Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 97/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 203/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO
SENTENCIA : 00097/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 203/2019
RECURRENTE: DOÑA Mariola y D. Jesús Manuel
PROCURADOR: D. Roberto Muñiz Solís
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: Dña. Pilar Oria Rodríguez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 203/2019, interpuesto por DOÑA Mariola y D. Jesús Manuel ,
representados por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo la dirección Letrada de D. Tomás García-
Ordás Aguiar, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y
defendido por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandada ZURICH
INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando
bajo la dirección Letrada de D. Ignacio Montero Pujante.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 12 de julio de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación impugnada 1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por Dª Mariola y D. Jesús Manuel la Resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de 5 de diciembre de 2018 por la que se desestimó la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada por el SESPA a D. Avelino .

1.2 La demanda, expone los antecedentes clínicos e insiste en que el fallecido Don Avelino acudió a los servicios sanitarios varias veces para solucionar su problema infructuosamente o con solución equivocada, por falta de diligencia de los Servicios Públicos de Salud al tenerle durante tres años con un tumor en la espalda identificado desde el primer momento y sin tratamiento adecuado ni pruebas idóneas, que derivaron en un diagnóstico final en un estadio demasiado avanzado por afectación metastásica múltiple, que desembocó en el fallecimiento. Se denuncian concretamente varias deficiencias asistenciales: a) Cuando acude en el año 2012 al Centro de Salud de La Calzada, ante la tumoración de partes blandas en la espalda, se denuncia la ausencia de prueba alguna a cargo del médico de atención primaria para comprobar la naturaleza o consecuencias del tumor, recibiendo únicamente tratamiento antiinflamatorio pese a que años después un simple TAC mostró el grado y consecuencias del bulto; b) Cuando acude en 2014 nuevamente al mismo Centro de Salud con el bulto incrementado y con fuertes dolores en la zona del hombro (próximo al tumor) se le deriva a traumatología, iniciando una rehabilitación normal, sin ocuparse del bultoma, y sin realizarle por tanto una biopsia o prueba similar; c) Cuando acude en 2015 al Centro de Salud de La Calzada le mantienen seis meses sin que se realice ninguna intervención ni análisis del tumor pese a la sobreinfección que presentaba, tal y como se recoge de los informes, derivándole a los servicios de cirugía general del Hospital de Jove, donde solo se le efectúa un control preventivo. Además se decide la extirpación del quiste, se preparó la intervención y prestó consentimiento informado, pero no se acometió la intervención sino que se optó por tratamiento preventivo inútil.

Por ello, tras citar la normativa y jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, reclama a título de responsabilidad patrimonial en favor de la viuda, Dª Mariola la cantidad de 200.000 € por fallecimiento prematuro y daños morales dada la edad temprana de su esposo; y en favor del hijo, D. Jesús Manuel la cantidad de 120.000 € por el fallecimiento de su padre y daños morales inherentes. Asimismo se reclama como herederos, el reintegro de los gastos médicos privados por importe total de 800 €.

1.3 Por el letrado del SESPA se formuló contestación a la demanda y se adujo que según los antecedentes e informes, la atención sanitaria prestada se ajustó a la lex artis, sin pérdida de oportunidad médica, pues cuando se detecta el proceso tumoral se actúa con diligencia y en visitas anteriores acudió por otras patologías (quiste sebáceo infectado-2012- y tendinopatía del supraespinoso-2014), que fueron tratadas cabalmente y de conformidad con la sintomatología que presentaba.

1.4 Por la aseguradora codemandada, Zurich Insurance PLC Sucursal en España, se formuló contestación a la demanda, con apoyo en el informe pericial colegiado de los Dres. Constantino , Edmundo , Eladio y Emilio , especialistas en Cirugía y Digestivo, negando la causalidad y responsabilidad de la administración sanitaria, aduciendo básicamente que la sanidad pública actúo de acuerdo con los síntomas que presentaba en cada momento el paciente y según la lex artis, añadiendo que el supuesto retraso de 2 años y medio en acudir a la cirugía no fue imputable a los profesionales de atención primaria.



SEGUNDO.- Marco general de la responsabilidad sanitaria 2.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la STS de 16 de Marzo de 2005 (Rec. Núm. 3149/2001 ), que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso.

En concreto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo afirmó que 'La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente' ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 ).

2.2 Asimismo sobre la carga de la prueba es elocuente la STS de 23 de Mayo de 2012 (rec. núm. 6010/2010): 'En este punto conviene recordar la jurisprudencia , entre ellas la más reciente de 10 de noviembre de 2011, rec.

3919/2009 , que afirma que la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración'.



TERCERO.- Sobre la asistencia prestada en 2012 en Atención Primaria 3.1 El paciente a la sazón con 49 años, acudió el 12 de marzo de 2012 al Centro de Atención Primaria de La Calzada, presentando la tumoración de partes blandas en la espalda, y la demanda denuncia la ausencia de prueba alguna a cargo del médico de atención primaria para comprobar la naturaleza o consecuencias del tumor, recibiendo únicamente tratamiento antiinflamatorio pese a que años después un simple TAC mostró el grado y consecuencias del bulto. Se insiste en que ese tumor es el mismo que fue finalmente diagnosticado pues en los casos clínicos descritos de tal modalidad de tumor se habla de curso evolutivo lento e insidioso que puede llegar a ser de hasta 6-7 años o incluso 20 años.

A este respecto hemos de señalar que el diagnóstico del centro fue el de tratarse de un quiste sebáceo infectado en la espalda y que como tal fue drenado. La demanda alza ese antecedente remoto en prueba de la existencia del tumor y que debía ser tratado con las pruebas idóneas para diagnosticarlo así.

Sin embargo, la sintomatología, textura y palpación del bulto apuntaban como causa probable que se tratase de un quiste sebáceo, sin que se haya indicado por la demanda ni probado factor objetivo o indicio alguno que apuntara a la existencia del tumor. Reiteradamente la jurisprudencia ha precisado que la valoración retrospectiva resulta tan cómoda como inaceptable pues no cabe 'efectuar un análisis retrospectivouna vez que se sabe lo que realmente aconteció'( STS de 18 de julio de 2016,mrec.4139/2014), ya que no deben valorarse los antecedentes a la vista de las consecuencias y anudar causalidad automática a lo que es mera correlación causal; lo suyo es cotejar los síntomas que presentaba en esa visita al centro asistencial con lo aconsejado según los protocolos y estándares de asistencia. Así pues, consta que se presentaba un bulto, que se examinó y calificó de quiste sebáceo infectado.

3.2 Sobre el diagnóstico. Nada puede reprocharse a la sanidad pública ante la sintomatología que presentaba pues no puede aceptarse que ante una apariencia y síntomas propios de un quiste sebáceo infectado deban practicarse biopsias, estudios de imagen o pruebas de TAC, ya que ni los Centros de Atención Primaria son hospitales con las dotaciones que son propias ni es misión de los facultativos indicar o practicar pruebas especulativas y de sondeo que no se corresponden con los síntomas y pronóstico reales.

3.3 Sobre el tratamiento. El entonces quiste sebáceo infectado fue drenado, y revisado tres días después para cura, constatando que apenas sangraba y citando al paciente para nueva revisión si lo notaba, siendo relevante que no regresó al centro de salud hasta dos años y medio largos después por una lesión en el costado derecho.

En este punto, el Médico de Atención Primaria de La Calzada en su informe de 26 de enero de 2018 informa que 'en ningún momento el paciente solicitó valoración por mi parte del bulto de la espalda, ni acudió a la consulta a traerme ningún informe de la o las consultas realizadas en el Servicio de Cirugía General', no siendo hasta enero de 2015 cuando el paciente le informa de la existencia de un bulto en la espalda desde hacía un año.

Es más, consta el informe del Servicio de General del Hospital de Jove, de 3 de febrero de 2017 que descarta la conexión entre la aparición del quiste sebáceo y el ulterior melanoma desarrollado porque este procede de células derivada de la cresta neural.

En esas condiciones, no encontramos elemento alguno para apreciar error de diagnóstico, y por ello hemos de rechazar la imputación de mala asistencia en esta fase.



CUARTO.- La asistencia prestada en 2014 4.1 El paciente acude el 25 de marzo de 2014 nuevamente al Centro de Salud de La Calzada con el bulto incrementado y con fuertes dolores en la zona del hombro (próximo al tumor), quejándose la demandante de que se le deriva a traumatología, iniciando una rehabilitación normal, sin ocuparse del bultoma, y sin realizarle por tanto una biopsia o prueba similar.

En este caso, por la sintomatología referida por el paciente y por el resultado de las pruebas practicadas (RM de hombro) se estableció el diagnóstico de 'tendinopatía del supraespinoso'.

4.2 La pretensión de la demanda de que presentando sintomatología propia de un problema muscular en el hombro, debería por iniciativa propia el médico de atención primaria, revisar el estado del bulto, pese a que no existían quejas o dolores específicos, ni cambios visibles en su configuración, resulta inaceptable. Existiendo sintomatología de problema muscular en la zona, siendo la razón de acudir, y realizando el diagnóstico más probable y congruente con los síntomas, la realización de la resonancia magnética fue la prueba adecuada.

Nuevamente hemos de descartar que la buena praxis médica reclame que cuando un paciente acude por una dolencia, que se manifiesta con sintomatología propia de un diagnóstico, deban practicarse pruebas exploratorias de revisión de todas y cada una de las situaciones que merecieron atención clínica en el pasado, ni mucho menos que tengan que practicarse pruebas a ciegas de TAC o análogas. En este punto, hacemos hincapié en que el estándar asistencial de la sanidad pública consiste en ofrecer un diagnóstico congruente con los síntomas en términos de probabilidad causal, y en dispensar el tratamiento adecuado a los mismos según los protocolos vigentes, sin que constituya carga de la asistencia sanitaria aprovechar cada visita asistencial para realizar un chequeo médico integral con fines exploratorios o preventivos.



QUINTO.- La asistencia prestada en 2015 5.1 El paciente acude el 2 de enero de 2015 nuevamente al Centro de Salud de La Calzada y según la demanda le mantienen seis meses sin que se realice ninguna intervención ni análisis del tumor pese a la sobreinfección que presentaba, tal y como se recoge de los informes, derivándole a los servicios de cirugía general del Hospital de Jove, donde solo se le efectúa un control preventivo. Además se decidió la extirpación del quiste, se preparó la intervención y prestó consentimiento informado, pero no se acometió la intervención sino que se optó por tratamiento preventivo inútil.

La demanda rechaza que pueda posponerse la intervención por la sobreinfección que presenta la zona, aduciendo que cuando interviene la medicina privada pronto le extirpó el bulto, lo analizó y diagnosticó la enfermedad con sus consecuencias y derivándole de inmediato a los servicios de oncología del Hospital de Cabueñes.

A este respecto señalaremos que en esta visita asistencial, por primera vez el paciente indica los dolores en la zona del bultoma, y siendo relevante que el médico directamente aprecia 'Lipoma en espalda desde hace un año, con ruego de valoración' y lo remite al Servicio de Cirugía (folios 24 y 25 expte.). Tras recibir un golpe en la zona, el 21/1/2015 acude nuevamente al Centro de Salud (se le pauta ciproflaxicino y calor en la zona); y el 24/1/2015 acude por revisión (y se realiza un drenaje); el 16/3/2015 en cuanto al Lipoma, posible tumor benigno formado por células grasas, firma consentimiento informado para realizar una biopsia/ extirpación y se le pone en lista de espera. El 28 de abril de 2015 visita al Servicio de Cirugía del Hospital de Jove y sorprendentemente se le deniega la intervención anunciada por apreciar sobreinfección y se le remite nuevamente al médico de Atención Primaria. El 4 de mayo de 2015 en el Centro de Salud se sigue con el tratamiento antibiótico frente a la situación infecciosa. En esa situación es cuando el paciente acude a la medicina privada del Sanatorio Covadonga donde con presteza le realizan la extirpación y análisis inmediato del tumor y le diagnostica enfermedad real: 'sarcoma de células claras vs. Metástasis de melanoma amelanótico', constatando hasta cuatro lesiones compatibles con metástasis. Tras retornar con el fatal diagnóstico a la sanidad pública se practican pruebas y tratamiento con quimioterapia hasta que fallece el 23/12/2015.

5.2 Pues bien, es patente que desde la visita efectuada al Centro de Salud de la Calzada el 2 de enero de 2015, la administración sanitaria podía y debía aplicar pruebas con diligencia para su diagnóstico, en vez de mostrar una actitud errática, que impuso al paciente las visitas reiteradas e infructuosas a su centro de salud y una pasividad del Servicio de Cirugía, y en todo caso, una inexplicable actitud de indiferencia hacia la situación del paciente, siendo evidente que en esa situación de un lipome con pronóstico incierto y sin confirmar su carácter benigno (posteriormente se apreciaría su malignidad y agresividad por la sanidad privada), lo suyo sería con presteza (ahora sí) de practicar pruebas de diagnóstico, y al no hacerlo, se ha generado una situación de desconcierto y desesperación en el paciente que no tenía obligación de soportar. De hecho, la sanidad pública se emplea en una supuesta intervención inmediata que no llega y que es descartada pese a que se le toma el consentimiento informado. La desazón del paciente y familiares explica que acudiese a la sanidad privada el 13 de mayo de 2015, donde con rapidez y exactitud se hizo el correcto diagnóstico, lo que debería haber hecho con mayores medios la sanidad pública.

5.3 Por tanto, si bien no son exigibles todas las pruebas médicas imaginables y su práctica instantánea, en el presente caso desde el 2 de enero de 2015 sufrió la falta de atención sanitaria idónea pese a que ahora los síntomas objetivamente reclamaban pruebas y tratamiento urgente, despejándose las fatales dudas el 13 de mayo de 2015 por la sanidad privada.

Por tanto, si bien no cabe el resarcimiento de los gastos asumidos por la sanidad privada, pues ello requeriría la expresa advertencia del paciente al SESPA o requerimiento de atención inmediata, antes de acudir a aquélla, lo cierto es que ha existido una demora en el diagnóstico que supone una pérdida de oportunidad que merece resarcimiento.



SEXTO. - Indemnización 6.1 A este respecto, la denominada pérdida de oportunidad se ha precisado por el Tribunal Supremo en sus justos términos. En primer lugar, precisando su concepto: 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida deoportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación ' ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

En segundo lugar, se ha fijado la entidad de prueba requerida: 'La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética' ( STS del 25 de mayo de 2016 (rec. 2396/2014 ). Y añadiendo esta última el criterio de valoración del daño: 'La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado'.

6.2 A la hora de cuantificar la indemnización, resulta extremadamente difícil valorar en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, la incidencia que podía tomar el haberse diagnosticado el cáncer tres meses antes de confirmarlo la sanidad privada.

Lo cierto es que las consecuencias de esa pérdida de oportunidad son limitadas; de un lado, porque la demora hemos de cifrarla más allá del mes en que razonablemente desde la visita del 2 de enero de 2015 podía y debía efectuarse el diagnóstico correcto (lo que ofrece poco más de tres meses de demora hasta su diagnóstico en mayo de 2015); y de otro lado, porque no existe prueba alguna que demuestre que de haberse diagnosticado a tiempo hubiese cambiado el fatal desenlace o que sus probabilidades de supervivencia se hubieren prolongado sensiblemente.

En esas condiciones, dado el estado avanzado del tumor, y la mínima prolongación de supervivencia que hubiera supuesto su diagnóstico anticipado en poco más de tres meses, hemos de cuantificar la indemnización por ese error de diagnóstico que ha supuesto la privación de esa incierta pero escasa prolongación de vida, además de la pérdida de mayor calidad en la fase final, ello unido al daño moral sufrido por sus familiares que si hubieren conocido con antelación la situación, bien pudieran haberse preparado para ello y fortalecer su relación o dedicación al paciente en el último período de vida.

Así pues, hemos de considerar ajustado y equitativo recortar sensiblemente el resultado de la aplicación matemática del baremo y cifrar la indemnización, atendiendo a la gravedad de la pérdida, la edad de la víctima y a la relación de parentesco de la reclamante, en favor de su esposa e hijo, en la cifra total y actualizada a fecha de dictarse sentencia en cuantía de 20.000 € para la viuda, Dª Mariola y 12.000 € para su hijo, D.

Jesús Manuel . Ello comprende el daño moral y la frustración, y se excluye el reintegro de gastos médicos de la sanidad privada que por lo expuesto anteriormente, no procede.

SÉPTIMO.- Costas No procede imponer las costas dada la estimación parcial y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª Mariola y D. Jesús Manuel frente a la Resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de 5 de diciembre de 2018 por la que se desestimó la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada por el SESPA a D. Avelino (Expte.2016/182).

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a indemnización a cargo del SESPA y la aseguradora, según deriva de su relación contractual, en cuantía de 20.000 € para la viuda, Dª Mariola y 12.000 € para su hijo, D. Jesús Manuel , abarcando todos los conceptos e intereses a fecha de dictarse sentencia.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.