Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 968/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 697/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0028216

Recurso de Apelación 697/2019

Recurrente: D./Dña. Carlos Antonio

PROCURADOR D./Dña. JAVIER LORENTE ZURDO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 968/2019

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 29 de noviembre de 2019.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 697/2019 interpuesto por D. Carlos Antonio, representado por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo, contrala Sentencia de fecha 16 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 544/2018 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 18 de julio de 2018, que acordó su expulsión de territorio español por un periodo de 3 años.

Siendo parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la sentencia referida, cuyo fallo desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, solicitando su revocación.

SEGUNDO.-El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallodel presente recurso de apelación el 27 de noviembre de 2019 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 y 81 y siguientes la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha 16 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 544/2018 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 18 de julio de 2018, que acordó su expulsión de territorio español por un periodo de 3 años.

La sentencia confirmó la resolución impugnada rechazando la desproporcionalidad alegada por la recurrente, en cuanto que no se ha acreditado dato suficiente sobre arraigo. Por ello entendió que no procedía la sanción de multa aunque no concurra ninguna circunstancia negativa, aplicando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.

La demandante solicita que se admita el recurso de apelación y se revoque la Sentencia de instancia y, en consecuencia, se estime el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de expulsión recurrida, por no ser conforme a derecho y en su lugar se le imponga una multa.

En apoyo de su pretensión, y en esencia, alega en su recurso de apelaciónque hay falta de motivación en la resolución, desconociendo los motivos por los que se le expulsa. Falta de notificación de la propuesta de resolución, alega que está documentado pues dispone de pasaporte de su país, que está empadronado y convive con 'familiares y amigos · Procedimiento Ordinario lo que tiene arraigo

La Administración demandada, por su parte, se oponea la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma conforme a derecho, expresando que la normativa aplicable y el debate es el que se señala en la sentencia impugnada, que se considera conforme a derecho.

SEGUNDO.-Entrando a conocer de las alegaciones efectuadas, no pueden ser acogidas favorablemente:

No se ha notificado la propuesta de resolución, pero como indica la sentencia apelada, la omisión de dicho trámite únicamente es invalidante en el caso de ausencia total de notificaciones del hecho, de forma tal que se haya producido indefensión. El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26-5-99 expresa 'que la omisión del trámite sólo invalida el acto en el supuesto de que en trámite anterior no se haya notificado al interesado un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se le imputa, integrado por lo menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquella se liga en el caso de que se trate.'

En este caso en el acuerdo de incoación del expediente de expulsión, se comunicaron al hoy recurrente, los hechos imputados, la tipificación de los mismos como infracción, especificando los preceptos infringidos y ese acuerdo fue notificado, de tal modo que el recurrente realizó las alegaciones que tuvo por oportunas.

A mayor abundamiento, si bien el Art. 107 del RD 864/2001dispone que 'La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento', sin embargo expresa que se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado de conformidad con lo previsto en el Art. 103.1 de este Reglamento. Este último artículo establece que solamente si como consecuencia de la instrucción del procedimiento resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción, se notificará todo ello al expedientado en la propuesta de resolución.

En el presente caso además solo aportó prueba relativa al empadronamiento anterior, lo cual es irrelevante por si solo, y aun pasaporte en el que ni siquiera consta sello de entrada. Por lo que estas pruebas no son relevantes para el sentido de la resolución impugnada.

Por todo ello procede no acoger favorablemente esta alegación.

En segundo lugar la resolución está motivada: es necesario señalar que la motivación tiene por finalidad dar a conocer a los administrados las razones de la decisión, lo que permite al interesado impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda y, en último término, facilita el control que el Art. 106.1 CE encomienda a los Tribunales de Justicia. A este respecto el Tribunal Supremo ha señalado que la falta de motivación o la motivación defectuosa en el acto administrativo pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, de modo que el deslinde de ambos supuestos se debe hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado.( ss 14-11-86, 20-2-87, y 18-4-90) Por tanto la motivación del acto recurrido no tiene por qué ser exhaustiva, debiendo admitir una motivación concisa.

La resolución administrativa estará suficientemente motivada, cuando proporcione al interesado los suficientes elementos de juicio que le permitan conocer inequívocamente las razones que fundaron la resolución administrativa, de forma que no se produce indefensión cuando el recurrente demuestre con sus argumentos y alegaciones que conocía los motivos del acto administrativo impugnado

Debe destacarse por tanto que examinado el Acto administrativo aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión,

TERCERO.-Con relación a la desproporcionalidad alegada: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2.015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa), expresa que la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

En consecuencia la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno es clara,tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de Marzo de 1.978 (Asunto C-106/77, 'Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal'), en la que se declaró que 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, sección 5ª dictada el 12 de junio de 2018 (nº 980/2018), en el recurso de casación 2958/2017 ,expresa que al interpretar la ley nacionaldebemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

CUARTO.- En el caso presente:en primer lugar el recurrente, no ha acreditado el arraigo que alega; Debe considerarse que la persona afectada puede tener arraigo en España por razón de sus intereses familiares directos, sociales o económicos, con una actividad profesional estable contando con medios lícitos de vida. Sin embargo en ningún caso ha acreditado arraigo que reúna los requisitos anteriores.

El simple hecho de llegar a España y empadronarse no constituye arraigo alguno, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local.

De todo lo anterior, procede la expulsión por falta de la documentación requerida para residir en España, salvo que concurra alguna de las circunstancias expresadas en los artículos 5 y 6 de la citada Directiva.

En el caso presente, ello no es así: la cuestión planteada por el recurrente no ha sido acogida por las múltiples sentencias dictadas por esta Sala a la luz de la referida Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2015, cuando no se ha apreciado la existencia de una vida familiar, conforme la correcta aplicación que del art 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y en este caso ni siquiera arraigo social o laboral alguno, recordándose que no consta trámite alguno solicitando regularización, a pesar de llevar varios años en España, y que a falta de este requisito procede la expulsión y no la multa, según el mencionado Fallo europeo.(Consideración 22, respeto a la vida familiar).

Todo ello ha de conducir, a la confirmación de la Sentencia apelada.

QUINTO.-Lo anterior determina que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 y 4 de la Ley Jurisdiccional ,debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOSel presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia descrita en el fundamento jurídico primero, y debemos:

Primero.-Confirmar la sentencia de primera instancia que declaró conforme a derecho el acto administrativo impugnado: la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 18 de julio de 2018 que acordó su expulsión de territorio español.

Segundo.-Con imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0697-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0697-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.