Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 977/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 582/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a doce de Septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto elrecurso de apelación número 582/2016interpuesto porD. Maximino ,representado por el Letrado Sr. García Cerón, contra el Auto de 12 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número siete de Sevilla dictado en pieza separada de medidas cautelares número 115.1/2016, siendo parte laSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Auto de 12 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número siete de Sevilla recaído en pieza separada del proceso indicado se denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente consistente en que se suspendiera la ejecución de la Resolución de 1 de febrero de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla por la que se acordó su expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se presentó recurso de apelación por el expresado demandante, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso en los términos que constan.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El Art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 de la misma Ley dispone que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así las cosas la pérdida de la finalidad legítima del recurso, con el consiguiente aseguramiento del efectivo cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso y la evitación de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, se erigen, de acuerdo con dichos preceptos, como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.

SEGUNDO.- A través del Auto apelado se deniega la medida cautelar solicitada consistente en que se suspenda la ejecución de la Resolución de 1 de febrero de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, siempre que no exista causa judicial que lo impida, con prohibición de entrada por un periodo de tres años a contar desde su salida, medida extensible a los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

Sostiene en síntesis la parte apelante que se halla perfectamente documentado conociéndose sus datos de filiación a través de su pasaporte, que lleva en España de manera ininterrumpida desde hace años, que tiene un claro arraigo familiar al contar con una hermana residente legal, y que cuenta con domicilio conocido en el que está empadronado; procediendo por ello la medida cautelar pedida al no perjudicarse el interés general por la suspensión solicitada y sí resultar gravemente perjudicado su interés caso de ejecutarse la expulsión sobre todo cuando ha quedado documentalmente su arraigo en nuestro país.

El Abogado del Estado, por su parte, opone: que el apelante no acredita siquiera indiciariamente la situación de arraigo efectuando alegaciones carentes de todo respaldo probatorio; que a tal efecto no es suficiente el pasaporte del actor más cuando lleva caducado varios años, ni el empadronamiento de fecha reciente, no habiéndose demostrado el vínculo familiar alegado con una hermana, quien además no consta que se haya hecho cargo de sus gatos de manutención y estancia en España; que no acredita medios de vida para hacer frente a sus gastos de manutención y estancia en España; que la tradicional doctrina jurisprudencial sobre el arraigo debe ser atemperada con la establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 que confiere un plus de apariencia jurídica a la actuación administrativa; y que en estas circunstancias la suspensión causaría una grave perturbación a los intereses generales al comportar la suspensión por sistema de todas las resoluciones de expulsión hasta que recayere Sentencia firme aunque no mediara arraigo, situando además al actor (sin permiso de trabajo) en posición altamente perjudicial al condenarle a la indigencia y a la marginalidad sin que de nada sirva suspender la orden de salida del recurrente del territorio nacional si luego va a carecer de medios económicos para hacer frente a sus necesidades y además no va a poder trabajar por no tener permiso de trabajo.

TERCERO.- Las alegaciones del apelante no desvirtúan los acertados razonamientos de la Magistrada a quo, debidamente adaptados a la jurisprudencia aplicable, razonamientos que compartimos plenamente y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones

En efecto, es de aplicación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en materia de suspensión de ejecutividad de las órdenes de expulsión (que es lo que aquí se pretende), según el cuál una suspensión cautelar generalizada de dichas órdenes podría conllevar graves consecuencias para los intereses generales; pero correlativamente también puede sostenerse aquél otro criterio por el que debe accederse la medida cautelar en el caso de arraigo familiar, económico o social en España del destinatario de la orden (Sentencia y Auto de esta Sala de 14-10-2002 y 28-1-2000 , respectivamente).

Por tanto, sería el arraigo familiar, económico o social del recurrente en España lo que justificaría la suspensión pedida (en el mismo sentido SSTS 4-2-99 , 30-6- 98 , 22-5-98 , 13-2-98 o 15-1-1997 , entre otras). Más concretamente establece esta última Sentencia que 'la jurisprudencia, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (AA 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992, 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995, entre otros)'. Y añade 'de la expresada doctrina, a 'contrario sensu', se infiere que la expulsión, aun cuando vaya acompañada, como prevé la ley, de la orden de no regresar durante un determinado periodo de tiempo, no es por sí determinante, si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, de perjuicios de difícil reparación y, en consecuencia, no puede llevar aparejada por sí misma la suspensión'.

Pues bién, esta Sala considera, de conformidad con el Auto apelado, que la parte actora no ha acreditado prima facie, pese a incumbirle la carga de esa prueba, situación de arraigo en España. No lo constituye su mera permanencia en España por prolongada que esta sea. Mientras que en lo que a los vínculos familiares respecta no justifica el parentesco con quien afirma que es su hermana y en todo caso ni siquiera consta convivencia con ésta (téngase presente que el demandante ha aportado documentos de empadronamiento en Madrid y en Mairena del Aljarafe -este último con una fecha de inscripción en el padrón municipal de 5 de febrero de 2015- mientras que en la tarjeta de residencia de Dña. Maximino consta un domicilio en la localidad de San Juan de Aznalfarache). A lo cuál ha de añadirse: que excepción hecha de la realización de un curso de español para personas de origen extranjero no consta ningún otro esfuerzo de integración del demandante en nuestro país, y que no se justifican los ingresos de que pudiera disponer el demandante para su manutención y estancia, el origen y licitud de los mismos y su regularidad.

En suma, el recurrente no ha demostrado suficientemente ese arraigo en nuestro país que sirve de fundamento a su pretensión cautelar; demostración que implica la prueba (por virtud de circunstancias familiares, laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia como afirma la Sentencia de esta Sala de 2-11-2006 dictada en recurso de apelación nº 238/2006 ; demostración que en nuestro caso no se ha producido prima facie, como decíamos, mediante la aportación de un principio de prueba bastante. De ello se infiere que no es posible afirmar que la salida del recurrente del territorio nacional comporte para el mismo la desarticulación de una situación familiar, económica y laboral y por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo (en similares términos STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ).

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer a la parte apelante las costas de esta instancia.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 300 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Abogado del Estado atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, y a su actividad procesal en esta instancia circunscrita a la formulación del escrito de oposición a la apelación.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Maximino contra el Auto de 12 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número siete de Sevilla dictado en pieza separada de medidas cautelares número 115.1/2016, debemos confirmarlo. Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante en los términos señalados en el Fundamento de Derecho cuarto de esta Sentencia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.