Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 975/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 254/2019 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Segunda
SENTENCIA: 00975/2020
N56820 - JVA
N.I.G: 24089 45 3 2018 0000671
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000254 /2019
De D.ª Sacramento
Representación: D.ª MARIA CARMEN DE BENITO GUTIERREZ
Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LEON
ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA N.º 975
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a cinco de octubre de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede
en Valladolid el presente recurso de apelación, seguido con el n.º 254/2019, interpuesto contra:
La sentencia de fecha 20 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de
León, dictada en el P.A. número 249/2018.
Son partes: como apelante D.ª Sacramento , que ha comparecido ante esta Sala representada por la
Procuradora Sra. De Benito Gutiérrez y bajo la dirección de la Letrado Sra. Fernández Caballero.
Como apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de León se dictó sentencia, en el recurso antes indicado, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Sacramento , nacional de Colombia, contra la DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN interpuesto contra la RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN DE RÉGIMEN GENERAL dictada por la Subdelegada del Gobierno en León el 8 de agosto de 2018. Sin costas'.



SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se ha interpuesto por la representación procesal de Dª. Sacramento recurso de apelación del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición al mismo.



TERCERO.- Elevados los y el expediente administrativo a la Sala, se acordó la formación y registro del presente recurso de apelación. Declarada conclusa la presente apelación se señaló para votación y fallo el día siete de julio pasado.

Ha sido ponente la Ilma. Sr. Magistrado D.ª Adriana Cid Perrino.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Sacramento , nacional de Colombia, contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto a su vez contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 8 de agosto de 2018, dictada en el expediente n° NUM000 que dispuso su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un periodo de un año, que se extiende a los territorios que menciona en aplicación del Acuerdo de Schengen, por concurrir el supuesto del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEX), por encontrarse la recurrente irregularmente en España por carecer de autorización de residencia; la citada sentencia mantiene la orden de expulsión y la prohibición de entrada en territorio español por un periodo de un año al entender acreditado que a la fecha de incoación del expediente de expulsión carecía de la documentación válida para permanecer en España, por lo que concurre el presupuesto de estancia ilegal previsto en el precepto citado, y que la residencia en España de familiares no habilita por sí sola su permanencia en nuestro país salvo a través de los mecanismos pertinentes para ello y con cumplimiento de los requisitos precisos, como tampoco lo habilita el trabajo no autorizado.

En el recurso de apelación se pretende por la parte apelante que se revoque dicha sentencia y que se anule la resolución administrativa impugnada, alegando para ello error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia al entender que no ha tenido en consideración la existencia de arraigo familiar teniendo vínculos familiares con una tía residente en nuestro territorio que le proporciona ayuda económica y estar debidamente integrada, respondiendo el trabajo que realiza la apelante precisamente a su situación irregular; entiende por ello de aplicación el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE al objeto de la concesión del permiso de residencia por razones humanitarias; alega también la inaplicación en la sentencia de instancia del principio de proporcionalidad en cuanto entiende acreditada su situación de arraigo familiar, social y no haberse motivado las razones por las que considera aplicable la sanción de expulsión, por lo que interesa una reducción del periodo de prohibición de entrada en territorio español a seis meses.

La Abogacía del Estado, en la representación de la Administración General del Estado que legalmente ostenta, se opone a la apelación y mantiene la conformidad a derecho de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Concretados en el fundamento precedente los extremos en los que ha sido impugnada la sentencia apelada, debemos comenzar señalando que el presente recurso de apelación supone la reiteración de todos y cada uno de los argumentos que ya resultaron esgrimidos en el escrito de demanda, que ya han resultado rebatidos en la sentencia que ahora es objeto de apelación, por lo que ante la falta de unos motivos impugnatorios específicos de la sentencia de instancia, tal argumentación, junto con la observancia de motivación suficiente en la sentencia de instancia, bastaría para la desestimación de esta apelación.

No está de más añadir que de la prueba practicada en las actuaciones se evidencia que en el momento de la incoación y dictado de la resolución del expediente de expulsión no consta que la recurrente se encontrara con autorización para residir legalmente en España, y en el citado artículo 53.1.a) de la LOEX se tipifica como infracción grave ' a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente', de lo que resulta que la recurrente y apelante se encuentra incursa en la situación regulada en dicho precepto, sin que este hecho haya sido desvirtuado.

Han de mantenerse los fundamentos contenidos en la sentencia aquí apelada en orden a tener por acreditados los hechos en que la misma sustenta la conformidad a derecho de la orden de expulsión que contiene la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 8 de agosto de 2018, constatando perfectamente la situación de la apelante como incardinable en el artículo 53.1.a) de la LOEX y la procedencia de su expulsión de conformidad con lo establecido n los artículo 57.1 y 58 de la LOEX. Y a este respecto y sin necesidad de resultar reiterativos, debemos hacer expresa referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) en la que se afirma que la normativa española, en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa, no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Añadir únicamente a este respecto que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2018, a modo de conclusión, señala que 'Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada..., está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable' considerando acertada y justificada la interpretación que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Y en este mismo sentido cabe citar otras más recientes sentencias del Tribunal Supremo (nº 980/2018, de 5 de junio -casación 2958/17 -; nº 1136/2018, de 3 de julio -casación 1493/17 -; nº 38/2019, de 21 de enero -casación 4856/17 -; y nº 153/2019, de 8 de febrero -recurso de casación 4666/2017) que señalan que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Alega la apelante el arraigo social y familiar al objeto de que se aplique el principio de proporcionalidad a la hora de no mantener la sanción de expulsión manteniendo que reside en España con una tía carnal con quien se encuentra empadronada en el mismo domicilio, dato este que no pone en tela de juicio la sentencia ahora apelada, debiendo tener en cuenta que el hecho de encontrarse todos ellos empadronados en la localidad de Ponferrada no resulta suficiente a los efectos de estar en situación legal en nuestro país, ni menos aún que dicha convivencia ponga de manifiesto el arraigo familiar que predica el recurso de apelación .

Y enlazando con lo que se acaba de exponer, ha de tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 5 de la Directiva citada, a los efectos de poder concretar si resulta procedente la orden de expulsión o la multa en aplicación del principio de proporcionalidad alegado por el apelante; el citado artículo titulado 'No devolucion, interes superior del nino, vida familiar y estado de salud', señala que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendran debidamente en cuenta: 1. a) el interes superior del nino, 2. b) la vida familiar, 3. c) el estado de salud del nacional de un tercer pais de que se trate, y respetaran el principio de no devolucion.

Pero no podemos considerar a la recurrente en la situación de arraigo que predica el citado precepto porque, como ya hemos señalado anteriormente, su situación no puede incardinarse dentro de la contemplada como arraigo familiar en el artículo 124, en su apartado 3º, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. No puede confundirse el arraigo familiar a que el citado precepto alude con la simple presencia de familiares en nuestro país de distinto grado al que se refiere el citado precepto.

Y tampoco se ha acreditado que el trabajo realizado por la apelante en España para el cuidado de terceras personas haya de ser tenido en consideración a los efectos pretendidos, amén de realizarse de manera irregular, pues no resulta acreditado que se cumplan los requisitos para considerar la existencia de arraigo laboral por tal motivo, debiendo remitirnos también en este aspecto a la regulación contenida en el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.



TERCERO.- En segundo término, el recurso de apelación, achacando error de omisión a la sentencia de instancia, interesa la modulación del periodo de prohibición de entrada que contiene la resolución administrativa originariamente impugnada, en la que se acuerda que dicho periodo es de un año.

Mantiene la parte apelante que las circunstancias acreditadas respecto de la misma sólo permiten apreciar la existencia de la infracción por el puro y simple hecho de su estancia irregular en nuestro país, sin que conste dato alguno de carácter negativo en su conducta. Bien es cierto que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento a este respecto, lo que por sí mismo no implica la incongruencia omisiva que se dice de la misma, sino que simplemente ha considerado la corrección del periodo fijado en la resolución administrativa impugnada.

Dicho lo anterior, y en línea con la posición mantenida por esta Sala en sentencias de 25 de febrero de 2011, 16 de septiembre y 17 de octubre de 2016, 28 de septiembre y 20 de noviembre de 2017, de 6 de febrero y 16 de noviembre de 2018, y ulteriores, no ha de estimarse desproporcionada la duración de la prohibición de entrada en España 'por un plazo de un año' que se contiene en la resolución administrativa impugnada y que mantiene la sentencia apelada, pues esa duración se establece, conforme determina el apartado 1º del artículo 58 de la LOEX, 'en consideración a las circunstancias que concurren en cada caso' con una extensión temporal de hasta cinco años; por ello, en este caso, no constando respecto de la recurrente y apelante circunstancias desfavorables, tales como antecedentes penales ni otras conductas negativas de otro índole, ha de entenderse perfectamente ponderada la duración de la prohibición de entrada en territorio español y en los demás países del espacio Schengen de 'un año' que en ella se contiene, plazo que es el que se ha considerado ajustado en los pronunciamientos ya efectuados por esta Sala ante las mismas circunstancias.



CUARTO.- Por lo anteriormente expuesto, y al no desvirtuarse los razonamientos que se contienen en la sentencia apelada, procede la desestimación del presente recurso de apelación con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante, en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998.



QUINTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, registrado con el número 254/2019, interpuesto por la representación de Dª. Sacramento , contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 1 de León, dictada en el P.A. número 249/2018.

Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.