Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 975/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 321/2016 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 321/2016
Partes: TORTOSA ENERGÍA, S.A. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 975
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 321/2016,
interpuesto por TORTOSA ENERGÍA, S.A., representado por la Procuradora Dª. LAIA GALLEGO URIARTE,
contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMENEZ YUSTE, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Dª. LAIA GALLEGO URIARTE, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada en la reclamación económico-administrativa nº08/00421/2013 (y 08/00601/2013 acumulada), interpuesta por la representación de TORTOSA ENERGIA SA (TESA) contra acuerdo dictado por AEAT Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de la Delegación Especial de Cataluña, por el concepto de Impuesto sobre la Renta de No residentes, periodos junio 2008 a diciembre 2011.



SEGUNDO: La resolución impugnada trae causa de la regularización practicada en relación con los intereses devengados por contratos de préstamos concertados con la noruega Cogen AS, en los que TESA es prestataria. En el acuerdo de liquidación se refleja en síntesis los siguientes datos de hecho y de derecho: - TESA forma parte del Grupo Cogen, y como tal, se financia en parte gracias a diversos préstamos que obtiene de su matriz la sociedad noruega Cogen AS hasta 2009, ejercicio en el que se produce el cambio de accionariado. En dichos préstamos se pacta el devengo de intereses en diferente cuantía.

La Inspección propuso la regularización de la situación tributaria de la sociedad TORTOSA ENERGIA, SA, señalando que debió de practicar la retención correspondiente por los intereses abonados a COGEN AS, con domicilio fiscal en Noruega como consecuencia de los préstamos concedidos por esta sociedad a TESA e ingresar su importe en el Tesoro -En relación con la tributación de dichos intereses se han de tener en cuenta, tanto lo dispuesto en la normativa contenida en la Ley Impuesto sobre la Renta de No Residentes (en adelante LIRNR), como lo dispuesto en el Convenio entre el Gobierno de España y el Gobierno de Noruega para evitar la doble imposición en materia de Impuesto sobre la Renta y el Patrimonio, de 6 de octubre de 1999, y Protocolo de 6 de octubre de 1999, ratificado por Instrumento de 11 de diciembre de 2000 (publicado en el BOE de 10/01/2001) (en adelante Convenio). El texto del mismo consta en el informe de disconformidad que acompaña al acta.

De acuerdo con el artículo 1 de la LIRNR: 'El Impuesto sobre la Renta de no Residentes es un tributo de carácter directo que grava la renta obtenida en territorio español por las personas físicas y entidades no residentes en éste'.

Por su parte, el artículo 4 de la LIRNR señala: 'Lo establecido en esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno, de conformidad con el artículo 96 de la Constitución Española '.

El artículo 13.1.f.2º) de dicha Ley establece: 'se consideran rentas obtenidas en territorio español (...) los intereses y otros rendimientos obtenidos por la cesión a tercero de capitales propios satisfechos por personas o entidades residentes en territorio español (...)'.

En relación con las rentas obtenidas en territorio español correspondientes a intereses, el artículo 11.2 del Convenio establece: '(...) dichos intereses pueden someterse también a imposición en el Estado contratante del que procedan y según la legislación de ese Estado, pero si el perceptor de los intereses es su beneficiario efectivo el impuesto así exigido no podrá exceder del 10% del importe bruto de los intereses'.

El artículo 31 de la LIRNR establece la obligación que tienen las entidades residentes en territorio español, de practicar retención e ingreso a cuenta sobre las rentas que satisfagan. Así, el citado artículo señala: '1. Estarán obligados a practicar retención e ingreso a cuenta respecto de las rentas sujetas a este impuesto que satisfagan o abonen: a) Las entidades, incluidas las entidades en régimen de atribución, residentes en territorio español.

(...).

2. Los sujetos obligados a retener deberán retener o ingresar a cuenta una cantidad equivalente a la que resulte de aplicar las disposiciones previstas en esta ley para determinar la deuda tributaria correspondiente a los contribuyentes por este impuesto sin establecimiento permanente o las establecidas en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin tener en consideración lo dispuesto en los artículos 24.2, 26 y 44. Sin perjuicio de lo anterior, para el cálculo del ingreso a cuenta se estará a lo dispuesto reglamentariamente.

3. Los sujetos obligados a retener o a ingresar a cuenta asumirán la obligación de efectuar el ingreso en el Tesoro, sin que el incumplimiento de aquella obligación pueda excusarles de ésta.

4. No procederá practicar retención o ingreso a cuenta respecto de: a) Las rentas que estén exentas en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 o en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin perjuicio de la obligación de declarar prevista en el apartado 5 de este artículo.

(...).

5. El sujeto obligado a retener y a practicar ingresos a cuenta deberá presentar declaración y efectuar el ingreso en el Tesoro en el lugar, forma y plazos que se establezcan, de las cantidades retenidas o de los ingresos a cuenta realizados, o declaración negativa cuando no hubiera procedido la práctica de éstos.

Asimismo, presentará un resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta con el contenido que se determine reglamentariamente'.

- Del anterior articulado y del convenio entre España y Noruega, resulta que los intereses que el obligado tributario abona a la matriz COGEN AS, son rentas sujetas al Impuesto sobre la Renta de No Residentes (art.

13.1.f.2 º LIRNR), y por tanto, el obligado tributario, residente en territorio español, al ser el pagador de dichos rendimientos estaba obligado a efectuar la retención correspondiente e ingresar su importe en el Tesoro, (art.

31 LIRNR), ingresos que no ha realizado.

- El tipo de gravamen que correspondería según lo determinado en al artículo 25.1.f de la LIRNR es el 18%, pero este tipo de gravamen finalmente no resulta aplicable, puesto en que en el artículo 11.2 del Convenio entre el Gobierno de España y el Gobierno de Noruega para evitar la doble imposición en materia de Impuesto sobre la Renta y el Patrimonio, se dispone que el impuesto exigido sobre estos intereses no puede exceder del 10% del importe bruto de dichos intereses. Así pues el tipo de gravamen finalmente aplicable sobre estos rendimientos es el 10%.

- Se rechazan las alegaciones del obligado tributario contra el acta, porque no es sólo aplicable el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, sino que también es aplicable el Convenio entre los Gobiernos de ambos países para evitar la doble imposición, Convenio que no tiene en cuenta el obligado tributario en sus alegaciones.

- En virtud de dispuesto en el artículo 11.2 del mencionado Convenio: '(...) dichos intereses pueden someterse también a imposición en el Estado contratante del que procedan y según la legislación de ese Estado, pero si el perceptor de los intereses es su beneficiario efectivo el impuesto así exigido no podrá exceder del 10% del importe bruto de los intereses'.

En el punto 3 el citado artículo enumera qué tipo de intereses estarán exentos en todo caso: -'Los intereses proceden de títulos de deuda garantizados o asegurados por un Estado, una de sus subdivisiones políticas, una de sus entidades locales, o un organismo de cualquiera de ellos, pagados a un residente de un Estado contratante, que es su beneficiario efectivo.

-Los intereses pagados por razón de créditos a largo plazo (cinco o más años) concedidos por bancos o por otras instituciones financieras residentes de un Estado contratante sólo podrán someterse a imposición en este Estado.

-Los intereses pagados en relación con la venta a crédito de equipos industriales, comerciales o científicos, sólo podrán someterse a imposición en el Estado contratante en el que resida el beneficiario efectivo de los intereses'.

Por tanto, el Convenio no incluye dentro de la exención a los intereses satisfechos por una sociedad filial, a su matriz sita en Noruega.

Por su parte del mencionado artículo 14.1 del TRLIRNR establece: 'Estarán exentas las siguientes rentas: (...) c) Los intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 23.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, así como las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles, obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichos residentes situados en otro Estado miembro de la Unión Europea'.

- El citado artículo limita la exención a los intereses satisfechos a empresas residentes de otro Estado miembro de la UE, y no del Espacio Económico Europeo que incluye, además de los miembros de la UE, también a otros Estados como Noruega. Por tanto, está clara la limitación que impuso el legislador sobre cuáles eran los países en los que debían residir las empresas para aplicar la mencionada exención.

- También se ha de tener en cuenta que no existe jurisprudencia relativa al supuesto que aquí se está regularizando, ya que las Sentencias a las que alude el obligado, hacen referencia al pago de dividendos. En concreto, y a modo de resumen, las mismas señalan que no puede existir un trato discriminatorio en el pago de dividendos dependiendo de si la empresa receptora reside en el mismo Estado que la pagadora o en otro de la UE o del EEE (Espacio Económico Europeo).

- Así la Sentencia C-487/08 del TJUE a la que alude el obligado tributario en sus alegaciones hace referencia a cómo la normativa nacional supedita la exención de los dividendos que distribuyen las sociedades residentes en el Estado español al requisito de que las sociedades beneficiarias tengan determinado porcentaje en el capital de las sociedades distribuidoras de los dividendos; sin embargo el porcentaje de participación es más elevado en el caso de las sociedades beneficiarias no residentes que en el caso de las residentes, lo que implica un tratamiento fiscal desfavorable de los dividendos distribuidos a sociedades beneficiarias no residentes en comparación con las residentes.

- La Sentencia C-521/07 del TJUE hace referencia a los dividendos pagados por sociedades neerlandesas a sociedades establecidas en Islandia o en Noruega (países que forma parte del EEE), señalando que la normativa del dicho país no exime de la retención en origen del impuesto sobre los dividendos en las mismas condiciones que las aplicadas a los dividendos pagados a sociedades neerlandesas o a las establecidas en otros Estados miembros de la Comunidad.

- Existen varias Sentencias del TJUE relacionadas con este trato discriminatorio en el caso del pago de dividendos, debido al diferente trato dependiendo de donde se ubique la empresa receptora de los mismos.

Sin embargo, ese principio de no discriminación no es aplicable a este caso, puesto que la retención practicada a los intereses satisfechos por la sociedad TORTOSA ENERGÍA a su matriz (10%), es inferior a la que procedería aplicar si dichos intereses se abonaran a otra sociedad domiciliada en España (18%), por tanto, la aplicación de la misma, para nada supone una restricción a la libertad de circulación de capitales.

- En el acta se señaló que no existe jurisprudencia ni normativa que haya derogado el artículo 11 del Convenio con Noruega , con lo que la postura de la Administración ha de ser denegatoria de la pretensión del obligado tributario de considerar una exención que no se recoge en la normativa.

- Asimismo, también se le advirtió de que esta Inspección no es órgano competente para analizar la posible incompatibilidad que pudiera existir entre la aplicación del artículo 11 del Convenio entre España y Noruega , el artículo 13.1.c) del TRLIRNR y el artículo 40 del Acuerdo de la EEE, sobre la libertad de circulación de capitales. Es decir, que no puede extrapolar una exención establecida para las empresas residentes en los países miembros de la UE, a empresas residentes en países que forman parte de la EEE, puesto que la normativa existente y reproducida, no lo contempla.

- La Inspección apoya su regularización no sólo en la normativa aludida sino en diversas consultas vinculantes.

- Por todo ello, se concluye señalando que el citado artículo 14.1.c) del TRLIRNR no es aplicable al caso, por cuanto Noruega no es un Estado miembro de la Unión Europea, y su aplicación sería contraria a lo dispuesto en el artículo 11 del Convenio entre el Gobierno de España y el Gobierno de Noruega para evitar la doble imposición en materia de Impuesto sobre la Renta y el Patrimonio, antes reproducido.



TERCERO: A) El TEARC desestima la reclamación con fundamento sustancialmente en la resolución de 2/3/2011 del Tribunal Económico-administrativo Central, que además ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23/1/2014, dictada en el recurso 142/2011 .

B) En el escrito de demanda se reitera que no cabe aplicar retención alguna sobre los intereses satisfechos por el obligado tributario a su matriz Noruega, al estar exentos en virtud de los dispuesto en el artículo 14.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de la Renta de no Residentes. Dicho artículo exime de tributación a los intereses satisfechos a sociedades residentes en estados miembros de la Unión Europea (UE), y el demandante considera que dicha exención se extiende también a los países miembros de la Asociación Europea del Libre Comercio y del Espacio Económico Europeo (EEE), entre los que se encuentra Noruega.

En defensa de su pretensión pone de relieve que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha repetido en numerosas ocasiones que las reglas aplicables para la libertad de movimiento de capitales en el Espacio Económico Europeo son esencialmente idénticas a aquellas en el Tratado de la Unión Europea En este sentido, si bien Noruega no es Estado miembro de pleno derecho de la Unión Europea, sí es parte de la Asociación Europea de Libre Comercio y del Espacio Económico Europeo, por lo que dicho Estado participa de las características del mercado interno de la Unión Europea sin haberse unido formalmente a la UE.

Añade que si bien Noruega no se encuentra dentro de la UE, la cláusula 27 del Convenio para evitar la doble imposición prevé una cláusula de intercambio de información. Además, resulta que España y Noruega han firmado un Convenio de Asistencia Mutua Administrativa en Materia Fiscal, en línea con lo establecido en la Directiva 77/799.

C) Por parte del Abogado del Estado se mantiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada, con similar argumentación a la del acto impugnado.



CUARTO: El artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, bajo el enunciado 'RENTAS EXENTAS' dispone en su apartado 1 que estarán exentas, entre otras, las siguientes rentas: 'c) Los intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el art. 23.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, así como las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles, obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichos residentes situados en otro Estado miembro de la Unión Europea.' Tal como hemos indicado, el TEARC reproduce las consideraciones del TEAC en resolución de 2/3/2011, en la que se pone de relieve que el TJUE, en especial, la sentencia del TJCE de 19 de noviembre de 2009, viene a reconocer que las restricciones a la libre circulación de capitales entre nacionales de Estados parte del Acuerdo EEE deben apreciarse a la luz del art. 40 del Convenio EEE , y revisten el mismo alcance jurídico que las disposiciones del artículo 56 CE , por lo que llega a la conclusión de que el tratamiento menos favorable al que la legislación italiana somete a los dividendos distribuidos a sociedades domiciliadas en los Estados parte del Convenio EEE constituye una restricción a la libre circulación de capitales en el sentido del art. 40 del referido Acuerdo.

Dicho Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo se firmó en Oporto con fecha 2 de mayo de 1992, entre los Estados miembros de la Unión Europea y los miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio, que España ratificó mediante Instrumento de 26 de noviembre de 1993.

El citado art. 40 del Acuerdo (EEE), establece que: 'En el marco de las disposiciones del presente Acuerdo, quedarán prohibidas entre las Partes Contratantes las restricciones de los movimientos de capitales pertenecientes a personas residentes en los Estados miembros (de la Comunidad Europea ) o en los Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC)), así como las discriminaciones de trato por razón de la nacionalidad o de la residencia de las partes o del lugar donde se hayan invertido los capitales. En el Anexo XII figuran las disposiciones necesarias para la aplicación del presente artículo.' Por ello, reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado en el sentido de declarar que un Estado miembro incumple las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 40 del Acuerdo EEE, al someter los dividendos distribuidos a sociedades establecidas en la República de Islandia y en el Reino de Noruega a una imposición más elevada en términos económicos que la que grava los dividendos distribuidos a sociedades cuyo domicilio está en territorio de ese Estado miembro ( Sentencia de 20 de octubre de 2011, asunto C-284/09 ) Sin embargo, en la sentencia C-540/07, Comisión contra Italia, el Tribunal Europeo hace una matización importante, en lo que ahora nos interesa al declarar que esta restricción se justifica por la razón imperiosa de interés general basada en la lucha contra el fraude fiscal. Tal como el Tribunal de Justicia ya ha declarado, la jurisprudencia relativa a las restricciones al ejercicio de las libertades de circulación dentro de la Comunidad no puede aplicarse íntegramente a los movimientos de capitales entre los Estados miembros y los países terceros, puesto que tales movimientos se inscriben en un contexto jurídico distinto (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de diciembre de 2007, A, C-101/05 , Rec. p. I-11531, apartado 60).

Se reproduce parcialmente la indicada Sentencia TJUE, de la que interesa resaltar: "70. En el caso de autos, procede señalar, en primer lugar, que el marco de cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros establecido por la Directiva 77/799 no existe entre éstas y las autoridades de un país tercero si éste no ha asumido ningún compromiso de asistencia mutua.

71. La República Italiana sostuvo a continuación, sin que fuera rebatido, que no existe ningún mecanismo de intercambio de información entre ella y el Principado de Liechtenstein. Finalmente, la República Italiana sostuvo, sin que tampoco fuera rebatido, que los convenios para evitar la doble imposición que suscribió con la República de Islandia y el Reino de Noruega no contienen estipulaciones que establezcan la obligación de transmitir información.

72. En estas circunstancias, la legislación italiana controvertida debe considerarse justificada respecto de los Estados parte en el Acuerdo EEE por la razón imperiosa de interés general basada en la lucha contra el fraude fiscal y adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido sin excederse de lo necesario para alcanzarlo." De lo anterior concluye el TEAC y asume el TEARC que el trato diferencial se justifica en la inaplicabilidad de los potentes mecanismos de colaboración administrativa contemplados en la citada Directiva y teniendo en cuenta las posibilidades de colaboración que prevé el artículo 27 del Convenio para evitar la doble imposición entre España y Noruega, de intercambio de información análogas al Convenio entre Italia y Noruega (incuso más amplias), tampoco puede ser óbice en el caso español.

Ya hemos visto que la resolución del TEAC fue confirmada por la Sentencia de la Audiencia nacional de 23 de enero de 2014 .



QUINTO: Así las cosas, junto con la indicada Sentencia, la Sentencia de la propia Audiencia Nacional de 20-03-2014, (rec. 143/2011 ), se pronuncia en el mismo sentido, de acuerdo con las siguientes consideraciones: "

QUINTO.- Conforme a la citada jurisprudencia, se llega a la conclusión de que, en principio, el tratamiento fiscal de los rendimientos por percibo de dividendos no puede ser objeto de trato discriminatorio entre los países miembros de la UE y los integrantes en el Espacio Económico Europeo, salvo que dicha restricción pueda estar justificado por una razón 'imperiosa de interés general', según los términos empleados por el TJCE.

La resolución del TEAC impugnada, partiendo de dicha jurisprudencia, extrae como conclusión que la legislación española en materia de reparto de dividendos es análoga a la italiana y que como el TJCE concluyó en la sentencia C-540/07 , tal diferencia de trato constituiría una restricción a la libre circulación de capitales prohibida por el artículo 56 del Tratado constitutivo de la CEE, pero tratándose, como en este caso, de una sociedad cuyo domicilio radica en Noruega, Estado integrado en EEE pero no en la Unión Europea , estamos ante un 'contexto jurídico distinto', pues no resulta de aplicación la Directiva 77/799 que establece el marco de cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros, lo que justifica una valoración diferente.

Y señala el TEAC que no fue óbice que Italia hubiera suscrito un Convenio con Noruega para evitar la doble imposición , al aceptar que la cobertura dada por él para la obtención de información no es comparable a la que resulta del marco establecido por la Directiva 77/799, por lo que en el caso de España que tiene suscrito con Noruega un Convenio para evitar la doble imposición , de fecha 6 de octubre de 2001, cuyo artículo 27 es muy similar al suscrito entre Italia y Noruega 'en materia de impuestos sobre la renta y para prevenir la evasión fiscal', que entró en vigor el 25 de mayo de 1987 y que en su artículo 27 contempla unas posibilidades de intercambio de información incluso más amplias que las del Convenio español, puesto que prevé la posibilidad de solicitar información ' para prevenir la evasión fiscal ', lo que no se incluye en el Convenio español, procede aplicar la misma doctrina.



SEXTO.- La Sala considera que, en efecto, en el supuesto que ahora se analiza se puede aplicar el mismo criterio, habida cuenta de que en relación a la 'obtención de información', recogida en el Convenio de Doble Imposición suscrito entre el Reino de España y el Reino de Noruega, lo plasmado en dicho Convenio es igual que lo recogido en el Convenio suscrito por Italia.

Así el Artículo 27, bajo el Titulo, 'INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN', tiene el siguiente contenido: 1. Las autoridades competentes de los Estados contratantes intercambiarán la información pertinente para aplicar lo dispuesto en el presente Convenio, o en el Derecho interno de los Estados contratantes relativo a los impuestos comprendidos en el Convenio en la medida en que la imposición prevista en el mismo no sea contraria al Convenio.

El intercambio de información no estará limitado por el artículo 1. La información recibida por un Estado contratante será mantenida secreta en igual forma que la información obtenida basándose en el Derecho interno de ese Estado y sólo se comunicará a las personas o autoridades (incluidos los Tribunales y órganos administrativos) encargadas de la gestión o recaudación de los impuestos comprendidos en el Convenio, de los procedimientos declarativos o ejecutivos relativos a dichos impuestos, o de la resolución de los recursos relativos a los mismos. Dichas personas o autoridades sólo utilizarán esta información para estos fines. Podrán revelar la información en las audiencias públicas de los Tribunales o en las sentencias judiciales.

2. En ningún caso, las disposiciones del apartado 1 podrán interpretarse en el sentido de obligar a un Estado contratante a: a) Adoptar medidas administrativas contrarias a su legislación o práctica administrativa, o a las del otro Estado contratante; b) Suministrar información que no se pueda obtener sobre la base de su propia legislación o en el ejercicio de su práctica administrativa normal, o de las del otro Estado contratante; c) Suministrar información que revele secretos comerciales, industriales o profesionales, procedimientos comerciales o información cuya comunicación sea contraria al orden público (ordre public).

De la lectura del citado precepto se desprende claramente que el régimen de información contemplado en dicho Convenio, resulta mucho más limitado que el contenido en la Directiva 77/799, en cuya parte expositiva, se afirma que 'Los Estados miembros deben intercambiar, incluso cuando no sean requeridos para ello, cualquier información que parezca útil para el cálculo correcto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, en particular en el caso de que aparezca un transferencia ficticia de beneficios entre empresas situadas en estados miembros diferentes, o cuando estas transacciones entre empresas situadas en dos Estados miembros se realicen por mediación de un tercer país con objeto de gozar de ventajas fiscales, o cuando el impuesto haya sido o pueda ser eludido por una u otra razón'.

La recurrente rechaza el criterio del TEAC y se limita a aducir que no existe identidad entre el supuesto de España e Italia porque en su opinión, en la sentencia citada, 'parece existir una transacción entre la demandante y la demandada o un error en el procedimiento que determina el contenido del fallo', Asimismo, alega que la sentencia dictada por el TJCE en el asunto C-487/08 , en que la Comisión Europea demanda a España por incumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 56 CE EDL 1978/3879 y 40 EEE, y que fue declarada inadmisible fue debido a un error en la formulación de la demanda por parte de la Comisión.

La Sala, en atención a lo expuesto, considera que la diferencia de tratamiento dada por la normativa española a los dividendos procedentes de una entidad domiciliada en un país no integrado en el Unión Europea, está justificada en este concreto supuesto, por razones de interés general, como es el evitar el fraude y la evasión fiscal, y se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Europeo transcrita.

En consecuencia procede desestimar la demanda. En igual sentido se ha pronunciado la Sala en el recurso 142/2011, sentencia de 23 de enero de 2014 , respecto a otra entidad también residente fiscal en Noruega y perceptora de dividendos de la misma entidad española. "

SEXTO: Esta Sala comparte las anteriores conclusiones, que a su vez traen causa de la jurisprudencia del TJUE, en el sentido de que el intercambio de información que prevé el artículo 27 del Convenio da una cobertura para la obtención de información, que no es comparable a la que resulta del marco de cooperación previsto en la Directiva 77/799 .

No obstante, debemos poner de relieve que la Sentencia de la AN se refiere a una liquidación correspondiente al ejercicio 2004 y en el caso que ahora examinamos, los periodos abarcan desde junio de 2008 hasta diciembre del 2011.

Así las cosas, en el 'BOE' núm. 270, de 8 de noviembre de 2010, se publicó el Instrumento de Ratificación del Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1988, convenio que entró en vigor en España el 1/12/2010 y en Noruega el 1/4/1995.

Pues bien, en el Preámbulo de dicho Convenio de Asistencia se pone de relieve, al igual que en la Directiva 77/799/CE que el desarrollo de movimientos internacionales de personas, de capital, bienes y servicios, por otra parte muy beneficioso, ha aumentado las posibilidades de evasión y fraude fiscales, lo que exige una creciente cooperación entre las autoridades tributarias.

A su vez, a título indicativo, resulta que los artículos 1 y 2 del Convenio prevén la asistencia mutua con un alcance muy similar, sino igual, a los del artículo 1 de la Directiva.

De igual modo, los artículos 5, 6 y 7 del Convenio establecen el intercambio de información previa solicitud, automático y espontáneo, en términos muy similares a los de los artículos 2, 3 y 4 de la Directiva.

En definitiva, se establece un completo régimen de asistencia e información en materia tributaria con una intensidad asimilable al de la Directiva. Ya se ha visto que el TJUE pone de relieve que no existe discriminación en los casos en que el marco de cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros establecido por la Directiva 77/799 no existe entre éstas y las autoridades de un país tercero si éste no ha asumido ningún compromiso de asistencia mutua.

De lo anterior cabe colegir que el contexto jurídico a partir de la entrada en vigor del expresado Convenio, sí es comparable al que resulta de la Directiva 77/799 y en consecuencia, desde el 1 de diciembre de 2010 es de aplicación el artículo 14.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2004 , que es la regla prevista para el mercado interno de la Unión.

Por lo expuso, siendo la razón de decidir del TEARC que el marco de colaboración que prevé el Convenio para evitar la doble imposición entre España y Noruega no es comparable a la que resulta del marco de cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros, la conclusión a la que se llega es que el recurso ha de prosperar por lo que se refiere a las liquidaciones giradas correspondientes a diciembre de 2010 hasta diciembre de 2011, habida cuenta el marco de cooperación que rige a partir de esa fecha, asimilable al que rige entre los Estados miembros de la Unión.

De lo anterior resulta la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de TORTOSA ENERGÍA SA y en consecuencia anular la resolución impugnada y las liquidaciones que confirma, correspondientes a los ejercicios diciembre de 2010 hasta diciembre de 2011, ambas inclusive, desestimado el resto de pretensiones. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.