Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 969/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 375/2016 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 375/2016
SENTENCIA Nº 969/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 28 de diciembre de 2017.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº
375/2016, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el
Abogado del Estado, siendo parte apelada D. Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Nuria Plaza Ruiz y defendido por Letrado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 554/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona, a instancias del aquí apelado, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 17 de febrero de 2016 , estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escrito de oposición al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 19 de diciembre de 2017.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 554/2014, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 12 de Barcelona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 13 de octubre de 2014 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que, definitivamente en vía administrativa, se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 23 de julio de 2014, siendo el motivo de dicha denegación, la existencia de antecedentes penales en España.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo estimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha en fecha 17 de febrero de 2016 , que reconoció a aquél el derecho a la concesión de la autorización solicitada.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia apelada y la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

La parte actora solicita en el escrito de oposición al recurso de apelación su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO - De lo actuado se coligen los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis: a) El actor formuló en fecha 23 de julio de 2014, solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).

Acompañó con la solicitud, informe de integración social, emitido por el Departament de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya en fecha 8 de julio de 2014, en sentido favorable.

b) El actor es padre del menor Juan Miguel , nacido en Vic el NUM000 de 2010, de nacionalidad española, escolarizado en Educación Infantil, P-4, al tiempo de formular la antedicha solicitud.

c) Mediante Sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2014 , el actor fue condenado por delitos de maltrato en el ámbito familar y amenazas leves, a las penas principales de trabajos en beneficio de la comunidad, por 22 dias en cada caso.

Los hechos probados de la Sentencia relatan que el actor, '...es ex pareja...de la señora Guadalupe , con la que tuvo una relación de 4 años, fruto de la cual tienen un hijo en común....El 4 de abril de 2014, mantuvieron una discusión en el exterior de un bar...de la localidad de Vic, en el curso de dicha discusión el acusado con intención de menoscabar la integridad física de su expareja le profirió un manotazo en la cara sin causarle lesión alguna, para posteriormente abandonar el lugar mirándola fijamente, y cuando la señora Guadalupe le devolvió dicha mirada, se pasó el dedo índice de su mano derecha con el cuello con la intención de amedrentarla físicamente con dicho gesto'.

d) Mediante Auto de la misma fecha, 7 de abril de 2014, el Juzgado acordó, como medidas cautelares de carácter civil, la guarda y custodia compartida del menor hijo común, por semanas alternas, constando dicho menor empadronado, junto con el padre, en un domicilio de Vic.

El referido régimen de guarda y custodia compartida del menor, fue confirmado por el Juzgado Civil, mediante Sentencia de 6 de febrero de 2015 , que estableció asimismo que ' Cada progenitor se hará cargo de la mitad de los gastos que genere el menor'.

e) La solicitud de autorización de residencia fue denegada, en la fecha y por el motivo que ya constan.



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal ') de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 2/2009, de 11 de diciembre: '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la LOEX (RLOEX): - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo' ).

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española , siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con ésteo esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.



CUARTO - 1) La ausencia de antecedentes penales constituye un requisito sine qua non para la concesión inicial de una autorización de residencia como la solicitada por el actor, ex arts. 31.5 LOEX en relación con el 124.3 RLOEX, aún cuando este ultimo precepto reglamentario no lo precise, pero siendo evidente que la primera norma, de rango legal, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Sin embargo, esa exigencia legal debe ponerse en relación con la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, nº C-165/2014 , dictada en respuesta a una cuestión prejudicial elevada por la Sala Tercera del TS, declarando aquélla lo siguiente: 'El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/ CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

En congruencia con tal pronunciamiento, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013 , ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.

2) Puesto en relación el anterior marco normativo con las circunstancias del caso, esto es, la concurrencia de los antecedentes penales reseñados en el actor -que ya había sido titular de otra autorización de residencia y trabajo, vencida el 17 de septiembre de 2013, fol. 17 de los autos de 1ª instancia-, pero al tiempo, la existencia de un menor, de 4 años de edad en la fecha de la solicitud que está en el origen del proceso, de nacionalidad española, cuya guarda y custodia tiene atribuida el actor al 50 % con la madre y expareja, debiendo presumirse por ende que le satisface alimentos en la misma proporción, cuando lo tiene consigo en el domicilio que comparten padre e hijo, valorado lo antedicho en su conjunto, se estima lo procedente confirmar la Sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación formulado contra la misma.



QUINTO - Sin imposición de costas a ninguna de las partes en esta alzada, con arreglo al art. 139.2 LJCA , concurriendo en el caso dudas de derecho que justifican la no imposición.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 12 de Barcelona , la cual se confirma por estimarse ajustado a derecho su pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso.

2º.-NO HACER pronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.