Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 974/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1759/2018 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0026582
Procedimiento Ordinario 1759/2018 SECCIÓN DE APOYO
Demandante: D./Dña. Guillermo
PROCURADOR D./Dña. DIANA MARIA MOLINA VALLEJO
Demandado: D./Dña. Director General de la Policía Director General de la Policía
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 974/2020
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
Dña. MARÍA PRENDES VALLE
En la Villa de Madrid a veintidós de junio de dos mil veinte .
Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos
del recurso contencioso-administrativo número 1759/2018, interpuesto por la Procuradora D.ª Diana Marina
Molina Vallejo, en nombre y representación de D. Guillermo , contra la desestimación presunta por silencio
administrativo (resolución expresa de 21 de noviembre de 2018) del recurso de alzada interpuesto contra el
acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de Ingreso en la Escala Básica del CNP de 26 de abril
de 2018, por la que resultó excluido.
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada y
defendida por la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2018, acordándose mediante decreto de 9 de octubre su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.



SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2019 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, declarando al recurrente apto en la prueba de reconocimiento médico, con todos los efectos inherentes tanto administrativos como económicos Alega el demandante que cumple el requisito físico por el que ha sido excluido del proceso de selección (altura mínima exigida), pues de los informes aportados resulta que su altura es de 1,65 metros o superior.



TERCERO.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 7 de junio en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada, en sustento de su pretensión, reproducen en esencia los argumentos de la resolución recurrida.



CUARTO.- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada mediante decreto de fecha 12 de junio.

Se acordó por auto de 25 de junio el recibimiento del pleito a prueba y la práctica de las pruebas señaladas y, una vez practicadas, se dio traslado a las partes para conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tiene lugar el día 16 de junio de 2020.

Siendo ponente del presente recurso D. José María Segura Grau, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 21 de noviembre de 2018 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de Ingreso en la Escala Básica del CNP de 26 de abril de 2018, por la que resultó excluido.

Son antecedentes necesarios para la resolución de la controversia los siguientes: 1- Por resolución de 18 de abril de 2017 de la Dirección General de la Policía se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía.

2- En la base 6.1.3 se disponía que la tercera prueba constará de tres partes eliminatorias, la primera de las cuales es un reconocimiento médico 'dirigido a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1988, que se reproduce como anexo III a la presente convocatoria'. Dicha Orden establece, en su apartado 1.Talla, fija una estatura mínima de 1,65 metros los hombres, y 1,60 metros las mujeres.

3- El recurrente fue sometida a reconocimiento médico el 1 de febrero de 2018 fue sometida a medición de talla, dando como resultado una altura de 1,63 m, por lo que es declarada no apta.

El demandante expone en su demanda que la medición realizada es errónea y así lo demuestra con distintos informes aportados. Solicita en sede judicial ser reconocida por el Médico Forense.

Por la Administración del Estado se interesa la desestimación del recurso, reproduciendo los argumentos expuestos en la vía administrativa.



SEGUNDO.- Resolución del caso.

El objeto del presente proceso consiste en determinar si la exclusión del proceso selectivo del opositor hoy recurrente es correcta, a la vista de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones.

Si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que en su ejercicio sea sustituida la valoración efectuada por la de otro órgano, en este caso judicial, no es menos cierto en un Estado de Derecho estos extremos no pueden quedar totalmente al margen del control judicial.

La STS de 11 de junio de 1991 recuerda que, sobre la base del artículo 106.1 CE, el control de la actuación de la Administración se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas a través de distintas pautas: i) El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad.

ii) La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin.

iii) El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 CE).

Dicho de otro modo, como ya señaló el propio Alto Tribunal en su sentencia de 22 de diciembre de 1988, las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria.

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo -en concreto, y en lo que afecta al supuesto de autos, si la altura de la recurrente alcanza o no el mínimo establecido de 1,60 metros, tal y como exige la el apartado 1 de la citada Orden de 1988.

La apreciación del Tribunal Médico se basa en un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que sólo puede ser formulado por este tribunal como órgano especializado de la Administración, si bien es compatible con la exigencia de una base fáctica, ya que el juicio técnico emitido se realiza sobre unos datos objetivos que permiten deducir una calificación final.

Ahora bien, es posible que esta presunción de certeza y acierto de la decisión del tribunal pueda ser desvirtuada en el curso del litigio por prueba pericial imparcial que desmienta o contradiga aquellos datos constatados y las lógicas valoraciones técnicas de los órganos oficiales.

Es el recurrente quien ha de acreditar que la decisión administrativa es contraria a derecho, y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la resolución eran erróneos.

A tal objeto, los informes facultativos aportados por las partes no tienen la consideración de auténtica prueba pericial.

En el caso de autos, el recurrente aporta tres informes que recogen que su altura es de 1,65 metros o superior, de distintas clínicas privadas, y también la licencia de boxeador emitida por la Federación Española de Boxeo, que fija una altura de 166 cm en fecha 7 de noviembre de 2017.

A su vez, solicitada por la parte actora en vía judicial la práctica de prueba pericial, se acuerda el reconocimiento por el Médico Forense que, en informe de 8 de julio de 2019, concluye que la medición de la altura realizada en consulta da un resultado de 166,2 cm.

Por tanto, este informe, emitido por perito absolutamente imparcial y a la vista de los informes ya obrantes en autos, contradice la conclusión de la Administración, es decir, el recurrente sí alcanza la altura mínima exigida para superar el proceso selectivo, por lo que debió ser declarado 'apto' en el reconocimiento médico.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Modo de ejecución de la sentencia.

La estimación del recurso supone la declaración del recurrente como 'apto' en el reconocimiento médico e implica la continuación del proceso selectivo en los siguientes términos que esta Sala ha fijado para supuestos similares en anteriores ocasiones (por todas, sentencia de 11 de julio de 2016, recurso 55/2015) - Que se valoren la entrevista personal y en su caso los test psicotécnicos realizados en su día. Si no los hubiera realizado, deberá llevarlos a cabo el mismo día, en las mismas condiciones y en unidad de acto junto con los opositores de la convocatoria más próxima a la presente sentencia -es decir, que continúe el proceso selectivo, con los mismos parámetros y criterios valorativos seguidos en la convocatoria a la que concurrió el ahora actor, y a ser valorado en los mismos detallada y motivadamente-.

- De ser declarado apto en la entrevista y de recibir la puntuación suficiente en los test psicotécnicos para la adjudicación de una de las plazas convocadas, será convocado para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la propia Convocatoria.

- Caso de superar este período, el recurrente será nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía con el puesto en el escalafón que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es, la del año 2017, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

- Asimismo, deberán liquidarse las diferencias retributivas entre las que perciba en la fase de formación y las que le hubieran correspondido de haber sido nombrado funcionario en el mismo momento en el que lo fueron sus compañeros de la promoción en la que concurrió. Esta cantidad devengará los intereses legales desde su nombramiento como funcionario de carrera. Se deducirán, en su caso, aquellas otras cantidades que el demandante hubiera podido percibir por actividades o conceptos incompatibles con la actividad policial (salarios por otras actividades privadas o públicas que no habría podido desarrollar de haber aprobado, desempleo, etc.).



CUARTO.- Costas procesales.

Las costas del recurso se imponen a la parte demandada, dada la estimación del mismo, con base en el art.

139 de la LJCA.

En atención a la índole del litigio y a la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 500 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la Procuradora D.ª Diana Marina Molina Vallejo, en nombre y representación de D. Guillermo , contra la resolución de 21 de noviembre de 2018 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de Ingreso en la Escala Básica del CNP de 26 de abril de 2018, por la que resultó excluido y, en consecuencia: 1- ANULAMOS la resolución administrativa por no ser conforme a Derecho.

2- RECONOCEMOS el derecho del recurrente a ser declarada 'apto' en el reconocimiento médico del proceso selectivo por no concurrir causas de exclusión, con las consecuencias jurídicas que de ello se deriven, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia.

Con imposición de costas a la Administración demandada.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta sentencia.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1759-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1759-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero Dña. Mª Asunción Merino Jiménez D. José María Segura Grau Dª. María Prendes Valle