Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 970/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 814/2018 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0013764

Procedimiento Ordinario 814/2018 SECCIÓN DE APOYO

Demandante:D./Dña. Amador

PROCURADOR D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA

Demandado:Ministerio de Hacienda y Función Pública

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 970/2020

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ

D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

Dña. MARÍA PRENDES VALLE

En la Villa de Madrid a veintidós de junio de dos mil veinte .

Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 814/2018, interpuesto por la Procuradora D.ª Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de D. Amador, contra la resolución de 12 de junio de 2017 del Director del Instituto Nacional de Administración Pública por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de abril de 2017 por la que se aprueba la relación de opositores que han superado el ejercicio único de las pruebas selectivas para el acceso por promoción interna del Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, convocado por orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, HAP/998/2016, de 17 de junio.

Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2017.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 7 de diciembre en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, acordando:

- Anular la pregunta número 12 del ejercicio único, segunda parte, supuesto 2, y se sustituya por la pregunta de reserva número 1.

- Revisar la calificación del ejercicio a todos los participantes.

- Dictar resolución con una nueva relación de aspirantes que han superado el ejercicio, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la resolución de 25 de abril de 2017.

- Subsidiariamente, se declare el derecho del actor a ser incluido en la relación de opositores que han superado la fase de oposición, rectificando la puntuación asignada a la segunda parte y fijándola en 8,25 puntos.

- A consecuencia de lo anterior, se otorgue al actor un plazo adecuado para la presentación de los certificados de méritos exigidos y, en su caso, se le incluya en la relación definitiva de aspirantes que han superado las pruebas selectivas.

Alega el demandante que en la segunda parte del ejercicio único, en el supuesto dos, la pregunta 12 tiene un enunciado sencillo, siendo correcta la respuesta a) de las propuestas, que es la que marcó el demandante, porque, sin la concurrencia de circunstancias excepcionales -que el enunciado de la pregunta no refleja- un trabajador no puede realizar funciones de inferior grupo profesional.

Se alega la vulneración del principio de legalidad, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del principio de igualdad, mérito y capacidad.

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 29 de enero de 2018 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Plantea la Administración la falta de competencia territorial del TSJ de Cataluña para conocer del recurso y, en cuanto al fondo, se solicita la confirmación de la resolución impugnada, por ser correctas las bases de la convocatoria, que el recurrente no impugnó, y ser manifestación de la potestad de autoorganización de la Administración y dentro del margen de discrecionalidad técnica.

CUARTO.-Por auto de la Sala del TSJ de Cataluña de 9 de mayo de 2018 se declara la falta de competencia territorial para conocer del asunto, remitiéndose las actuaciones al TSJ de Madrid.

La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada mediante decreto de fecha 2 de noviembre.

Por auto de 21 de noviembre se recibe el pleito a prueba, y a continuación se pasó al trámite de conclusiones y, una vez presentados los correspondientes escritos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tiene lugar el día 16 de junio de 2020.

Siendo ponente del presente recurso D. José María Segura Grau, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 12 de junio de 2017 del Director del Instituto Nacional de Administración Pública por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de abril de 2017 por la que se aprueba la relación de opositores que han superado el ejercicio único de las pruebas selectivas para el acceso por promoción interna del Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, convocado por orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, HAP/998/2016, de 17 de junio.

Según las bases de la convocatoria, el sistema selectivo será el de concurso-oposicioŽn:

- Fase de oposición: un ejercicio único que constaraŽ de dos partes, ambas obligatorias y eliminatorias.

a) Primera parte: consistirá en contestar por escrito un cuestionario de preguntas, hasta un máximo de 50, pudiendo preverse 3 preguntas adicionales de reserva que serán valoradas en el caso de que se anule alguna de las anteriores.

b) Segunda parte: consistirá en la resolución de un supuesto de carácter práctico a elegir entre tres propuestos; cada supuesto se desglosaraŽ en 12 preguntas, pudiendo preverse 3 preguntas adicionales de reserva que serán valoradas en el caso de que se anule alguna de las anteriores.

Los cuestionarios estarán compuestos por preguntas con respuestas alternativas, siendo sólo una de ellas correcta.

La resolución impugnada resuelve conjuntamente los recursos de alzada presentados por varios opositores, explicando que la Comisión de Selección acordó que la puntuación mínima para superar la primera parte sería de 39,25 puntos, y en la segunda de 7,25 puntos, y concluyendo que la Comisión ha actuado en todo momento de acuerdo con las bases de la convocatoria.

En el escrito de demanda se solicita a la Sala que se dicte una sentencia estimatoria del recurso, acordando:

- Anular la pregunta número 12 del ejercicio único, segunda parte, supuesto 2, y se sustituya por la pregunta de reserva número 1.

- Revisar la calificación del ejercicio a todos los participantes.

- Dictar resolución con una nueva relación de aspirantes que han superado el ejercicio, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la resolución de 25 de abril de 2017.

- Subsidiariamente, se declare el derecho del actor a ser incluido en la relación de opositores que han superado la fase de oposición, rectificando la puntuación asignada a la segunda parte y fijándola en 8,25 puntos.

- A consecuencia de lo anterior, se otorgue al actor un plazo adecuado para la presentación de los certificados de méritos exigidos y, en su caso, se le incluya en la relación definitiva de aspirantes que han superado las pruebas selectivas.

El recurso se fundamenta en el error existente en una pregunta de uno de los ejercicios; en concreto, en la segunda parte del ejercicio único, en el supuesto dos, la pregunta 12 no está correctamente formulada, su redacción no es ni clara ni precisa, y la respuesta correcta no sería la c) sino la a), que es la que marcó el demandante, porque, sin la concurrencia de circunstancias excepcionales -que el enunciado de la pregunta no refleja- un trabajador no puede realizar funciones de inferior grupo profesional.

Sobre esta base, en la demanda se alega la vulneración del principio de legalidad, de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del principio de igualdad, mérito y capacidad.

Por el Abogado del Estado se interesa la desestimación del recurso, alegando en esencia que las bases de la convocatoria que regulaban el proceso selectivo son correctas, que el recurrente no las impugnó, y que en todo proceso selectivo debe tenerse en cuenta la potestad de autoorganización de la Administración y el margen de discrecionalidad técnica en el que se mueve en la corrección de los ejercicios.

SEGUNDO.- Control de la discrecionalidad técnica.

La cuestión planteada no es otra que determinar el alcance del control de la discrecionalidad técnica de la Administración y las posibilidades que tienen los Tribunales de Justicia de revisar los actos que, en apoyo de dicha discrecionalidad, dictan los órganos administrativos, especialmente cuando se trata de su aplicación en procesos selectivos.

La doctrina que a lo largo de estos años ha ido elaborando el Tribunal Supremo se resume en la STS de 31 de enero de 2019, recurso 1306/2016, y de 14 de marzo de 2018, recurso de casación 2762/2015, (en concreto, sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible):

- Esta jurisprudencia está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa.

- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, como son los que se refieren a 'la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE'.

- La evolución jurisprudencial posterior perfecciona este control distinguiendo, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate.

- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Así, este debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

- El control jurisdiccional debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando éstas no rebasen los límites expuestos, pues(i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

- La prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando. En concreto, ha de cumplir las siguientes exigencias: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.

TERCERO.- Control de las pruebas de conocimiento en los procesos selectivos.

Sobre el control de los criterios de corrección utilizados por un tribunal calificador de oposiciones o concursos, y la impugnación de las preguntas formuladas por falta de claridad y precisión, destacar lo siguiente:

- Como límites a la discrecionalidad técnica que pueden ser objeto de control judicial se destacan i) la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test; y ii) la necesidad de motivar el juicio técnico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, significando que la última doctrina consiste en señalar que esos límites no forman parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, pueden ser objeto de control Jurisdiccional.

Como dice la STS de 18 de mayo de 2007, recurso 4793/2000, entran dentro de la discrecionalidad técnica aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado de modo que no procede la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos, pero caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Así, los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función Jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cuál es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse.

En cuanto a la motivación del juicio técnico, la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002, subraya la necesidad de motivar el juicio técnico, extremo que queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate.

También esta Sala y Sección 7ª se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre cómo deben ser las preguntas y respuestas posibles en los ejercicios tipo test ( sentencia de 1 de septiembre de 2015, apelación 41/2015, de 21 de junio de 2019, recurso 830/2017), declarando que debe existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas, lo que supone que la pregunta no puede incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta, de modo que el control jurisdiccional conlleva comprobar la exigencia de que dicha prueba alcance una cota máxima de precisión en la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Y, como dice la STS de 26 de febrero de 2013, recurso, 2224/2012, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el tribunal calificador. De esta forma, cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impone su anulación. Igualmente, si la pregunta está formulada correctamente pero es errónea la solución cuando se trate de materias que se presenten como evidentes, procede señalar la solución correcta y disponer, en su caso, que se realice una nueva corrección del ejercicio; y ello porque uno de los límites que afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas tipo test.

CUARTO.- Resolución del caso.

Antes de entrar en la cuestión de fondo planteada no podemos dejar de destacar que el recurrente, que presentó su escrito de demanda ante el TSJ de Cataluña utilizando para ello el idioma catalán, una vez remitida la causa a Madrid y siendo requerido por esta Sala en varias ocasiones para presentar traducción de su escrito al castellano, como lengua española oficial, no ha tenido a bien cumplimentar tal requerimiento.

El recurrente centra su motivo de recurso en el hecho de considerar que una de las preguntas planteadas en el ejercicio tiene un enunciado incompleto e insuficiente para poder ser contestada con alguna de las respuestas planteadas, induciendo a los aspirantes a confusión. Denuncia la vulneración del principio de legalidad, de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del principio de igualdad, mérito y capacidad para el acceso de la función pública.

La pregunta y la respuesta correcta ha sido aplicada por igual a todos los aspirantes, por lo que no ha existido propiamente vulneración del principio de igualdad, sino que el motivo debe ser analizado desde la perspectiva de los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad.

La pregunta impugnada es la número 12 del segundo supuesto del segundo ejercicio, que dice así:

'Finalizado el contrato de un trabajador, personal laboral en el Ministerio, usted propone para el desempeño de sus funciones que un oficial de gestión y servicios comunes, grupo profesional 4, realice funciones de inferior grupo profesional. ¿Durante cuánto tiempo éste podrá desempeñar este puesto?

a) El Convenio no prevé que un trabajador realice funciones de inferior grupo profesional.

b) No podrá ser en su totalidad superior a ocho meses de duración en el plazo de dos años.

c) No podrá ser en totalidad superior a un mes de duración en el plazo de un año.

d) Durante todo el tiempo que sea necesario para garantizar el ejercicio de esas funciones'.

La respuesta marcada como correcta por el aspirante fue la a), si bien la Administración consideró como correcta la respuesta c).

Según el recurrente, la pregunta debía ser contestada de acuerdo con la resolución de 3 de noviembre de 2009 de la Dirección General de Trabajo por la que se publica el III Convenio colectivo único del personal laboral de la Administración General del Estado, y cuyo art. 22 dice:

1. Por necesidades del servicio, cuando existan razones técnicas, de eficiencia organizativa y para una mejor prestación de los servicios públicos la Administración podrá acordar, por el tiempo imprescindible, el desempeño de puestos de trabajo vacantes para la realización de funciones de superior o inferior grupo profesional, con las únicas limitaciones inherentes a las titulaciones académicas o a los conocimientos profesionales que se puedan requerir para el desempeño de las funciones correspondientes.

La movilidad se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, teniendo derecho a la retribución correspondiente a las funciones del puesto que efectivamente desempeñe, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrán la retribución de origen.

En el caso de encomienda del desempeño de un puesto de trabajo de grupo profesional inferior, la movilidad deberá estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles del servicio, no pudiendo ser su duración en su totalidad superior a un mes en un año.

En el supuesto de atribución del desempeño de un puesto de trabajo de grupo profesional superior, éste se encomendará preferentemente a los trabajadores del grupo profesional inmediatamente inferior.

La atribución del desempeño de un puesto de trabajo de grupo profesional superior no podrá ser superior a ocho meses de duración en el plazo de dos años, computados de fecha a fecha, y se realizará atendiendo a criterios objetivos.

Si superados los plazos persistiera la necesidad de realización de las funciones, la Administración procederá a su cobertura a través de los procedimientos de provisión de vacantes establecido en el capítulo VI del Convenio.

En ningún caso podrá modificarse el grupo profesional a través de la movilidad funcional, ni ser valorado como mérito para el ascenso el tiempo de servicio prestado en funciones de superior grupo profesional.

2. La Administración deberá comunicar previamente estas situaciones a los representantes de los trabajadores y a la Subcomisión Delegada.

En concreto, sostiene el recurrente que la posibilidad de realizar funciones de un grupo inferior está vinculada a necesidades perentorias o imprevisibles del servicio, aspectos que la pregunta obviaba en su enunciado. Sin esta referencia, la respuesta sólo puede ser que el convenio no permite que un trabajador realice funciones de un grupo profesional inferior, y así fue contestada.

El motivo no puede ser estimado. Debemos poner de manifiesto que, en determinadas materias, como las jurídicas en general y la que aquí se plantea en particular, frente a la decisión que el tribunal calificador considera correcta puede suceder que alguien sostenga, motivadamente, que es posible otra respuesta válida distinta de aquélla por la que se ha decantado el tribunal, o incluso quien sostenga que ninguna de las respuestas ofrecidas como posible es válida. Pero la infracción de la discrecionalidad técnica exige algo más que la simple discrepancia jurídica ( sentencia de esta Sala y Sección 7ª de 21 de junio de 2019, recurso 830/2017).

Con el examen tipo test lo que se pide no es la respuesta más o menos abstracta o hipotética que se podía derivar de la previsión de un precepto legal aisladamente considerado y utilizando las mismas palabras del precepto en cuestión sino, y a la vista de la concreta y específica pregunta sobre la que se indagaba, señalar cuál de las concretas respuestas ofrecidas como posibles -y no otras que no se formulaban- era la que debía tenerse por correcta en el caso concreto.

En el caso de autos, del art. 22 citado se desprende que el desempeño de puestos de trabajo correspondientes a otros grupos profesionales siempre exige, como presupuesto necesario, que concurran razones técnicas, de eficiencia organizativa y para una mejor prestación de los servicios públicos de la Administración. Añadiendo en el caso analizado que 'la movilidad deberá estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles del servicio'. Por lo tanto, exigir que en el enunciado se haga constar este hecho resultaría, a la vista del art. 22, redundante.

Por otra parte, teniendo en cuenta que las bases de la convocatoria determinan que de las respuestas ofrecidas sólo una es correcta, podemos afirmar que la de la letra a) no lo es, pues un trabajador sí puede realizar funciones de un grupo profesional inferior -bajo ciertas condiciones fácticas y temporales-. Y en el propio artículo se señala que, en estos casos, su duración no podrá ser superior a un mes en un año (párrafo tercero).

Por lo tanto, la respuesta dada por válida se ajusta sin duda al artículo citado.

La circunstancia de que se omitieran datos o expresiones que, a juicio del recurrente, eran esenciales, no se comparte por la Sala, tal y como antes se dijo, pero además esta supuesta omisión generaría, a lo sumo, una mayor dificultad de la pregunta, pero no invalida la misma, ni la convierte en ambigua, dudosa o equívoca. Las otras respuestas ofrecidas sí eran claramente incorrectas.

Como la Sala ha dicho en otras ocasiones, un examen, por muy tipo test que sea, no tiene por qué reducirse a la reproducción literal de textos legales, ni a determinar si se poseen determinados conocimientos memorísticos, pues también es posible y correcto que la prueba selectiva trate de indagar si en el opositor concurren capacidades interpretativas o deductivas, por simples que éstas sean, sobre cuestiones que serán contenido y objeto central de su actuación y devenir profesional.

En definitiva, la decisión del órgano calificador no es incorrecta, a la vista del motivo aducido en la demanda; por tanto, la Administración no ha aplicado mal su discrecionalidad técnica, y la actuación administrativa se ha ajustado a la legalidad, pues se basa en una determinada interpretación jurídica del precepto analizado en su tenor literal.

Por último, debemos señalar que, conforme a la doctrina antes citada, hubiera sido deseable, e incluso exigible, que la Comisión de Selección actuante hubiera contestado al escrito del recurrente de manera más específica en relación con la pregunta número 12, más allá de la respuesta genérica de no considerar procedente la anulación ni cambio de la pregunta. No obstante, y en línea con lo resuelto por esta Sala en otros casos similares (sentencia de 21 de junio de 2019, recurso 830/2017), esta irregularidad no puede servir de base para una estimación del recurso, pues el único efecto que podría tener la estimación del mismo sería, a la vista de la irregularidad advertida, decretar una nulidad del procedimiento tramitado, con retroacción del mismo al momento en que el vicio se produjo, es decir, al momento de la reclamación efectuada en vía administrativa, para que se motivara correctamente la concreta razón ofrecida como solución correcta a la pregunta de referencia.

Pero esta conclusión resulta improcedente pues, como señala la jurisprudencia, 'no es procedente una anulación de actuaciones cuando esté claro que, subsanado el defecto, se habrá de abocar en idéntico resultado' ( SSTS de 28 de noviembre de 1989 y 22 de febrero de 1991).

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas procesales.

Si bien la pretensión de la parte recurrente ha sido totalmente desestimada, la Sala considera que no procede la imposición de costas al apreciar circunstancias que justifican su no imposición, como es el hecho de que la Administración no dio respuesta adecuada a la reclamación presentada en vía administrativa respecto a la razón de considerar correcta la pregunta impugnada, cuestión que ha constituido el objeto de la pretensión en sede judicial. Todo ello con base en el art. 139.2 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la Procuradora D.ª Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de D. Amador, contra la resolución de 12 de junio de 2017 del Director del Instituto Nacional de Administración Pública por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de abril de 2017 por la que se aprueba la relación de opositores que han superado el ejercicio único de las pruebas selectivas para el acceso por promoción interna del Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, convocado por orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, HAP/998/2016, de 17 de junio.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la LOPJ, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la D.A.15ª de la LOPJ, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta sentencia.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0814-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0814-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero Dña. Mª Asunción Merino Jiménez

D. José María Segura Grau Dª. María Prendes Valle