Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 965/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 397/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2016/0005342

Procedimiento Ordinario 397/2016

Demandante:D./Dña. Belinda

PROCURADOR D./Dña. JAIME PEREZ DE SEVILLA GUITARD

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 965/2016

Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados/as:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 397/2016, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Pérez de Sevilla y Guitard, en nombre y representación de D. Belinda , contra sendas (dos) Resoluciones de 31 de enero de 2016, del Consulado General de España en Dhaka (Bangladesh), desestimatorias de los recursos de reposición formulados contra las dos Resoluciones de 19 de enero de 2016, del mismo Consulado General citado, por las que se denegó la concesión de los visados tipo C de estancia solicitados por D. Carlos Jesús y Dª Guillerma .

Ha sido parte la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- No habiéndose considerado necesario el recibimiento a prueba a la vista de las propuestas por las partes (documental adjunta a la demanda y expediente administrativo, al producir los mismos los efectos que le son propios), no siendo por ello necesario tampoco el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 15 de diciembre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan en el presente recurso sendas (dos) Resoluciones de 31 de enero de 2016, del Consulado General de España en Dhaka (Bangladesh), desestimatorias de los recursos de reposición formulados contra las dos Resoluciones de 19 de enero de 2016, del mismo Consulado General citado, por las que se denegó la concesión de los visados tipo C de estancia solicitados por Dª Guillerma y D. Carlos Jesús para un periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2016 y el 30 de abril de 2016. La primera citada es hermana de la aquí recurrente y el segundo cuñado de la demandante, esposo de Dª Guillerma .

En ambos casos, la resolución denegatoria del presente recurso (según consta en el expediente que, dicho sea de paso, se ha remitido en su totalidad a esta Sala en inglés) se basó en el siguiente motivo:

'Your intention to leave the territory of the Member States before the expiry of the visa could not be ascertained'. ('No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado').

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anulen las resoluciones recurridas y se permita a los familiares solicitantes del visado la entrada en territorio español. En esencia, el recurrente sostiene que las resoluciones impugnadas carecen de motivación suficiente y añade que reúnen ambos solicitantes todos los requisitos para la obtención de los visados solicitados teniendo en cuenta, especialmente, el arraigo laboral que ambos tienen en su país de origen.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- Habiéndose articulado por la parte recurrente un motivo impugnatorio basado en la falta de motivación de la resolución recurrida, convendrá recordar aquí que la necesidad de motivar los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, tal indefensión material, la única relevante desde un punto de vista constitucional, no puede apreciarse por cuanto, aun de modo escueto, la Administración demandada dio a conocer a los interesados el motivo por los que había resuelto denegar los visados, siendo cuestión distinta que aquéllos los compartieran o no, y que dicha causa de denegación puedan o no entenderse ajustada a la realidad de los supuestos en cuestión y, por tanto, razonables desde el punto de vista de la discrecionalidad con la que la demandada está habilitada por el ordenamiento jurídico para actuar los procedimientos como el que aquí nos ocupa.

Además, ha de recordarse que esta Sala y Sección ha resuelto reiteradamente en asuntos similares [por todas, las SSTSJM de 5 de octubre de 2012 (Rec. 140/2012 ); 23 de septiembre de 2013 (Rec. 256/2012 ); 16 de mayo de 2014 (Rec. 1318/2013 ) y 31 de julio de 2014 (Rec. 1733/2013 )] que, aun cuando la Administración se haya limitado a motivar la denegación señalando con una 'X' uno o varios de los motivos recogidos en un modelo impreso -y que son reproducción de lo establecido por la normativa comunitaria aplicable al caso-, ello no puede entenderse per se como causante de indefensión material cuando la parte actora entra en su demanda sobre el fondo del asunto combatiendo tales razones con sus argumentos y, en su caso, con la prueba pertinente.

CUARTO.- Una vez resuelto lo anterior y expuestas más arriba, en su esencia, las respectivas posiciones que las partes intervinientes han mantenido en este proceso, convendrá ahora dejar delimitado el marco jurídico que delimita la decisión que en esta Sentencia se pronuncia.

Dispone el artículo 29 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre'.

Por su parte, el artículo 30 de la misma disposición que se acaba de citar, después de establecer que el procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes se regula por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea, añade en su apartado 2 que

'En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento'.

En relación con ello, ha de tenerse presente lo razonado y resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2013 (Asunto C-84/12 ) en la que dejó dicho en los apartados 1 y 2 de su Fallo lo siguiente:

'1.- Los artículos 23, apartado 4 , 32, apartado 1 , y 35, apartado 6, del Reglamento (CE ) no 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), deben interpretarse en el sentido de que, al término del examen de una solicitud de visado uniforme, las autoridades competentes de un Estado miembro sólo podrán denegar la expedición de dicho visado al solicitante en el caso de que pueda invocarse contra éste alguno de los motivos de denegación de visado enumerados en esas disposiciones. En su examen de dicha solicitud, estas autoridades disponen de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a las condiciones de aplicación de tales disposiciones y a la evaluación de los hechos pertinentes, a fin de determinar si puede invocarse contra el solicitante alguno de esos motivos de denegación de visado.

2.- El artículo 32, apartado 1, del Reglamento no 810/2009, puesto en relación con el artículo 21, apartado 1, de dicho Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que la obligación de las autoridades competentes de un Estado miembro de expedir un visado uniforme está supeditada al requisito de que no existan dudas razonables acerca de la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado, habida cuenta de la situación general del país de residencia del solicitante y de las características específicas de este último, determinadas teniendo en cuenta la información aportada por él'.

En este caso, consta en autos a través del expediente administrativo la relación de parentesco de los solicitantes del visado entre sí y con respecto la persona invitante, el ahora demandante. Éste emitido sendas cartas de invitación para su hermana y su cuñado asumiendo con ello la obligación de alojar a los mismos durante su estancia en España.

De igual modo, consta en Autos que la solicitante del visado Dª Guillerma es Profesora Ayudante de Educación Secundaria y que, con la finalidad de realizar el viaje para el que se pidió el visado, había solicitado -y le había sido concedido- un permiso que disfrutaría desde el día 1 de febrero hasta el 30 de abril de 2016.

Por otra parte, el solicitante D. Carlos Jesús es titular de una empresa autorizada con la correspondiente licencia que le permite llevar a cabo la actividad de 'Contractor Businessman' (contratista de negocios); actividad por la que, también se acreditó así, figuraba como contribuyente en su país de origen, según certificó la National Board of Revenue, la máxima autoridad de la Administración tributaria de Blangladesh.

Finalmente, explicaron los solicitantes del visado -quienes además acreditaron tener las oportunas reservas de los vuelos de ida y vuelta para los días 1 de febrero de 2016 y 25 de abril de 2016, respectivamente- que el motivo principal de su visita a España era la estancia con su familia puesto que la esposa del ahora demandante, cuñada de los solicitantes, estaba embarazada siendo previsible que diera a luz durante las fechas previstas de la estancia en España.

Los datos expuestos conducen a la Sala a estimar el presente recurso puesto que, no habiéndose puesto en duda por parte de la demandada la concurrencia de los demás requisitos exigibles para la concesión de los visados solicitados, no alcanzamos convicción alguna sobre la concurrencia de la causa que llevó a la Administración a denegarlos. El motivo de la estancia está suficientemente justificado así como el arraigo laboral de los solicitantes en su país de origen.

El presente recurso, por todo ello, será estimado anulándose las resoluciones recurridas y declarando, como se pide en la demanda, el derecho de la parte actora a que por la Administración demandada sean expedidos los visados en las condiciones y con el objeto con que fue en su día fueron solicitados, ajustados, eso sí, a las fechas a las que se contraiga la nueva solicitud que deberá formular la demandante, y para un período de tiempo que no podrá superar el inicialmente instado.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considerada procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 397/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Belinda , contra sendas (dos) Resoluciones de 31 de enero de 2016, del Consulado General de España en Dhaka (Bangladesh), desestimatorias de los recursos de reposición formulados contra las dos Resoluciones de 19 de enero de 2016, del mismo Consulado General citado, por las que se denegó la concesión de los visados tipo C de estancia solicitados por D. Carlos Jesús y Dª Guillerma .

2.- ANULAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA por no ser la misma conforme a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO de la parte actora a que por la Administración demandada se expidan los visados denegados, en las condiciones y con el objeto con que fue en su día fueron solicitados, ajustados a las fechas a las que se contraiga la nueva solicitud que deberá formular la demandante, y para un período de tiempo que no podrá superar el inicialmente instado.

4.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0397-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0397-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.