Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 978/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 528/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
VALLADOLID
SENTENCIA: 00978 /2019
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MSE
N.I.G: 37274 45 3 2017 0000237
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000528 /2018
Sobre: URBANISMO
De Dña. Mariola
Representación D. ISIDORO GARCIA MARCOS
Contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA
Representación.
SENTENCIA Nº 978
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a once de julio de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 528/2018, en el que son partes:
Como apelante: Dª Mariola , representada ante esta Sala por el Procurador Sr. García Marcos y
defendida por la Letrada Sra. Domínguez Moyano.
Como apelada: El Ayuntamiento de Salamanca, representado y defendido por el Letrado de sus
servicios jurídicos Sr. Benavente Cuesta.
Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número
2 de Salamanca, de 10 de septiembre de 2018 , dictada en el procedimiento ordinario seguido ante el mismo
con el número 108/2017 (al que por auto de 27 de noviembre de 2018 se había acumulado el recurso seguido
ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Salamanca con el número 106/2017).

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMO el recurso interpuesto por Dª Mariola , representada y asistida por la Letrada Dª Blanca Domínguez Moyano, frente a las Resoluciones administrativas sancionadoras y frente a la Resolución del Excmo. Ayuntamiento de Salamanca, de fecha 27 de febrero de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la demandante formulado contra la resolución de 22 de diciembre de 2016, por la que se acordaba conceder a la actora el plazo de 3 meses para restaurar la legalidad urbanística en el inmueble de referencia, con demolición de la construcción de nueva planta de unos 168 metros cuadrados, destinada presumiblemente a vivienda; y en consecuencia declaro que las resoluciones impugnadas son conformes a derecho. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora con el límite de 1500 euros. '

SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación Dª Mariola , recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la Administración demandada, que presentó escrito de oposición al mismo.

Emplazadas las partes, el Juzgado elevó por vía telemática los autos y el expediente a esta Sala.



TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día nueve de julio.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto por Dª Mariola recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Salamanca de 10 de septiembre de 2018 , dictada en el procedimiento ordinario seguido ante dicho Juzgado con el número 108/2017 (al que por auto de 27 de noviembre de 2017 se había acumulado el recurso número 106/2017 de los del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Salamanca ), que desestimó los recursos formulados por aquélla contra las resoluciones que en la misma se indican -de un lado, la resolución del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Salamanca, de 27 de febrero de 2017, que impuso a la actora una multa de 303.001 euros por la comisión de una infracción urbanística muy grave y tres leves, y de otro, la resolución del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento mencionado, también de 27 de febrero de 2017, que confirmó en reposición la del 22 de diciembre del año anterior que acordó concederle el plazo de tres meses para restaurar la legalidad urbanística en el inmueble que en este proceso interesa en los términos que en ella se especifican (el más relevante la demolición de una construcción de nueva planta de 168 metros cuadrados destinada presumiblemente a vivienda y la de una construcción cubierta cerrada de unos 22 metros cuadrados con destino de almacén)-, pretende la ahora apelante que se revoque la sentencia apelada y que en su lugar se declare la nulidad del procedimiento en el que se dictó, retrotrayéndose las actuaciones al momento en el que se produjo la infracción que determinó tal nulidad, o subsidiariamente que se acojan todas las pretensiones deducidas en los escritos de demanda, en síntesis la anulación de los actos impugnados o, en último término, la moderación de la sanción impuesta de conformidad con el principio de proporcionalidad.



SEGUNDO.- Empezando por el examen de lo que se denomina alegación o cuestión previa, en la que se postula la nulidad del procedimiento al amparo de lo establecido en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -en último término lo que se sostiene es que la demandante debió estar asistida por las dos letradas del turno de oficio que le fueron designadas en los recursos acumulados-, basta para rechazarla con señalar, uno, que el precepto invocado exige que se haya producido indefensión, lo que en el supuesto de autos dista mucho de haber tenido lugar -aparte de que las dos demandas tenían numerosos puntos en común el escrito de conclusiones presentado por la abogada Sra. Domínguez Moyano abordaba de manera separada, y detallada, las cuestiones atinentes al procedimiento de restauración de la legalidad, de un lado (conclusión segunda), y al procedimiento sancionador, de otro (conclusión tercera)-, dos, que tanto la letrada mencionada como la abogada Sra. Ferreira Nieto solicitaron expresamente la acumulación de los dos procesos (escritos de 20 de noviembre de 2017 la primera y de 11 de noviembre de ese año la segunda), tres, que el artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción (LJCA) dispone que las partes han de estar asistidas por 'Abogado', por lo que en principio resulta anómalo pretender que la defensa en un único recurso la ostente más de uno, consideración que es aplicable tanto en los supuestos de ampliación del recurso ( artículo 36 LJCA ) como en los de acumulación de recursos ( artículo 37 LJCA ), cuatro, que ninguna queja ni oposición expresó la Letrada Sra. Ferreira Nieto a la diligencia de ordenación que declaró no haber lugar a tenerla por personada (como bien apunta el Ayuntamiento de Salamanca la intervención más allá del procedimiento para el que se fue designado podrá tener relevancia en el ámbito de la asistencia jurídica gratuita pero en ningún caso incide sobre la regularidad del proceso acumulado que se haya tramitado), cinco, que no es desde luego nula la sentencia del Juzgado a quo por la circunstancia de no haberse recogido en sus antecedentes de hecho las 'incidencias acaecidas', que en última instancia en nada afectan a la concreta resolución de la cuestión litigiosa planteada, y seis, que no puede en rigor mantenerse que no es cierto que por la parte actora se haya interesado la nulidad de las resoluciones impugnadas, pues aparte de que eso es lo que de modo patente resulta de los suplicos de las dos demandas en su día presentadas (que son idénticos), también se hacía dicha petición en el suplico del escrito de conclusiones formulado, ahora sí, solo por la Letrada Sra. Domínguez Moyano.



TERCERO.- Descartada por lo expuesto la pretensión principal, la de la nulidad del procedimiento seguido ante el Juzgado número 2 de Salamanca, procede abordar el examen de los motivos en los que se fundamentan las pretensiones subsidiarias, en primer lugar los de carácter formal. En relación con ellos y esto sirve para desestimar las alegaciones efectuadas por la demandante, debe ponerse de manifiesto lo siguiente: a) en absoluto se da la incongruencia omisiva de la sentencia a que se hace mención por, según se dice, haberse dejado sin resolver la cuestión planteada ' en el escrito de conclusiones ' relativa a la nulidad del procedimiento sancionador por haberse aplicado una norma derogada, a cuyo fin basta con señalar, uno, que dicho escrito, el de conclusiones, no es desde luego momento procesal hábil para alegar motivos nuevos que no se hayan hecho valer en la demanda -de ahí que no tenga la virtualidad postulada el que nada resolviera el Juzgado a quo sobre tal particular-, y dos, que se trata de una alegación del todo improcedente, primero porque en el expediente sancionador no se cita ni una sola vez la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a cuyo amparo se indica equivocadamente por la parte actora que se tramitó aquél -la única referencia que se hace a una ley distinta a las que regulan el régimen local o urbanístico es la del folio 78, en el que se efectúa una remisión a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público-, y segundo porque ningún problema hay por haberse sustanciado el procedimiento de acuerdo con el Reglamento autonómico aprobado por el Decreto 189/1994, de 25 de agosto, norma que no está derogada y que solo debe adecuarse a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en cuanto sea incompatible con lo previsto en ella (véase su Disposición final quinta ). Cabe asimismo añadir, para terminar este apartado, que no se desarrolla en modo alguno la afirmación de ser la Ley 39/2015 más favorable, por lo que no se sabe qué beneficio no ha podido ser disfrutado por la recurrente.

b) de ninguna manera se han aplicado incorrectamente las normas que regulan el 'procedimiento urbanístico' (sic) y mucho menos se han vulnerado los artículos 338 y siguientes del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León (RUCyL) aprobado por el Decreto 22/2004, de 29 de enero. Al margen de que estos preceptos se encuentran en la Sección dedicada a la 'Inspección Urbanística', resulta indudable, uno, que los expedientes tanto sancionadores como de protección de la legalidad pueden iniciarse por cualquiera de los medios contemplados en los artículos 58 y siguientes de la Ley 39/2015 (o en el artículo 6 del Reglamento aprobado por el Decreto 189/1994 ), sin que sea imprescindible extender las actas y diligencias a que alude el artículo 112 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León (LUCyL ), y dos, que no cabe incurrir en un excesivo nominalismo, pues se llame como se llame no puede negarse el carácter probatorio del informe de la Policía Local de 29 de enero de 2016 o del informe técnico del Servicio de Inspecciones y Obras del 15 de marzo siguiente, el que obra a los folios 17 y siguientes. No puede igualmente dejar de subrayarse, en línea con lo reseñado en la oposición a la apelación, que los hechos, o las obras realizadas, no son en realidad objeto de discusión y que aparte de aspectos jurídicos varios la controversia entre los litigantes se ciñe a lo que existía con anterioridad en la parcela litigiosa.

c) la misma suerte desestimatoria debe correr la alegación de haber caducado los procedimientos en los que se dictaron las resoluciones impugnadas, conclusión sobre la que es suficiente con resaltar que la parte actora parte de un error al fijar el día inicial del cómputo. En efecto, el dies a quo para determinar la caducidad de un expediente es el de la fecha del acuerdo que dispone su incoación -en el caso el 18 de octubre de 2016- y no una anterior, en concreto el momento en el que solo se ordenó la paralización de las obras, orden dictada al amparo de lo establecido en los artículos 113.1.a) LUCyL y 341.1.a) RUCyL que todavía no inició ninguno de los procedimientos que en este pleito interesan. Si ello es así, es decir, si el acuerdo de iniciación de 18 de octubre de 2016 es el que marca el dies a quo o día inicial del cómputo, es del todo evidente que no habían caducado los expedientes cuando poco más de dos meses después se notificó la resolución que puso fin al de restauración de la legalidad o cuando el 13 de marzo de 2017 se le comunicó a Dª Mariola la resolución sancionadora (folio 120).

y d) por último, debe rechazarse el motivo del recurso en el que se dice que no se le dio audiencia a la interesada, alegación que ciertamente no se sostiene a la vista de que, primero, por resolución de 12 de abril de 2016 se le requirió a la actora para que en el plazo de diez días procediera a presentar un proyecto que amparase la totalidad de las obras realizadas (se decía que así cabría determinar qué obras podrían ser objeto de restauración de la legalidad y cuáles eran incompatibles con el planeamiento vigente), segundo, por decreto de Alcaldía de 18 de octubre de 2016 se dispuso incoar procedimiento de restauración de la legalidad por las obras ejecutadas y conceder un plazo de diez días para evacuar el trámite de audiencia y vista legalmente previsto , y tercero, por resolución del Instructor del expediente sancionador del día 4 de noviembre siguiente se formuló el pliego de cargos, en el que claramente, en su punto cuarto, se concedían diez días para contestar a los hechos expuestos y proponer la práctica de las pruebas que convinieran a la interesada. No sobra añadir, por lo demás, que en ninguno de esos trámites presentó la apelante alegaciones y que en el acuerdo de incoación de 18 de octubre de 2016 se expresaba de forma clara que el órgano competente para resolver era el Alcalde, si bien dicha competencia estaba delegada en el Primer Teniente de Alcalde.



CUARTO.- Desestimados por las razones apuntadas los motivos formales y por lo que atañe ya a los motivos de fondo de la apelación, debe destacarse lo siguiente: a) incumbe a quien alega la prescripción probar los presupuestos en que se apoya la misma, prueba que en el caso no ha logrado la demandante, que no ha acreditado que cuatro años antes del 10 de noviembre de 2016 -que es cuando se le notificó la incoación de los expedientes, acto que según es sabido interrumpe el plazo prescriptivo-, o sea, en noviembre de 2012, estuvieran las obras en cuestión finalizadas.

b) sin perjuicio de lo que luego se dirá, no concurre la vulneración del principio de tipicidad que se aduce, a cuyo fin basta con remitirse a lo establecido en el artículo 122 bis LUCyL , introducido por la Ley 7/2014, de 12 de septiembre, en el que se dispone que ' Todas las referencias contenidas en este capítulo a la licencia urbanística y sus condiciones, se entenderán hechas también a la declaración responsable y su contenido, con los mismos efectos '. Asimismo y en relación con la alegación cuarta en la que se denuncia el incumplimiento de los principios que inspiran el régimen sancionador, se juzga oportuno dejar claro que son cinco los hechos declarados probados, que el identificado con la letra A (edificación de 168 m²) es constitutivo de una infracción muy grave, para el que se prevé una multa de trescientos mil uno a tres millones de euros - artículo 117.1.a) LUCyL -, de suerte que se castigó con la menor multa posible, y que los tres identificados con las letras C, D y E se consideraron infracciones leves, castigándose cada uno con 1000 euros, o sea, también la multa prevista en el mínimo legal - artículo 117.1.c) LUCyL -. Quiere así pues decirse que en último término el hecho recogido bajo la letra B, construcción cubierta cerrada de unos 22 m², no fue objeto de sanción, pues considerados probados los otros cuatro no cabía imponer en razón a los mismos una sanción pecuniaria inferior a la que se impuso.

c) exactamente por la misma razón que acaba de exponerse no cabe estimar infringido el principio de proporcionalidad, pues como se ha indicado las multas se han impuesto en el mínimo legalmente posible.

Dicho de otra forma, una vez afirmado que se han cometido una infracción muy grave y tres leves, no podían sancionarse las mismas con una multa ni un solo céntimo por debajo de la que se impuso, sin que frente a lo alegado desempeñan ningún papel a los efectos que ahora se están examinando la capacidad económica de la sancionada, la situación económica actual del país o el quebranto que el pago de la multa, ciertamente elevada, puede suponer en la economía familiar. En cualquier caso, debe quedar claro que no puede compartirse la afirmación que se hace en el sentido de que la recurrente actuó 'en todo momento' de buena fe, particular este sobre el que debe resaltarse que ejecutó las obras de que aquí se trata sin solicitar permiso o licencia (o sin presentar declaración responsable o comunicación previa), que no hizo ninguna alegación en los distintos momentos en que se le dio la oportunidad de hacerlo y que no consta que haya intentado legalizar ninguna de las obras litigiosas.

d) es igualmente del todo improcedente la invocación que se efectúa del principio de culpabilidad, a cuyo fin y aparte de insistir en que la actora no pidió licencia (era la forma de asegurarse de qué obras eran autorizables) debe subrayarse, como dato significativo, que en la escritura de compraventa (folios 37 y siguientes) consta de manera rotunda y concluyente que la parcela adquirida estaba urbanísticamente clasificada en el PGOU de Salamanca como Suelo Rústico con Protección Agropecuaria. Hay que añadir que, a efectos del uso, lo determinante no es lo que pueda decir el Catastro sino las previsiones contenidas en el planeamiento aplicable.

y e) no mejor suerte merece el motivo del recurso referido a la infracción muy grave, particular sobre el que hay que decir que en modo alguno se ha acreditado que la vivienda construida en suelo rústico protegido sea autorizable y en concreto que aquélla sea ampliación o reforma de lo ya existente (ni siquiera consta iniciado ningún trámite para obtener tal autorización). Basta a este respecto con remitirse al informe técnico de 17 de febrero de 2017 elaborado con ocasión del recurso de reposición, en el que se indica no solo que no hay prueba de que la construcción anterior se destinase a vivienda sino además que al construirse la edificación que aquí interesa apenas se ha reutilizado la edificación anterior, pues se encontraba en estado ruinoso, y además la superficie sobre la que se asienta respecto de la anterior construcción es de 55 m², por lo que 'el resto de 113 m² se ha construido sobre suelo no edificado anteriormente'. Por otra parte y vistas las características de lo construido, una vivienda de casi ciento setenta metros cuadrados, no puede hablarse de la escasa entidad del daño causado, afirmación interesada de parte que no se corresponde con la realidad.



QUINTO.- No obstante lo que se ha expuesto hasta ahora, se estima oportuno indicar, en relación con la infracción leve derivada del hecho identificado con la letra E a la que se aludía en la demanda y con el principio de tipicidad antes analizado, que a la vista de la localización del muro de mampostería y del portón de acceso, en el frente de fachada a la Carretera de Aldealengua (véanse las fotografías y en especial la del folio 17, página 1 del informe de 15 de marzo de 2016), se entiende que ambas obras forman parte del mismo todo o conjunto, de suerte que no integra cada una una infracción diferente, dos en total, y sí una sola. Ello supone que deba estimarse la apelación, revocarse la sentencia apelada y con estimación parcial del recurso deducido en su día por Dª Mariola anular la resolución sancionadora en el exclusivo aspecto de considerar cometidas por la misma una infracción muy grave y dos infracciones leves, imponiéndosele en consecuencia la multa de 302.001 euros. Asimismo y en relación con el acto que puso fin al expediente de restauración de la legalidad, se entiende que tiene razón la apelante cuando subraya que no hay certeza sobre el uso que pueda tener la construcción cubierta cerrada de unos 22 m² que se dice vinculada a la vivienda (también apunta en tal dirección la declaración del técnico municipal en el periodo de prueba del proceso), sin que quepa presumir este uso por el solo hecho de que ya exista otro almacén o cobertizo. Esto supone que el régimen de restauración de la legalidad aplicable a esta construcción no será la demolición prevista en el número 1 de la resolución de 22 de diciembre de 2016 sino el contemplado para la otra construcción de 22 m² en el número 2 de esa resolución, o sea, la posibilidad de legalizarla mediante la presentación de la solicitud de licencia correspondiente (y la demolición solo si no es legalizable).



SEXTO.- En suma, y de acuerdo con las consideraciones que se han realizado, procede estimar en parte el presente recurso de apelación, revocar la sentencia del Juzgado a quo objeto del mismo y, con estimación parcial del recurso del que aquél trae causa, anular las resoluciones impugnadas en los términos que se han explicitado en el fundamento de derecho anterior, decisión que determina no haber lugar a hacer una especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ninguna de las instancias de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA .

SEPTIMO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 LJCA , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Mariola y registrado con el número 528/2018, debemos revocar y revocamos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Salamanca de 10 de septiembre de 2018 , dictada en el procedimiento ordinario seguido ante el mismo con el número 108/2017 (al que por auto de 27 de noviembre de 2017 se había acumulado el recurso seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Salamanca con el número 106/2017), y en su lugar, con estimación también parcial del recurso formulado en su día por aquélla, anulamos, primero, la resolución del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Salamanca de 27 de febrero de 2017 que impuso a la actora una multa de 303.001 euros, multa que se deja reducida a la de 302.001 euros por la comisión de una infracción urbanística muy grave y dos infracciones leves, y segundo, las resoluciones también del mencionado Primer Teniente de Alcalde de 22 de diciembre de 2016 y 27 de febrero de 2017 (esta confirmó en reposición la anterior) que pusieron fin al expediente de restauración de la legalidad de que en este proceso se trata en el exclusivo particular, punto o número 1, en el que se impone la demolición de la construcción cubierta cerrada de unos 22 metros cuadrados con destino presumiblemente de almacén y vinculada a la vivienda, edificación cuya restauración a la legalidad ha de ajustarse a lo establecido en el punto o número 2 de la resolución de 22 de diciembre de 2016, esto es, presentación de licencia y demolición si tal y como está ejecutada no es legalizable. Desestimamos el resto de pretensiones formuladas por la parte apelante. No se hace una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, notifíquese al órgano judicial de procedencia acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.