Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 972/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 865/2018 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009710

NIG:28.079.00.3-2017/0013095

Procedimiento Ordinario 865/2018 SECCIÓN DE APOYO

Demandante:D./Dña. Marí Jose y otros 11

PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RUIZ DE LA CUESTA VACAS

Demandado:CONSEJERIA PRESIDENCIA, JUSTICIA Y PORTAVOCIA DEL GOBIERNO

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 972/2020

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ

D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

Dña. MARÍA PRENDES VALLE

En la Villa de Madrid a veintidós de junio de dos mil veinte .

Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 865/2018, interpuesto por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación de D. Argimiro, D.ª Berta, D.ª Carla, D.ª Cecilia, D.ª Clemencia, D.ª Daniela, D.ª Marí Jose, D.ª Enriqueta, D.ª Eufrasia, D.ª Fidela, D.ª Guillerma y D.ª Isabel, contra la orden 1236/2017, de 28 de abril, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Especialidad de Prevención de Riesgos Laborales, de Administración especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid.

Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y defendida por la Letrada de su equipo jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso ante el Juzgado recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 30 de junio de 2017, acordándose mediante decreto de 6 de octubre su admisión a trámite como procedimiento abreviado y la reclamación del expediente administrativo.

Por auto de 13 de junio de 2018 se declara la falta de competencia del Juzgado para conocer del recurso y se remiten las actuaciones a la Sala.

SEGUNDO.-Por auto de 30 de julio la Sala declara su competencia para conocer del asunto. En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2019 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, anulando la resolución impugnada.

Alega el demandante, sucintamente, lo siguiente:

- Nulidad de la orden por haber excedido el plazo de tres años desde la aprobación de la Oferta de Empleo Público que justifica la convocatoria.

- La orden excluye a los interinos de la posibilidad de participar en las pruebas selectivas de promoción interna, reservándolo únicamente a los funcionarios de carrera.

- Las fases de la oposición y el programa son distintos a los de la orden 1207/2017, de 26 de abril, por la que se convocan plazas para el mismo Cuerpo por promoción interna.

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 25 de abril de 2019 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada, en sustento de su pretensión, reproducen en esencia los argumentos de la resolución recurrida.

CUARTO.-La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada mediante decreto de fecha 7 de mayo.

Por auto de 20 de junio se recibe el pleito a prueba y, una vez practicadas las pruebas propuestas y admitidas, se dio traslado a las partes para conclusiones, presentándose los correspondientes escritos, quedando a continuación las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tiene lugar el día 16 de junio de 2020.

Siendo ponente del presente recurso D. José María Segura Grau, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la orden 1236/2017, de 28 de abril, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Especialidad de Prevención de Riesgos Laborales, de Administración especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid.

En su extensa demanda expone la parte demandante lo siguiente:

- Todas las demandantes son funcionarias interinas de la Comunidad de Madrid que han venido ocupando el correspondiente puesto vacante, relacionado con la prevención de riesgos laborales, durante un número de años que oscila entre 11 y 16.

- Lo anterior demuestra que el déficit de personal en este ámbito no ha sido puntual sino estructural, afectando al 86% de la plantilla de Servicio de Prevención.

- Cita la doctrina fijada por el TJUE en distintas sentencias sobre los llamados interinos, doctrina según la cual, dice la actora, a pesar de la diferente naturaleza y requisitos del nombramiento, las condiciones del puesto de trabajo y la duración, ello no puede justificar una discriminación entre unos y otros.

- Nulidad de la orden impugnada por transcurso del plazo de tres años establecido en el art. 70 del EBEP. La convocatoria se basa en la Oferta de Empleo Público de los años 2014 y 2015 de modo que, al momento de publicarse, ya había transcurrido el plazo de tres años previsto en el art. 70 EBEP. Cita varias sentencias judiciales según las cuales el incumplimiento de este plazo, no sólo para realizar la convocatoria sino también para ejecutarla, determina su nulidad.

- La convocatoria excluye la posibilidad de que los funcionarios interinos puedan participar en las pruebas selectivas de promoción interna. Esta previsión es contraria a la normativa comunitaria, en concreto, a la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia recaída sobre ella. Así, se consagra el principio de igualdad de trato y no discriminación entre empleados públicos interinos y de carrera en la aplicación de las condiciones de trabajo, más aún en el caso de interinos de larga duración, como sucede con las demandantes.

- La orden de convocatoria no identifica los puestos de trabajo que se incluyen, por lo que no es posible diferenciar las plazas de las convocadas por la orden 1207/2017, de fecha anterior en dos días a la aquí impugnada. Esta falta de identificación lesiona el derecho de las recurrentes pues se desconoce a qué plazas de las cubiertas por ellas está afectando, lesionando así su derecho al mantenimiento de su puesto de trabajo.

- Vulneración del derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, pues se inician dos procesos selectivos dirigidos al mismo colectivo, pero con sistemas de selección y calificación distintos y pruebas de acceso de diferente dificultad.

- Nulidad del proceso selectivo al habilitar la orden impugnada notas de corte en todos los ejercicios de la oposición, cuando el Tribunal Supremo ha señalado que esta posibilidad sólo procede en el primer ejercicio.

- La orden establece distintos umbrales de resultados para el turno libre y el de promoción interna.

- Vulneración del art. 23 CE por la valoración inadecuada de los méritos que la orden establece, pues i) no guardan relación con las funciones a desarrollar, ii) valora la mera asistencia a cursos, con independencia de que hayan sido superados, iii) el sorteo como cláusula de cierre para valorar el mérito.

- Nulidad por exigirse el título de grado, licenciado, arquitecto o ingeniero a pesar de que la Relación de Puestos de Trabajo mantiene la titulación de diplomado.

- Incorporación de pruebas de conocimiento inadecuadas por ser ajenas a las funciones asignadas a las plazas convocadas.

Por el Letrado de la Comunidad de Madrid se contesta a la demanda con los siguientes argumentos:

- Falta de legitimación de las recurrentes para impugnar la resolución de nombramiento de funcionarios de carrera. Se pretende mantener el beneficio de que con la impugnación continúe la situación de interinidad.

- Inadmisibilidad del recurso por haberse interpuesto fuera de plazo.

- La supuesta vulneración del plazo de tres años desde la Oferta de Empleo Público previsto en el art. 70 EBEP no determina la nulidad de la orden sino únicamente su anulabilidad, por lo que sería posible la convalidación posterior del acto.

- Legalidad del cese. Los funcionarios interinos pueden ser cesados del puesto una vez finalizado el proceso selectivo correspondiente, tanto si se cubre la plaza como si queda desierta. El interino no tiene derecho a permanecer en el puesto aunque haya estado ocupándolo durante varios años.

- No es posible pretender que los interinos tengan una carrera profesional dentro del Cuerpo en las mismas condiciones que los funcionarios de carrera, como tampoco acceder al Cuerpo por vías distintas a las legalmente previstas.

- Expone diversos argumentos en relación a la consideración de la figura del indefinido-no fijo y la indemnización que resultaría aplicable.

SEGUNDO.- Causa de inadmisibilidad.

Como observación previa al examen de las cuestiones planteadas no puede dejar de subrayarse la falta de rigor del escrito de contestación a la demanda presentado por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en el que se refieren hechos y argumentos ajenos al verdadero objeto del presente recurso.

El recurso no tiene por objeto el acto administrativo de cese del interino, ni en el suplico de la demanda se pretende, como literalmente se dice por la Comunidad de Madrid, la nulidad de 'pleno derecho' de la orden de convocatoria, ni, subsidiariamente, la aplicación analógica de la condición de indefinido no fijo del ámbito laboral a efectos de indemnización, sino la orden de convocatoria del proceso selectivo. Por tanto, las cuestiones que aquí se suscitan no coinciden con las analizadas en la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2018, recurso 1365/2017, que se cita por la Administración, muchas de las sentencias mencionadas resultan indiferentes a la vista de los motivos de impugnación expuestos en la demanda, y otras lo son, pero en un sentido distinto del pretendido.

Decimos todo lo anterior para destacar la dificultad añadida que supone analizar y resolver el caso planteado sin una contestación a la demanda correcta y con argumentos que se correspondan con los motivos alegados por la parte actora.

En primer lugar, procede analizar la causa de inadmisibilidad planteada por la Comunidad de Madrid, donde apreciamos la primera incoherencia.

Se denuncia la inadmisibilidad del recurso por haberse interpuesto contra un acto firme y consentido, por lo que concurriría la causa prevista en el art. 69.c) de la LJCA. Esta alegación supone, por tanto, que la Administración considera que el recurso no se ha interpuesto en plazo -dos meses desde la notificación del acto o publicación de la disposición, ex art. 46.1 LJCA-; pero por el contrario esta inadmisibilidad se pone en relación con el motivo de nulidad expresado en la demanda relativo a la caducidad de la convocatoria del proceso selectivo, al haberse llevado a cabo más allá del plazo de tres años desde la Oferta de Empleo Público de los años 2014 y 2015 a las que se vinculan las plazas ofertadas.

Este motivo de nulidad será analizado más adelante. Ahora, respecto a la denuncia de que el acto impugnado es un acto firme y consentido, debe ser rechazada sin mayores dificultades, porque si la orden de convocatoria, de 28 de abril de 2017, se publica en el BOCM el 4 de mayo, y el presente recurso se interpone el 30 de junio, es evidente que el plazo de dos meses no habría transcurrido.

TERCERO.- Legitimación.

Al plantear la falta de legitimación de la parte recurrente, confunde de nuevo la Letrada de la CAM el objeto del proceso, que no versa sobre la resolución que pone fin al proceso selectivo, sino sobre la orden de convocatoria. Y cita varias sentencias que rechazan la legitimación del funcionario interino para impugnar por considerar que existe una falta de legitimación ad causamen aquellos interinos que alegan como interés legítimo el beneficio, en caso de obtener una sentencia anulatoria de la convocatoria, de prolongar su situación de interinidad, al no poderse cubrir las plazas que ocupan.

El argumento es válido pero solo en parte, pues es preciso analizar la posición jurídica de los recurrentes y su intervención en el proceso selectivo, extremos que la Comunidad Autónoma en su escrito de contestación no aprecia. En el presente caso, todos los recurrentes son funcionarios interinos que llevan ocupando durante un considerable número de años -de once en adelante- determinadas plazas que ahora, por mor de la convocatoria, podrían cubrirse con los aprobados en el proceso selectivo. Es ésta la verdadera razón por la que se interpone el recurso, no nos cabe ninguna duda.

No obstante, los recurrentes firmaron las oposiciones y constan en las listas de admitidos por el turno libre -seguramente porque solicitaron presentarse por el turno de promoción interna y, al no cumplir los requisitos exigidos para ello, fueron incluidos por defecto en el turno libre, tal y como dispone expresamente la base 5.3 de la convocatoria-.

En su escrito de demanda se plantean numerosos motivos de impugnación en los que los demandantes no precisan en condición de qué interés los alegan, si como interinos o como opositores del turno libre. Por tanto, a la hora de examinar la posible falta de legitimación ad causam, su apreciación dependerá de qué concreto motivo se trate.

También aquí debe hacerse una apreciación, y es que, en rigor, si nos ajustásemos estrictamente al suplico de la demanda, la falta de legitimación de los recurrentes parece evidente, pues en el mismo lo único que se pide es la anulación de la convocatoria, y no la de una base concreta o parte de ella, lo que confirma la conclusión de que los recurrentes no pretenden con su demanda más que paralizar el proceso selectivo.

En cualquier caso, los motivos de impugnación de la demanda se pueden separar en tres grupos:

1- Los que claramente no pretenden más que lograr la nulidad de la convocatoria en general. Aquí se incluye la caducidad de la convocatoria por transcurso del plazo de tres años previsto en el art. 70 EBEP desde la Oferta de Empleo Público en que se basa,

2- Los relacionados con la pretensión de que se permita a los interinos presentarse por el turno de promoción interna.

3- Los que pueden ser alegados por los aspirantes que se presentan a las pruebas selectivas por el turno libre.

Con respecto al primer motivo señalado, la falta de legitimación ad causam no plantea duda alguna.

Como esta Sala y Sección ha señalado en repetidas ocasiones, se trata de analizar qué beneficio concreto obtienen los recurrentes impugnando un proceso selectivo y solicitando, como se hace en el suplico, que se 'anule y deje sin efecto' la orden de convocatoria.

Todo aspirante que se presente a unas oposiciones tiene, por sentido común, el interés y el objetivo de superar las pruebas y ganar una de las plazas convocadas; esta finalidad es incompatible con pretender anular la convocatoria.

Así lo hemos señalado en ocasiones anteriores, negando la legitimación de quien se arroga un interés en impugnar una convocatoria para lograr continuar en situación de interinidad, impidiendo la celebración del proceso selectivo y evitando así la cobertura de las plazas ocupadas, concluyendo que se trata de un supuesto de falta de legitimación ad causam, que no constituye causa de inadmisibilidad pero sí motivo de desestimación del recurso como cuestión relacionada con el fondo del asunto.

En la sentencia de 2 de diciembre de 2016, recurso 261/2015, hemos dicho:

Ahora bien, no obstante lo anterior, en el caso planteado se suscita un problema previo y distinto, que va a determinar la desestimación del recurso, pues hemos llegado a la conclusión de que la recurrente carece de legitimación ad causam.

Circundado por un conjunto de citas genéricas, al respecto de la legitimación, la recurrente, en el traslado conferido para que se defendiese de la falta de legitimación esgrimida por el letrado de la Comunidad de Madrid, tiene que reconocer que su beneficio consistiría en la ampliación de la duración de su situación de interinidad, eso sí, sin negar que ha presentado su solicitud para participar en la convocatoria.

Pues bien, ese beneficio es indirecto y no es legítimo, y no puede ser alegado por a recurrente válidamente, sobre todo en lo concerniente a su situación de interinidad, y todo ello sin olvidar que carece de acción para la defensa de la legalidad, porque en esta materia la acción no es pública, lo que de sobra es sabido.

En un supuesto que guarda bastante semejanza con el que examinamos, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2006 (rec. 1913/2001 ) niega legitimación al funcionario interino para impugnar un proceso selectivo con la siguiente argumentación que vale la pena reproducir:

'Alega el recurrente unos beneficios indirectos, consistentes en que siendo funcionario interino, de no cubrirse las plazas por titulares se vería posiblemente beneficiado con la ampliación de la duración de su situación y además no dependería de los funcionarios que ocuparían los cargos cuyo nombramiento impugna. Estos perjuicios los podían alegar no solo el recurrente, sino quienes no siendo funcionarios ni participando en el procedimiento selectivo aspiraran en un futuro más o menos cercano a serlo, pues es evidente que mientras no se cubran las plazas del concurso, existirán más vacantes. Sin embargo este interés, difuso, aunque real, no es legítimo, máxime para quienes como el actor, pudiendo participar en el proceso selectivo, posteriormente lo abandona. En efecto el principio de legalidad al que la Administración está sometida, artículos 1.1 , 9.3 y 103.1 de la Constitución le obliga a cubrir las vacantes producidas, lo que a su vez redundará en el buen funcionamiento de los servicios públicos y en última instancia en el del interés público de todos los ciudadanos cuyo servicio constituye la legitimación del poder que se le otorga. Por ello, sin perjuicio de que analizado caso por caso, se llegue a extender la legitimación para la impugnación de procedimientos selectivos de funcionarios a quienes no han participado en el mismo, pero ostenten un interés legítimo, o que se admita la posibilidad de impugnación de quienes habiendo participado en un ejercicio impugnan el proceso selectivo por hacerlo de un requisito o presupuesto general que al final le impediría la adjudicación de una plaza en el mismo (sentencia de este Tribunal de 4 del 12 de 1990), no parece irrazonable reducir en principio la legitimación procesal para la impugnación de los procesos selectivos a quienes participan en los mismos, o intentan participar sin éxito en ellos por impedírselo los requisitos de la convocatoria'.

El supuesto examinado en esa sentencia presenta alguna diferencia no significativa con el que constituye nuestro objeto de estudio, que si cabe es todavía más paradójico, pues se trata de la pretensión de una aspirante a una plaza de que se anule la convocatoria (no sus términos o determinados extremos). Para ser más exactos, si la recurrente no se hubiera presentado a la convocatoria carecería de legitimación para impugnarla alegando su condición de interina, y no puede alcanzar y obtener esa legitimación por el hecho de presentarse a la convocatoria, porque carece de acción, ya que, desde la óptica de la aspirante, no puede obtener ningún beneficio con la anulación de la convocatoria.

En su condición de funcionaria interina solo puede invocar en su favor el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, precisamente para todo lo contrario que para lo que lo hace; o sea tendría acción para reclamar la ejecución de las ofertas de empleo en plazo, y es así dado que ese precepto cumple con la finalidad de terminar con la temporalidad en el empleo público; pero carece de acción con base en ese precepto para impugnar las convocatorias por estar caducadas las ofertas en que se amparan y consolidar una situación de primacía de los interinos (al margen de los principios de igualdad, mérito y capacidad) respecto a los aspirantes a acceder a la función pública.

Como ya dijimos, la falta de legitimación de la recurrentes es una falta de legitimación 'ad causam', por carecer de la titularidad del derecho a pedir o de la acción, lo que no da lugar a la inadmisibilidad del recurso en base al artículo 69.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que se refiere a la falta de capacidad procesal para ser parte, no estar debidamente representada o carecer de legitimación para actuar en el proceso por carecer de la personalidad con que comparece, pero no al supuesto de falta de legitimación para reclamar, vinculado a la cuestión de fondo y que da lugar a la desestimación de las pretensiones.

CUARTO.- Participación de los funcionarios interinos en las pruebas selectivas de promoción interna.

La llamada promoción interna consiste, tal y como dice el art. 16.3 del EBEP, en el ascenso desde un cuerpo o escala de un subgrupo o grupo de clasificación profesional, a otro superior. Se trata de un mecanismo que sirve de oportunidad para que, quienes pertenezcan a un cuerpo de la Administración y lo hayan desempeñado por un mínimo periodo de tiempo, puedan promocionar a un cuerpo o escala superior; su justificación se encuentra en la experiencia que atesoran frente a quienes pretenden el acceso por el turno libre, y que se traduce en un proceso selectivo específico, pero en todo caso ajustado a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La base 2.2 de la convocatoria exige a los aspirantes que concurran a las plazas de promoción interna reunir los siguientes requisitos (además de los exigidos con carácter general):

- Ostentar la condición de funcionario de carrera.

- Pertenecer a alguno de los Cuerpos, Escalas y/o Especialidades del Subgrupo A2 de la Administración de la Comunidad de Madrid.

- Haber prestado servicios efectivos como funcionario de carrera durante al menos dos años en el referido Cuerpo, Escala y/o Especialidad.

Por tanto, la citada base se limita a aplicar las exigencias previstas en la EBEP, en concreto, en el artículo 18, que se refiere a los funcionarios de carrera del grupo o escala inferior. Por el contrario, los recurrentes consideran discriminatoria la exigencia de ser funcionario de carrera para poder presentarse al turno de promoción interna, por ser incompatible con las disposiciones de la Directiva 1999/70.

El motivo no puede ser estimado.

Si analizamos la Directiva vemos que la cláusula 4.1 se refiere a la no discriminación en cuanto a las 'condiciones de trabajo', donde se engloban aspectos como retribuciones, horarios, jornadas, licencias, acción social, permisos, vacaciones e incluso seguridad y salud laboral, pero no se menciona la promoción profesional, pues es lógico entender que la misma vendrá referida a quienes han adquirido un puesto fijo mediante un proceso selectivo sujeto a las condiciones de igualdad, mérito y capacidad.

La carrera profesional se desarrolla dentro de cada uno de los cuerpos de funcionarios y queda reservada a los funcionarios de carrera, mientras que el funcionario interino no está integrado en ningún cuerpo, sino que su nombramiento se asocia a una plaza concreta y determinada cuya cobertura es necesaria por razones de necesidad y urgencia. Carece, por ello, de carrera administrativa, pues sólo desempeña las funciones propias del puesto para el que fue nombrado.

La STJUE de 8 de septiembre de 2011, asunto C-177/2010, caso Rosado Santana , citada por los demandantes, confirma la conclusión expuesta. En esta sentencia el caso que se plantea es el de un funcionario interino que, una vez adquirida la condición de funcionario de carrera, participa en un procedimiento de promoción interna y pretende que los años que trabajó como funcionario interino le sean computados para cumplir el requisito de antigüedad como funcionario de carrera -caso distinto al presente, en el que lo que se pretende es participar en el procedimiento de promoción interna siendo funcionario interino-.

En la sentencia se dice:

- Apartado 41: El mero hecho de que el demandante en el litigio principal haya adquirido la condición de funcionario de carrera y que su acceso a un proceso selectivo por el sistema de promoción interna esté sujeto a la posesión de dicha condición....

- Apartado 42: En efecto, en el litigio principal, el demandante pretende, en esencia, en su condición de funcionario de carrera, poner en entredicho una diferencia de trato a la hora de tener en cuenta la antigüedad.

- Apartado 43: Además, ha de señalarse que la cláusula 4 del Acuerdo marco prevé en su apartado 4 que los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo...

- Apartado 76: Habida cuenta de la facultad de apreciación de que disponen los Estados miembros en relación con la organización de sus propias Administraciones Públicas, en principio éstos pueden, sin infringir la Directiva 1999/70 ni el Acuerdo marco, establecer requisitos de antigüedad para acceder a determinados puestos, restringir el acceso a la promoción interna a los funcionarios de carrera y exigirles que demuestren tener una experiencia profesional correspondiente al grupo inmediatamente inferior al que es objeto del proceso selectivo.

- Y termina: la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. El mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye tal razón objetiva.

En definitiva, la STJUE concluye que la Directiva se opone a que, una vez que se es funcionario de carrera, los periodos de servicio previos como funcionario interino no le sean reconocidos por el mero hecho de haberlos realizado mediante una relación de duración determinada. Pero la Directiva no dice que los Estados miembros no puedan restringir el acceso a la promoción interna a los funcionarios de carrera.

En este mismo sentido, la STS de 19 de febrero de 2015, recurso 447/2013, al interpretar la aplicación de la Directiva 1999/70/CE a los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, señala:

Y de esa falta de pertenencia a la Carrera Judicial también deriva que los Jueces sustitutos y Magistrados suplentes no puedan tomar parte en los concursos que se vayan convocando para la provisión de destinos de la Carrera Judicial, pues, lógicamente, dichos procesos de traslados, en tanto materialización del sistema de promoción profesional aplicable a la Carrera Judicial, han de quedar circunscritos a los profesionales que, efectivamente, formen parte de la misma, que son los Jueces y Magistrados de carrera y no los Jueces sustitutos y Magistrados suplentes, cuya ocasional prestación de servicios sólo podrá tener lugar en aquellos Juzgados y Tribunales que así lo precisen, bien porque se requiera la eventual suplencia de sus titulares, o porque presenten un excepcional retraso o acumulación de asuntos que aconseje la adopción de una medida de refuerzo.

En definitiva, los recurrentes no ostentan la condición de funcionario de carrera -ni se alega ni se acredita-, lo cual impide que puedan participar en un procedimiento selectivo de promoción interna reservado a los funcionarios de carrera, exigencia que no es contraria a la Directiva 1999/70/CE.

Este presupuesto de que los aspirantes que quieran presentarse a un proceso de promoción interna sean funcionarios de carrera garantiza que los mismos hayan demostrado su capacidad y conocimientos al superar las pruebas de acceso para la categoría inferior; a partir de ahí, esa experiencia mínima de dos años podrá haber sido adquirida como personal temporal o como fijos, y ése es el sentido de la alegada sentencia TJUE, según la cual los períodos de servicio cumplidos como funcionario interino serán tenidos en cuenta para cumplir tal requisito.

Y no puede argumentarse que los funcionarios interinos hayan sido también sometidos, antes de su nombramiento, a un procedimiento de selección bajo los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad ( art. 10.2 del EBEP), que no pueden en modo alguno equipararse a los establecidos para el acceso a la función pública (con las exigencias previstas en el EBEP, especialmente en la línea establecida en el art. 61.2).

Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de septiembre de 2010, recurso 665/2017:

...aunque ciertamente en cualquier actuación administrativa de nombramiento funcionarial deben regir los principios constitucionales de mérito y capacidad, ello no significa que los procesos de designación sean iguales y tengan el mismo nivel exigencia en lo relativo a la publicidad y a los méritos valorables, pues es una obviedad que existen diferencias entre, de un lado, los procesos selectivos que son seguidos para el acceso como funcionario de carrera y para la provisión de puestos con carácter definitivo y, de otro, los que son aplicados para nombramientos temporales o de funcionarios interinos.

A lo anterior debe sumarse que no puede ser invalidada como legítima política de personal la que quiera incentivar a los funcionarios de carrera valorando de manera significativa la experiencia desarrollada con esa condición y en puestos obtenidos y desempeñados con carácter definitivo...

Por tanto, la exclusión de los funcionarios interinos de la posibilidad de participar en la promoción interna no deriva de su condición de temporalidad, como argumentan los demandantes, sino de la exigencia de la condición de funcionario de carrera que conlleva y acredita la superación previa de un procedimiento selectivo demostrativo de mérito y capacidad, de lo que adolecen los funcionarios interinos recurrentes.

El trato diferenciado está justificado, y viene referido a la existencia de una condición demostrativa de específico mérito y/o capacidad del que carecen los recurrentes.

Para favorecer la situación de los funcionarios interinos y su promoción profesional la vía establecida no es la promoción interna, sino las convocatorias de consolidación de empleo temporal al amparo de la disposición transitoria cuarta del EBEP.

QUINTO.- Motivos de impugnación en relación con la promoción interna.

Con respecto a los restantes motivos de impugnación, algunos de ellos aparecen claramente relacionados con su condición de interinos y con la finalidad última de paralizar el proceso selectivo para continuar ocupando la plaza. Así sucede con los siguientes:

- La falta de identificación en la orden de convocatoria de los puestos de trabajo que se incluyen.

- La convocatoria de dos procesos selectivos dirigidos al mismo colectivo pero con sistemas de selección distintos.

- El establecimiento de distintos umbrales de resultados para el turno libre y el de promoción interna.

Los demandantes no están legitimados para impugnar cuestiones relacionadas con un sistema de selección -el de promoción interna- del que no forman parte, y cuya exclusión ha sido expresamente confirmada por esta sentencia.

Por tanto, rechazada la pretensión de los recurrentes de poder presentarse por el turno de promoción interna por su condición de interinos determina la falta de virtualidad de tales motivos impugnatorios, que insisten en aspectos relacionados con este extremo, apreciándose en ellos la misma falta de legitimación ad causamantes analizada.

En cualquier caso, no está de más recordar a la parte actora que parece estar confundiendo un proceso selectivo con un concurso de traslado, y el término 'plazas' con el de 'puesto de trabajo'. Nos encontramos con un proceso selectivo para el ingreso al Cuerpo de Técnicos Superiores, de modo que las características que han de constar en las convocatorias que, según el art. 20 de la Ley 1/1986, de 10 de abril reguladora de la función pública en la Comunidad de Madrid, incluye la del número y características de las plazas vacantes, se cumple con la indicación del cuerpo o escala a que pertenecen las plazas que en cada caso se convoquen, sin que pueda exigirse la indicación de los puestos de trabajo a cubrir, ni derivar de su ausencia una causa de nulidad de la convocatoria, en ningún grado.

Los interinos no tienen un derecho al mantenimiento del puesto de trabajo; las consecuencias del cese no guardan relación con el objeto de impugnación, que no es el cese sino la convocatoria del proceso selectivo.

SEXTO.- Motivos de impugnación relacionados con el turno libre.

Alega la parte actora una serie de motivos en relación con la forma en que la Administración ha diseñado el proceso selectivo convocado, las diferentes pruebas a realizar, los méritos a tener en cuenta y los criterios de valoración. Como es de sobra conocido, todo ello se enmarca dentro de la llamada potestad de autoorganización de que dispone la Administración para estructurar sus órganos y distribuir las funciones del modo que mejor puedan prestarse los servicios públicos que tiene encomendados, una de cuyas manifestaciones es precisamente la convocatoria de procesos selectivos.

Igualmente, a la hora de contemplar como valorables unos determinados méritos específicos concretos, entre la multiplicidad de los posibles a considerar, es la propia Administración actuante, en función de sus concretas necesidades y las características particulares de las plazas ofertadas, la que decide cómo valorar cada uno, primando a unos respecto de otros, sin que ello pueda ser considerado como suficiente para justificar un pronunciamiento anulatorio. La mera discrepancia respecto de los méritos considerados no es suficiente, siempre que aquéllos que se consideren resulten válidos y ajustados a los principios de objetividad, razonabilidad, generalidad, pluralidad y proporcionalidad.

El ejercicio de esta potestad por la Administración se encuadra en el ámbito de la discrecionalidad, de modo que los Tribunales de Justicia deben respetar tales decisiones siempre y cuando no aprecien que la Administración transforma su potestad discrecional en arbitrariedad o contraria a los derechos fundamentales, especialmente el principio de igualdad. Es palmario que, para ello, deben existir indicios fundados de que la decisión tomada ha incurrido efectivamente en alguno de estos supuestos.

Así, los recurrentes entienden que la fijación de una nota de corte en todos los ejercicios de la oposición vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero no aporta razón alguna que le sirva de apoyo, más allá de una sentencia del Tribunal Supremo que, en su opinión, lo prohíbe, cuando no es así. Las notas de corte son práctica habitual en los ejercicios de todo proceso selectivo como forma de selección de los aspirantes en función del número de los presentados y las plazas ofertadas.

Denuncia también la forma de valoración de méritos. Primero, porque permite valorar méritos sin exigir que guarden relación con las funciones a desempeñar, segundo, porque privilegia a quienes no han prestado servicios, tercero, porque valora la mera asistencia cursos oficiales de formación y, cuarto, porque permite adjudicar una plaza por sorteo.

En todas estas alegaciones se aprecia un intento de sustituir el criterio subjetivo, voluntarista e interesado de los recurrentes por el fijado por la Administración. No se aprecia en ningún caso que su criterio incurra en arbitrariedad o genere situaciones injustas y lesivas de derechos fundamentales, ni que se aplique de forma diferente en función de los aspirantes. Antes al contrario, valora como mérito la prestación de servicios efectivos -aunque no los únicos y específicos que pretenden los demandantes- y en su valoración se respetan las normas aplicables. En este punto debe recordarse la exigencia prevista en el art. 61.3 del EBEP respecto a la importancia que puede darse a la fase de concurso en un proceso selectivo, que está sujeta a límites, al señalar que 'los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo'; su proporcionalidad la fija discrecionalmente la Administración.

En cuanto al criterio último de que, en caso de empate, se acuda al sorteo, no es más que el último recurso para casos excepcionales.

En relación a la titulación exigida y al temario de la oposición establecido en la convocatoria, que los recurrentes consideran ajenos a la materia de prevención de riesgos laborales, debemos partir de la consideración de que, en estos casos, la Administración goza de una amplísima discrecionalidad, que le permite un amplio margen de libertad para determinar el las concretas titulaciones y experiencias que deben individualizar los méritos y capacidades determinantes de la preferencia para ser nombrado en dichas plazas, así como el diseño del proceso selectivo.

Debe subrayarse, por un lado, que el objeto del recurso es la convocatoria de pruebas selectivas para el ingreso en un cuerpo de la Administración, en este caso, para el grupo A, para lo cual se requiere el título de universitario de Grado ( art. 76 EBEP). Las referencias de la parte recurrente a la necesidad de modificar la RPT no son de aplicación al presente caso.

Por otro, que el hecho de que parte del temario se considere propio de una materia que no es la que se convoca es una apreciación subjetiva de los recurrentes, sin apoyo probatorio alguno, y que en modo alguno se aprecia en el mismo que la decisión sea arbitraria o infundada.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Las costas del recurso se imponen a la parte demandante, dada la desestimación del mismo, con base en el art. 139 de la LJCA.

En atención a la índole del litigio y a la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 2000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación de D. Argimiro, D.ª Berta, D.ª Carla, D.ª Cecilia, D.ª Clemencia, D.ª Daniela, D.ª Marí Jose, D.ª Enriqueta, D.ª Eufrasia, D.ª Fidela, D.ª Guillerma y D.ª Isabel, contra la orden 1236/2017, de 28 de abril, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Especialidad de Prevención de Riesgos Laborales, de Administración especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución recurrida.

Con imposición de costas a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la LOPJ, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la D.A.15ª de la LOPJ, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta sentencia.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0865-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0865-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero Dña. Mª Asunción Merino Jiménez

D. José María Segura Grau Dª. María Prendes Valle