Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 971/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 671/2018 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00971/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 671/2018
RECURRENTE: D. Augusto
PROCURADOR: D. José Antonio García
RECURRIDO: COMISIÓN DE URBANISMO Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
(CUOTA)
REPRESENTANTE: Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias
CODEMANDADO: AYUNTAMIENTO DE PEÑAMELLERA BAJA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 671/2018, interpuesto por D. Augusto , representado por el
Procurador D. José Antonio García, actuando bajo la dirección Letrada de D. Daniel García-Balbín Álvarez,
contra la COMISIÓN DE URBANISMO Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
(CUOTA), representado y defendido por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado, siendo codemandado el
AYUNTAMIENTO DE PEÑAMELLERA BAJA. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda, se declaró la caducidad del derecho del Ayuntamiento de Peñamellera Baja y perdido el trámite de contestar.



CUARTO.- Por Auto de 29 de mayo de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo, contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias (CUOTA), adoptado en permanente y en sesión de fecha 11 de julio de 2018, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra anterior acuerdo de dicha Comisión reunida en Permanente de 12 de abril de 2018, que informa desfavorablemente y deniega la autorización previa para la rehabilitación de la antigua casa parroquial en San Salvador de Abandames, Peñamellera Baja, al no tener las ruinas existentes suficiente entidad y no justificarse la vinculación agroganadera de la vivienda.



SEGUNDO.- Estima la parte actora, con los hechos que deja establecidos, que por lo que respecta a la entidad insuficiente de las ruinas cuya rehabilitación se pretende, el artículo 4.17 de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento no exige la consolidación de la integridad de los muros de la primera planta, sino que se refiere a una consolidación equivalente a dichos muros, de manera que el defecto que pudiera haber en alguna de las fachadas del edificio, se compensaría con el exceso que pudiera haber en otras, siempre que el conjunto de las ruinas consolidadas superase la superficie total que tendrían los muros de la primera planta si se conservasen en su totalidad. Respecto a la supuesta falta de acreditación de la actividad agroganadera a la que se vincularía la vivienda cuya rehabilitación se pretende, tal exigencia no se incluyó en la primera resolución desestimatoria, por lo que incluirla en sede de recurso administrativo supone una desviación procesal; ello aparte de que debiera haberse dado lugar a la autorización condicionada a la justificación de este extremo, o quedar pendiente de subsanación. En todo caso, se mantiene por el actor una explotación agroganadera tal como se justifica con la documental y pericial aportada. Subsidiariamente, se hace impugnación indirecta de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento por indebida clasificación del suelo en lo que respecta a la parcela objeto de recurso, siendo tal clasificación determinante en el acto de aplicación impugnada, ya que no existen valores de excepcional naturaleza que justifiquen la clasificación del suelo como no urbanizable de especial protección, clasificación que no es una facultad discrecional del planificador sino que es una decisión reglada, de modo que si los valores excepcionales a proteger no concurren, la clasificación de un suelo como de especial protección será contraria a derecho. Así, se plantea la necesidad de asignar al suelo que nos ocupa una clasificación más acorde a su realidad física y de explotación, y dicha clasificación no puede ser otra que la de suelo no urbanizable de interés agroganadero, perfectamente ajustada al uso actual del suelo, a la clasificación de las parcelas similares del entorno y a la legalidad aplicable al supuesto analizado. De esta forma, la nulidad de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Peñamellera Baja, en lo que se refiere a la clasificación del suelo sobre el que se ubican las ruinas cuya clasificación se pretende, y la reclasificación de dicho suelo como no urbanizable de interés agroganadero, vacía de contenido la resolución recurrida y obliga a que la autorización solicitada deba analizarse de nuevo conforme a la nueva realidad urbanística.

En consecuencia, termina suplicando que se dicte en su día sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, se declare nula y sin efecto la resolución impugnada y se declare, igualmente, que la solicitud de autorización previa formulada por el actor cumplía todas las exigencias legales necesarias para obtener el informe favorable de la CUOTA, condenando a dicha administración a emitir informe favorable sobre la actuación y a conceder la autorización previa solicitada. Subsidiariamente, y para el caso de no atenderse a los anteriores pedimentos, se declaren nulas las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Peñamellera Baja, únicamente en lo que se refiere a la clasificación urbanística de la finca sobre la que se ubican las ruinas cuya rehabilitación se pretende, sustituyendo la actual clasificación de suelo no urbanizable de especial protección, por la de suelo no urbanizable de interés agroganadero. Como corolario de lo anterior, se declare igualmente nula la resolución recurrida y se condene a la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias a iniciar un nuevo expediente de autorización ajustado a la nueva clasificación del suelo como no urbanizable de interés agroganadero.



TERCERO.- Opone la Administración autonómica demandada el incumplimiento del artículo 10.3.3 de las NNSS de Peñamellera Baja, siendo preciso para que se permitan obras de rehabilitación que se trate de un uso existente, lo que no es el caso, en que ningún uso de vivienda existe desde hace más de un siglo. Sobre la entidad de las ruinas, se niega que puedan compensarse los defectos de altura en determinados puntos con excesos de altura en otros, invocando al efecto el informe del arquitecto de la OUT de Ribadedeva. Se niega la vinculación agrícola de la vivienda, pues ni el interesado está dado de alta en la Seguridad Social en el RETA, no siendo Agricultor Profesional (AP) y/o Agricultor a Título Principal (ATP), habida cuenta que no consta que el porcentaje de su renta agraria sobre su renta total supere el 50% necesario, por lo que no concurre el requisito exigido por el artículo 124.2 TROTU y las normas que lo desarrollan. En cuanto a la impugnación indirecta de las NNSS, es estéril, puesto que, en el ámbito del Suelo No Urbanizable, la única clasificación alternativa a la de SNU-EP es la de SNU de interés, que es el SNU genérico; siendo inadmisible la pretensión de nueva clasificación de los terrenos, de conformidad con el artículo 71.2 LJCA, pues no cabe que se de nueva redacción a disposiciones de carácter general, ni tampoco la modificación, adición o incorporación de un nuevo contenido a las mismas disposiciones.



CUARTO.- Con tal planteamiento, la interpretación que el recurrente pretende obtener del tenor del artículo 4.17 de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Peñamellera Baja no se revela ciertamente desacertada ni falta de lógica, pues si dicho precepto señala ' En Suelo No Urbanizable se considerarán las ruinas de suficiente entidad como edificaciones tradicionales existentes, de cara a permitir su recuperación con las condiciones que para estas edificaciones tradicionales se establecen en cada ordenanza concreta. A estos efectos, se consideran como ruina con suficiente entidad aquellas que presenten un grado de consolidación equivalente a los muros completos de la primera planta', bien puede entenderse que está consolidada una ruina suficiente para permitir la recuperación de la edificación litigiosa a tenor de la conclusión primera que alcanza el perito de parte en su informe al señalar que 'Las ruinas de la antigua casa rectoral de San Salvador de Abándames, en Dovalino, tienen una altura equivalente a la planta baja de la edificación original, por lo que cumplen las condiciones de ruinas de suficiente entidad establecidas en el artículo 10.3 de las NNSS de Peñamellera Baja, sin que se vulnere bajo ninguna posible interpretación el espíritu de la norma', ya que se justifica que la altura media de los muros es de 2,51 m., coincidente con la altura habitual de los muros de planta baja de una edificación tradicional como la analizada a escala 1/75, que el perito estima suficiente para una medición precisa dado el tamaño y características del edificio y el nivel de detalle requerido, y toda vez que en las NNSS no se exige en ningún momento una cierta longitud de perímetro con determinada altura, ni un porcentaje de muros de fachada con determinada dimensión, siendo la única exigencia la de una altura equivalente a la primera planta, es decir, una media de altura de 2,50 m. en que la normativa autonómica fija la altura libre mínima para el uso residencial, por lo que los resultados del informe pericial elaborado por un arquitecto a instancia del recurrente, aportado con la demanda y ratificado en periodo probatorio, sirven para constatar que las ruinas tienen entidad suficiente, a los efectos requeridos por la norma, por superar el conjunto de las ruinas consolidadas la superficie que tendrían los muros de la primera planta si se conservasen en su integridad.



QUINTO.- Esto sentado, y por lo que se refiere a la supuesta falta de acreditación de la actividad agroganadera a la que se vincularía la vivienda cuya rehabilitación se pretende, entiende la parte que la resolución inicial por la que se desestimó la solicitud de autorización previa, en ningún caso hizo referencia a la necesidad de justificar la vinculación agroganadera de la vivienda, por lo que incluir tal exigencia en sede de recurso administrativo, supone una desviación procesal contraria a derecho. Desviación que no concurre, pues dicha cuestión fue introducida en el debate por la propia parte con su recurso de reposición, y la Administración se limita a dar respuesta a la cuestión surgida, argumentando en apoyo de la negativa de la autorización con nuevos motivos que hacen referencia a la normativa, en este caso exigible, que solo permiten las obras pretendidas si se trata de una vivienda vinculada al mantenimiento de una explotación agrícola o ganadera existente.

Siendo ello así, al no existir controversia sobre la normativa que resulta de aplicación, hay que convenir que en Suelo No Urbanizable de Especial Protección, donde se ubica la parcela litigiosa, existe una prohibición general de construcción de edificaciones destinadas a vivienda, según regula el artículo 124.1 del TROTU, si bien en dicho suelo serían autorizables obras de rehabilitación, reforma y ampliación de construcciones existentes, sin cambio de uso, siempre que estén vinculadas al mantenimiento de una explotación agrícola o ganadera existente y resulten necesarios a tal fin, tal como se despende de los artículos 124.2 del TROTU, y 321, 332.1.b) 1, 148.2 y 149 del ROTU, vinculación de la vivienda a una explotación agraria o ganadera que, para el caso examinado, requiere que constituya la ocupación principal de sus habitantes. Requisito este último que el recurrente no cumple y que lleva a este Tribunal a compartir los argumentos de la Administración demandada, para informar desfavorablemente y denegar la actuación previa para la actuación solicitada, y de la representación letrada de su Servicio Jurídico, en la contestación a la demanda, al concluir que aquel no tiene la consideración de agricultor profesional ni de agricultor a título principal, con arreglo a las condiciones establecidas en los apartados 5 y 6, respectivamente, del artículo 2 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, pues no consta que el porcentaje de su renta agraria sobre su renta total supere el 50% necesario para acreditar dicha condición. No basta, pues, a los efectos de vincular la vivienda pretendida con la explotación, con el alta del actor en los censos de actividades agrícolas y ganaderas, en el RETA, y en los Registros de Explotaciones Agrícolas, de Explotación Apícola, y de Explotación de Ovino, del Principado de Asturias, si no acredita cumplidamente que al menos el 50% de sus ingresos totales provienen de tales actividades, y cuyo tiempo de trabajo dedicado a actividades no relacionadas con la explotación sea inferior a la mitad de su tiempo de trabajo total, pues ello se alza como condición imprescindible que debe reunir para obtener la autorización previa necesaria para llevar a cabo la construcción pretendida.



SEXTO.- Tampoco la pretensión formulada con carácter subsidiario merece prosperar, no sólo ya por la forma en que se articula, que hace inadmisible la petición, concretada en que la Sala sustituya la actual clasificación de suelo no urbanizable de especial protección de la finca litigiosa, por la de suelo no urbanizable de interés agroganadero, al no poder los Jueces y Tribunales convertirse en planificadores, asignando clasificaciones, calificaciones, usos, etc., a las fincas cuestionadas, conforme se desprende del contenido del artículo 71.2 de la LJCA y jurisprudencia aplicable al caso, citada en la contestación a modo de ejemplo, que señala que 'no es misión de este Orden Jurisdiccional, dar nuevas redacciones, a los preceptos de las disposiciones generales impugnadas a través del recurso contencioso- administrativo, sino tan sólo declarar conformes al Ordenamiento Jurídico, y, en su caso, anular, por no conformidad, los preceptos impugnados' ( STS de 29 de septiembre de 1995, 10 de abril y 28 de noviembre de 20002), sino porque se practicado en los autos testifical por vía de informe del Ayuntamiento de Peñamellera Baja, quien a través de su arquitecta municipal, explica de manera razonada cuales fueron las razones para que las NNSS del municipio incluyeran dentro del suelo de especial protección la parcela litigiosa, las cuales están expuestas en la Memoria del primer documento de Avance firmado por los dos adjudicatarios para la redacción de la Modificación de las referidas NNSS de planeamiento, entre ellos el arquitecto que ha elaborado el informe del que se sirve el recurrente para fundamentar su pretensión deducida en demanda, recogiendo como criterios y directrices para la clasificación del SNU la preservación de los valores ecológicos, naturales y paisajísticos del territorio, mediante la clasificación como SNU de Protección Especial de gran parte del término municipal, especialmente de la Sierra del Cuera, de las estribaciones de los Picos de Europa, de los cauces de los ríos y de todas las manchas arbóreas autóctonas, y asumiendo las directrices señaladas por el PORNA (Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Principado de Asturias) como instrumento fundamental para la protección del medio natural, con la consecuencia de que la parcela litigiosa y su colindante están situadas dentro de la delimitación de los ámbitos incluidos en la Red Regional de Espacios Naturales Protegidos, que incluyen el Paisaje Protegido de la Sierra del Cuera. Dichos criterios y directrices para la clasificación del SNU se reiteran en mayo de 2001 en la revisión de las NNSS municipales, sin que hubiera habido alegación alguna relacionada con la clasificación de SNU de Especial Protección de todo el ámbito que rodea la parcela en cuestión. Tampoco en la fase alegaciones a la Memoria del Documento de Aprobación Provisional de marzo de 2002, en la que no se introducen modificaciones relevantes en la ordenación propuesta por los redactores, hubo alegación alguna respecto a las clasificaciones de Suelo de Especial Protección, aprobándose así en fecha 31 de julio de 2002 por la CUOTA definitivamente la Revisión de las NNSS, con la consecuencia de que tanto el redactor de las normas, como la CUOTA, como los propietarios de las parcelas, consideraron la clasificación de esta zona como SNU de Especial Protección como la adecuada. Extraña, pues, el giro o cambio de criterio que adopta el redactor de las NNSS en este proceso en favor de las tesis actoras, cuando de lo anterior informado por el Ayuntamiento se desprende que, visto que la definición que el PORNA establece del Paisaje Protegido de la Sierra del Cuera, la decisión más inteligente para el planificador urbanístico fue asumir este carácter de suelo especialmente protegido para no tener que proceder a la modificación de las NNSS de planeamiento en el momento que se declare dicho paisaje. Queda, por tanto, acreditado el notorio interés paisajista de la zona en que se sitúan las parcelas, ya que por su posición elevada y pendiente, las hacen plenamente visibles prácticamente desde casi cualquier punto del valle que crea la vega del río Deva-Cares que atraviesa el concejo de Peñamellera Baja de este a oeste, concurriendo en ellas los valores que justifican esta inclusión que se concretan en el artículo 14 de la Ley 5/1991, de 5 de abril, de Protección de los Espacios Naturales.

SÉPTIMO.- Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas al recurrente, si bien con la limitación por todos los conceptos de 900 euros, vistas las características del presente pleito, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don José Antonio García Rodríguez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Augusto , contra sendos acuerdos de la CUOTA de fechas 12 de abril y 11 de julio de 2018, este confirmatorio del anterior, recaídos en expediente 107/2018, en el que ha sido parte la Administración demandada, representada por un Letrado de su Servicio Jurídico, acuerdos que se mantienen por ser ajustados a derecho. Con imposición de costas al recurrente con el límite antes fijado.

Contra la presente resolución cabe interponer, ante esta Sala, previa constitución del necesario depósito para recurrir, recurso de casación, en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, si se denuncia la infracción de legislación estatal, o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, si la legislación es autonómica, y en todo caso siempre que se aprecie que concurre interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.