Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 97/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 58/2019 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0025360
Recurso de Apelación 58/2019
Recurrente : D./Dña. Casiano
PROCURADOR D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 97/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 11 de febrero de 2019.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado con
el número 58/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Casiano , representado por la Procuradora
doña Irene Gutiérrez Carrillo y dirigido por la Letrado doña María Teresa Costero López, contra la sentencia
dictada en fecha de 23 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 12 de los de
Madrid en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 453/2017 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Casiano interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada el 26 de septiembre de 2017 por la Delegación del Gobierno en Madrid.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 23 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 12 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 453/2017 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Casiano interpuso contra la misma recurso de apelación y, habiéndose dado traslado del mismo a la parte apelada, la Abogacía del Estado presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 6 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada en fecha de 23 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 12 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 453/2017 de su registro, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Casiano , nacional de Ucrania, contra la resolución dictada en fecha de 26 de septiembre de 2017 por la Delegación del Gobierno en Madrid, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que se encontraba en situación de prisión preventiva por la Audiencia Nacional por un delito de homicidio doloso.

La sentencia de instancia, considerando que el recurrente había entrado en España en fecha 18 de enero de 2016 , se le había denegado el derecho de asilo por resolución de 16 de marzo de 2017, y que se encuentra internado en el Centro Penitenciario Madrid VII (Estremera) por un delito de homicidio doloso, rechazó los motivos de impugnación que acusaban defecto de motivación de la resolución sancionadora e indefensión relacionada con la asistencia de intérprete y, con invocación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , consideró que la orden de expulsión se ajustaba a derecho porque según la doctrina expresada en ellas la infracción de estancia irregular en España no es susceptible de ser sancionada con una multa sustitutoria de la expulsión y porque ésta resulta ineludible cuando en el supuesto litigioso no concurren las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE , como ha sido el caso, en el que, dada la primacía del derecho comunitario, la circunstancia de que las precitadas Directiva y sentencia de 23 de abril de 2015 no hubieran sido invocadas en el expediente administrativo no implica vulneración del derecho de defensa en el seno del procedimiento sancionador.

Don Casiano solicitan en esta instancia la revocación de la sentencia apelada y la anulación de la orden de expulsión y, subsidiariamente, su sustitución por una sanción pecuniaria, a cuyos efectos invoca el principio de confianza legítima en relación con el impacto producido por la aplicación de la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en detrimento de la doctrina declarada hasta entonces por el Tribunal Supremo, cuestionando, finalmente, el efecto directo de la Directiva 2008/115/CE en los términos recogidos en la sentencia que identifica con el número 5930/2017 de esta Sala , sin que se indique la fecha de la misma ni la Sección que la dictó.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por falta de contenido impugnatorio, e interesa la confirmación de la sentencia de instancia por haberse dictado conforme a derecho.



SEGUNDO.- A la Abogacía del Estado le asiste la razón al sostener, en su oposición al recurso, la falta de contenido impugnatorio del mismo: Como es de ver, pese a la apariencia creada en el recurso de apelación, no se efectúa en el mismo una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial impugnada se basó para desestimar el recurso contencioso administrativo, lo que contraviene la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 , en la que se declaraba que: 'Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 L.J.C.A ., son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero , 20 de febrero y 17 de abril de 1998 ''.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , con cita de las de de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988 , ya había declarado que: 'El recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal 'ad quem' del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

La aplicación de la precitada doctrina jurisprudencial determina, por sí misma, la desestimación de la apelación, por los siguientes motivos: La técnica empleada por el recurrente no se compadece con la naturaleza jurídica del recurso de apelación que, como medio ordinario de impugnación de las sentencias dictadas en primera instancia, ha de dirigirse a desvirtuar sus fundamentos y su fallo, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior.

Se está en el caso de que la presente apelación se ha formulado contra una sentencia que, como la recurrida, contiene un análisis adecuado de las cuestiones litigiosas, habiendo rechazado el recurso contencioso administrativo con razonamientos apoyados en la normativa y en la jurisprudencia aplicables al caso, y basado el fallo no solo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, sino también en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , cuya doctrina se ha reiterado en las de de 4 y 19 de diciembre de 2018 Pero, sin embargo, el presente recurso no se ha basado en motivos individualizados dirigidos a demostrar la improcedencia del fallo mediante una efectiva crítica de la sentencia impugnada a fin de que este tribunal pueda examinarla dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación, pues el recurrente ha incurrido en un vacío de fundamentación efectiva frente a la respuesta dada por el Juez de instancia a sus pretensiones anulatorias.

Es más, al apelante le habría bastado una mera lectura de la sentencia número 980/2018, de 12 de junio, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el recurso de casación número 2958/2017 , cuya doctrina se ha recogido en la de instancia, para advertir que el Tribunal Supremo ya ha rechazado el motivo de recurso que se aduce en esta apelación objetando la aplicación al caso de la Directiva de retorno.

Así, en su fundamento jurídico tercero la antedicha sentencia declara lo que sigue: "Tercero Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional , iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'.

Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas.

Pues bien, la citada sentencia responde al planteamiento de cuestión prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en estos términos: 'A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?'.

Del propio planteamiento de la cuestión resulta ya una primera consideración: que en ningún momento se cuestionó la aplicación al caso de la referida Directiva 2008/115, pues de haber sido así el planteamiento de la cuestión no tendría fundamento, en cuanto su interpretación carecería de relevancia para la resolución de pleito, circunstancia que hubiera conducido a la inadmisión de la cuestión por el Tribunal (ATJ 16-4-2008, asunto C-186/07 ); ATJ 9-8-1994, asunto C-378/93 ), lo que no solo no ha tenido lugar sino que el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, hasta el punto de que, en el ejercicio de sus competencias para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, reformulando las cuestiones que se le han planteado y señalando que el Tribunal de Justicia tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones de Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales (sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C- 119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 32 y jurisprudencia citada), declara: '26 Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3 , y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

27 En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de 'expulsión' contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1 , de la Directiva 2008/115 , que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal.' Con ello se desvirtúan las alegaciones que la parte realiza, por referencia a diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que cuestionan la eficacia directa de la Directiva, además de que la resolución administrativa responde al cumplimiento de deberes impuestos directamente al Estado, como resulta de la propia sentencia, según la cual: '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Ildefonso se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.' Ello por no hacer referencia a la contradicción que podría suponer plantear cuestión prejudicial sobre la interpretación de una norma comunitaria para después mantener que no es de aplicación al caso'.

Y otro tanto cabe predicar del motivo de apelación que aqueja vulneración del principio de confianza legitima alegando el sorpresivo impacto de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, porque dicha cuestión también se abordó y se rechazó en el fundamento jurídico quinto de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , el cual se ha reproducido literalmente en el también fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, siendo de significar aquí que el procedimiento administrativo de expulsión que nos ocupa se inició el 29 de agosto de 2017 y se resolvió el 29 de septiembre de 2017 , es decir, pasados más de 2 años desde la precitada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Así las cosas, al no haber discutido el apelante los fundamentos jurídicos la sentencia impugnada con la más mínima efectividad, se impone la desestimación del presente recurso, ya que, por no combatidos, aquellos fundamentos de derecho no han quedado desvirtuados en esta instancia.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos, al no concurrir en este caso circunstancias que justifiquen su no imposición a la parte que ha visto desestimado totalmente su recurso, y ello sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Casiano contra la sentencia dictada en fecha de 23 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 12 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 453/2017 de su registro, la cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0058-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0058-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.