Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 978/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 444/2016 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diez de diciembre de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL
MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 978/2019
En el recurso contencioso-administrativo número 444/2016 interpuesto por LIBERTAD DIGITAL TELEVISIÓN
S.A., representada por el procurador D. Ricardo Martín Pérez y defendida por el letrado D. Gonzalo Fernández
de Arévalo.
Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por el Sr. abogado
de este Ente público.
Constituye el objeto del recurso un acuerdo, de 22 de abril de 2016, del Consell que:
'adjudica una concesión administrativa para la explotación de un programa del servicio público de la televisión
digital terrestre con cobertura local, lote 12 - Sagunto (canal 36 TL04V), expediente CNMY/05/DGP1/62, y se
transforma en licencia' (de su parte dispositiva).
El acuerdo se publicó en el DOGV del día 26 de abril de ese año.
La cuantía del litigio es indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.



TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO . Habiéndose recibido el proceso a prueba, se han practicado aquellos medios propuestos por las partes y que la Sala estima pertinentes. Luego, y tras una fase de conclusiones escritas, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cinco de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Libertad Digital Televisión S.A. cuestiona, en el proceso, la conformidad a derecho de un acuerdo, de 22 de abril de 2016, del Consell que: 'adjudica una concesión administrativa para la explotación de un programa del servicio público de la televisión digital terrestre con cobertura local, lote 12 - Sagunto (canal 36 TL04V), expediente CNMY/05/DGP1/62, y se transforma en licencia' (de su parte dispositiva).

El acuerdo consta publicado en el DOGV del día 26 de abril de ese año.

El suplico del escrito de demanda recoge la siguiente petición: '... retrotrayéndose las actuaciones al momento previo a la primera reunión de la Mesa de Contratación posterior a la resolución del conseller de Presidencia y Agricultura, Pesca, Alimentación y Agua, de 12 de febrero de 2013, por la que se dispone la ejecución de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, del Tribunal Supremo, a fin de que la Mesa de contratación proceda a elevar la correspondiente propuesta de adjudicación conforme a la previa tramitación que consta en el expediente'.

Con el objeto de lograr este resultado, la defensa en juicio de la parte actora explica, en primer término ( a), que el 1 de julio de 2005 el Sr. conseller de Relaciones Institucionales y Comunicación dictó un acuerdo por el que convocaba: 'concurso público, mediante procedimiento abierto, para la explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrestre con cobertura local'.

El concurso fue resuelto por decisión de este órgano de 30 enero 2006, con correlativa adjudicación de los programas ofertados a una serie de postores.

Esta decisión fue ( b) anulada por el Tribunal Supremo en una sentencia de 18 de julio de 2012, recurso de casación 5128/2008.

Las páginas 3ª a 7ª del escrito de demanda detallan una serie de avatares sucedidos entre la notificación de la STS de 18/07/2012 y la decisión cuya legalidad discute Libertad Digital S.A. en el proceso 444/2016: - la emisión de un informe, el 1 de febrero de 2013, por la Abogacía General de la Generalitat en lo que hace a la forma de ejecutar la sentencia de julio 2012; - dos resoluciones del Sr. conseller de Presidencia de 12 de febrero y 15 de marzo de 2013; - dos actas de la Mesa de Contratación de 16 abril y 2 agosto 2013; - y, en fin, una solicitud formulada el 10 de julio de 2013 por los miembros de la comisión técnica de evaluación del concurso.

Son variados los motivos jurídicos en los que se asienta la pretensión anulatoria del acuerdo de 22/04/2016.

El primero ( c), es el de que media una notoria contradicción entre la parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 y la decisión del Sr. conseller de Presidencia, Agricultura, Pesca, Alimentación y Agua de 12 de febrero de 2013 que: '... Ordena(r) la retroacción del procedimiento para la adjudicación de programas de televisión digital terrestre de cobertura local en la Comunitat Valenciana, al momento anterior a que la mesa de contratación formule la propuesta de adjudicación de las concesiones, conservando las actuaciones anteriores llevadas a cabo en el seno de dicho procedimiento'.

La sentencia del Tribunal Supremo reclamaba el mantenimiento del informetécnico de valoración de las ofertas que realizó la empresa Doxa Consulting: '... Frente a una nulidad por motivos formales, cambia el fondo de la propuesta de resolución (...) aprovecha la ejecución de la sentencia para cambiar lo válidamente tramitado, adaptándose a los nuevos criterios de la Administración' (página 11ª, demanda).

El segundo es el de la (d) desviación de poder en el que incurre el Consell. Este órgano, al socaire de la puesta en práctica de la STS, 3ª, de 18/07/2012, habría 'aprovechado' para: '... cambiar los criterios aplicados por la Administración y modificar, para adaptarlo a estos nuevos criterios, el fondo de la resolución anulada' (página 11ª, demanda).

La actuación administrativa que Libertad Digital Televisión S.A. impugna en el proceso 444/2016 se ve afectada por varias deficiencias que denotan su (e) arbitrariedad.

De ellas, interesa reproducir aquí estas tres: '... Se establecen nuevos criterios de valoración, diferentes a los preexistentes'.

'... Se ignora documentación presentada por mi mandante (al menos el plan de negocios y el plan de inversiones)'.

'... Se niega a los licitadores cualquier posibilidad de audiencia, o, en su caso, de subsanación' (páginas 15ª y 16ª).

Deficiente (f) motivación del solar justificativo que asienta la atribución, a Editorial Prensa Valenciana S.A. (que obtuvo un total de 387,97 puntos), del servicio público de televisión digital terrestre, con cobertura local, en Sagunto: '... De la inclusión de nuevos criterios de valoración por parte de los nuevos técnicos designados'.

'... Del propio cambio en las valoraciones'.

'... incurre en el mismo vicio que fundamenta la anulación de la anterior resolución del concurso por la propia sentencia que se dice ejecutar' (páginas 17ª y 18ª).

Por último ( g), la resolución de 22 abril 2016 contraría el ordenamiento jurídico aplicable por: - '... contravención de los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora'; - '... contravención de los principios que rigen el ejercicio de la potestad expropiatoria'; - '... vulneración del artículo 67.4 del (...) Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre'; - '... sobre los vicios procedimentales que provocan indefensión'; - '... existencia de un error evidente que vicia el nuevo informe técnico'; - '... lesión del principio de confianza legítima'; - '... lesión del principio de conservación de los actos administrativos'.

De todo este caudal alegatorio (la mayor parte de él sin mayor relación con el objeto de litigio del proceso 444/2016), destaca que: - no sería legítimo establecer 'criterios adicionales de puntuación de las ofertas' ( cf., página 21 del expediente administrativo) tras la apertura de los sobres de los postores; - incongruencia entre el informe que sustentó el acuerdo de 22 abril 2016 y los datos de hecho, que deberían existir en el expediente administrativo, en sede de programa de inversiones y plan de negocio de Libertad Digital Televisión S.A.



SEGUNDO.- El escrito de contestación a la demanda examina los informes técnicos con el fin de mostrar la debida motivación del acuerdo de 22 abril 2016. En concreto, se trata de: a) uno, de 2 junio 2015, que habría analizado la documentación económica aportada por los postores; b) otro, del día 11 de junio de ese año, que hizo uso del resto de los criterios de valoración previstos en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato: '... detallando, apartado por apartado, las puntuaciones otorgadas a cada licitador (en sus páginas 39 y 40)' (página 4ª, escrito de contestación a la demanda).

Luego, reproduce la tabla que aparece en esas páginas del informe de 11/06/2015 en lo que hace a: los diez postores que se presentaron a la adjudicación de la TV terrestre en Sagunto; las puntuaciones obtenidas por cada uno de ellos en estos tres ámbitos: - 'tecnológico'; - 'económico'; - de 'programación'.

El tecnológico tiene siete apartados en el pliego de cláusulas administrativas particulares ( cf., cláusula 24 del PCAP). El económico, cinco. Y el vinculado con la programación, otros cinco.

El Sr. letrado de la Generalitat subraya que la parte demandante no aporta al litigio (o solicita su elaboración durante la fase probatoria del mismo), informe pericial alguno que contradiga el resultado al que llegó aquel que abonó la decisión cuya legalidad cuestiona en el POR 444/2016.

El único apoyo técnico de su pretensión estribaría en: '... el informe emitido por la entidad Doxa Consulting Group (...) La demanda se sustenta únicamente en lo afirmado por la actora, en sus alegaciones, y en un informe con diez años de antigüedad' (página 7ª, contestación a la demanda).

Además, la actora no habría justificado: 'el concreto plan de inversiones de la demarcación de Sagunto y sin que exista concreto plan de negocios para esa demarcación' (página 8ª).

'... Esta documentación del Lote 10 evidencia que la hoy recurrente, habiendo optado a distintos lotes, presentó, con independencia de la demarcación de que se tratara, la misma Memoria Económica, los mismos datos, el mismo plan de inversiones, el mismo plan de negocios' (página 10ª, contestación a la demanda).



TERCERO.- Durante la tramitación del procedimiento ordinario 444/2016 la representación procesal de Libertad Digital Televisión S.A. presentó un escrito por medio del que solicitaba la aportación, al acervo probatorio de los autos, de una sentencia dictada por esta Sección 5ª del TSJCV. Se trata de la STSJCV, 5ª, 393/2019, de 21 de mayo, POR 368/2016.

La Sala ha admitido tal aportación, tras conceder un trámite de alegaciones a la Generalitat.

La sentencia de 21/05/2019 cuenta con un gran relieve para el proceso 444/2016. Y es que el objeto de discusión resuelto por la sentencia de mayo de 2019 incidía sobre dos acuerdos, del Consell, de 1 y 8 julio 2016, que adjudicaron varias concesiones administrativas para la explotación de una serie de programas del servicio público de televisión digital terrestre con cobertura local, lote 12 Ontinyent-Xàtiba (1 julio) y lote 3 Benidorm (8 julio), transformándolos en licencia.

La decisión de la Sala fue favorable a la pretensión de invalidez jurídica que en los autos 368/2016 planteó Localia Televisión Valencia S.L.

Fueron tres las razones que determinaron esa consecuencia.

La primera fue la de que: '... En este caso, la resolución recurrida hace referencia a la propuesta de la Mesa de Contratación, efectuada en función del informe técnico que no se incorpora a la resolución, por lo que coloca a la entidad recurrente en la imposibilidad de conocer la valoración otorgada a las distintas ofertas y cuestionar la misma (...) El motivo alegado debe ser acogido' ( STSJCV, 5ª, 393/2019, fundamento de derecho segundo).

La segunda, pasa por la afirmación de que: 'Si bien las Mesas de Contratación pueden dotarse de criterios o subcriterios adicionales de puntuación en desarrollo de la normativa aplicable y el PCAP es necesario que tales criterios se aprueben antes de la presentación de las ofertas'.

'... Sin embargo, lo que no es posible es que se adopten criterios de valoración después de la presentación de las ofertas y a la vista de las mismas'.

'Transcurren 10 años desde la fecha en que tiene lugar la apertura de los sobres y el informe técnico de 11-6-2015 en el que se apoya la Mesa de Contratación para realizar su oferta'.

Y la tercera, sobre el dato de que los informes técnicos que fundaron los acuerdos de 1 y 8 julio 2016 no superan las dosis mínimas de justificación y detalle que amparan la elección del óptimo contractual o mejor postor, en el marco del procedimiento de adjudicación de las licencias de los lotes 12 Ontinyent-Xàtiba (1 julio) y 3 Benidorm (8 julio) '... y en su lugar encontramos el de septiembre de 2013 (...) al que se refiere la actora para asimilarlo en cuanto a su ausencia de argumentación al de 11-6-2015. Este informe (...) Tras algunas explicaciones sobre esos criterios se limita a otorgar puntuaciones a las distintas ofertas pero ya sin más disquisiciones sobre la utilización de los criterios establecidos en las bases por las que se rige el concurso ni sobre el desarrollo del proceso de evaluación, ni sobre los aspectos destacados de las distintas ofertas que han determinado un mejor puntuación, ni tan siquiera sobre el juicio comparativo entre ofertas para preferir unas sobre otras'.

'... ya que se omite la más mínima explicación o razonamiento de los elementos o factores de las ofertas que han sido decisivos para decantarse por algunas de ellas'.

b.- Reproducimos lo esencial de la argumentación de la sentencia 393/2019: '...

TERCERO.- La vulneración del art. 67.4 b) del Reglamento de Contratación Administrativa y la ausencia de motivación del informe técnico.

El mencionado art. 67.4 b) establece lo siguiente (...) Si bien las Mesas de Contratación pueden dotarse de criterios o subcriterios adicionales de puntuación en desarrollo de la normativa aplicable y el PCAP es necesario que tales criterios se aprueben antes de la presentación de las ofertas. En este sentido baste citar la sentencia del T.S. de 14-3-2006, recurso 1297/2003, por la que se anula parcialmente la adjudicación de emisoras de frecuencia modulada realizada por el gobierno de Extremadura y la sentencia del TSJ de Aragón de 9-10-2003, recurso 1311/1998, sobre la misma problemática.

Sin embargo, lo que no es posible es que se adopten criterios de valoración después de la presentación de las ofertas y a la vista de las mismas. En nuestro asunto el acta de la reunión de la Mesa de Contratación en la que se admite la licitación de las empresas que presentan la documentación administrativa correspondiente se remonta al año 2005 y la apertura de los sobres nº 2 se produce también en el año 2005. Transcurren 10 años desde la fecha en que tiene lugar la apertura de los sobres y el informe técnico de 11-6-2015 en el que se apoya la Mesa de Contratación para realizar su oferta. Es evidente que los criterios valorativos que se recogen en dicho informe técnico se han elaborado después de conocerse las ofertas de los distintos licitadores, y resulta razonable pensar que han podido ajustarse o adaptarse a las realizadas por las entidades que han resultado adjudicatarias de las concesiones. A ello contribuye, como veremos a continuación, la falta de de explicación y detalle del informe técnico en cuanto a las puntuaciones otorgadas a los distintos licitadores y porqué se ha evaluado con mejores puntuaciones a unas ofertas con relación a otras, lo cual priva de transparencia a todo el proceso de selección proseguido.

En cuanto al informe técnico no se ha cuestionado la existencia del mismo y las partes se refieren al de fecha 11-6-2015 (documento nº 7 del expediente administrativo) pero lo cierto y verdad es que tal documento no figura en el expediente, ( razón de más para anular los actos combatidos), y en su lugar encontramos el de septiembre de 2013 calificado como 'Informe técnico sobre las ofertas al concurso público para la adjudicación de 31 licencias para la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia , de carácter comercial, en la Comunitat Valenciana' al que se refiere la actora para asimilarlo en cuanto a su ausencia de argumentación al de 11-6-2015. Este informe utiliza como criterios de valoración los que se refieren a las propuestas tecnológicas, la solvencia económica de los ofertantes y las propuestas de programación. Tras algunas explicaciones sobre esos criterios se limita a otorgar puntuaciones a las distintas ofertas pero ya sin más disquisiciones sobre la utilización de los criterios establecidos en las bases por las que se rige el concurso ni sobre el desarrollo del proceso de evaluación, ni sobre los aspectos destacados de las distintas ofertas que han determinado un mejor puntuación, ni tan siquiera sobre el juicio comparativo entre ofertas para preferir unas sobre otras. En este sentido la sentencia del T.S. de 29-5-2001, recurso 3937/1994, enseña lo siguiente: 'El motivo, que ciñe la discrepancia a una cuestión estrictamente jurídica, definida en términos semejantes a como ya lo fue en otros recursos de casación (así, entre otros, los números 1984/1992, resuelto por sentencia de 12 de abril de 2000; 1354/1993, resuelto por sentencia de 21 de junio de 2000; y 1581/1993, resuelto por sentencia de 10 de julio de 2000), debe correr la misma suerte desestimatoria que mereció entonces. De dichas sentencias y de otras de esta Sala de fechas 27 de enero de 2000 (dictada en el recurso de apelación número 3710 de 1992), 31 de enero de 2000 (apelación 8909/92), 2 de febrero de 2000 (apelación 4490/92) y 15 de marzo de 2000 (dos) (recursos de casación números 1169 y 1170 de 1992), se extrae una jurisprudencia reiterada que entiende: a) que la Administración ha de expresar las razones que le inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo, al mismo tiempo, que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto y el órgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos; b) que tal exigencia de motivación no puede ser suplida por la simple fijación de puntuaciones; y c) que con esa exigencia no se trata de sustituir el criterio técnico de la Administración, sino de conocer en que ha consistido éste y cuales han sido los datos determinantes de la decisión'.

El único informe que figura en autos, contemplado en su globalidad, se puede tachar de incompleto, provocando el efecto de la falta de motivación de los acuerdos del órgano de contratación a los que sirve de fundamento. Se aprecia una falta de conexión o correlación entre el contenido de las ofertas y datos proporcionados por las empresas y las premisas de las que ha partido la Administración para valorarlas, ya que se omite la más mínima explicación o razonamiento de los elementos o factores de las ofertas que han sido decisivos para decantarse por algunas de ellas como más favorables en detrimento de otras, lo cual raya en la arbitrariedad prohibida por nuestro ordenamiento jurídico'.



CUARTO.- Accedemos, de forma parcial, a la pretensión de invalidez jurídica que se solicita en el proceso 444/2016.

La decisión del tribunal tiene en cuenta lo siguiente: 1.-'... La legalidad y plena validez de los actos anteriores a la citada propuesta de adjudicación' (página 10ª, escrito de demanda).

a.- La sentencia del Tribunal Supremo declara la: 'nulidad de la resolución de 30 de enero de 2006 dictada por el Conseller de Relaciones Institucionales y Comunicación de la Generalidad Valenciana, por la que se adjudican las concesiones para la explotación de programas de televisión digital terrestre con cobertura local y contra la resolución de 12 de abril de 2006 de la Subsecretaria de la Presidencia por delegación del Presidente que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra aquella' (parte dispositiva, sentencia de 18 de julio de 2012, recurso de casación 5128/2008), Y llega a este resultado a partir de tres argumentos: - la Mesa de Contratación se limitó a ratificar el informe técnico emitido por una sociedad mercantil (Doxa Consulting); - el informe de esta empresa atribuye una cierta puntuación a los licitadores, sin explicitar el sustrato justificativo de los números que obtiene; - en todo caso, el acuerdo de 30/01/2016, no incorpora ese informe técnico.

'... no existe tal ponderación sino simplemente la asunción de la puntuación numérica otorgada por Doxa Consulting, de tal manera que la presunción de acierto y legalidad de la decisión administrativa resulta desvirtuada (...) el recurso a un asesoramiento externo es posible, pero ello no supone asumir sin más la valoración hecha por esa empresa externa, dando por buena su valoración, incumpliendo la Mesa de Contratación de forma flagrante su función de valorar las ofertas que es propia e indelegable' (fundamento de derecho undécimo).

'... En el caso que nos ocupa, no existe tal ponderación sino simplemente la asunción de la puntuación numérica otorgada por Doxa Consulting, de tal manera que la presunción de acierto y legalidad de la decisión administrativa resulta desvirtuada' (fundamento de derecho undécimo).

'... En este caso, la resolución recurrida hace referencia a la propuesta de la Mesa de Contratación, efectuada en función del informe técnico que no se incorpora a la resolución, por lo que coloca a la entidad recurrente en la imposibilidad de conocer la valoración otorgada a las distintas ofertas y cuestionar la misma' (fundamento de derecho decimotercero, sentencia del Tribunal Supremo de 18/07/2012).

b.- La STS de 18/07/2012 determina, así, que el informe técnico que fundó el acuerdo del Sr. conseller de Relaciones Institucionales y Comunicación de 30 enero 2006, carecía de motivación suficiente para superar las exigencias normativas y jurisprudenciales aplicables en el seno de la adjudicación de los contratos públicos: '... En el caso que nos ocupa, no existe tal ponderación sino simplemente la asunción de la puntuación numérica otorgada por Doxa Consulting, de tal manera que la presunción de acierto y legalidad de la decisión administrativa resulta desvirtuada' (fundamento de derecho undécimo).

La sentencia de julio 2012 reproduce, con esta perspectiva, la doctrina jurisprudencial existente en lo que hace a la necesidad de 'ponderar' las ofertas de los licitadores. Y sin que baste 'asignar' a éstos unas ciertas puntuaciones numéricas: '... Precisamente en la sentencia de 20 de marzo de 2012, rec. 1293/2009, a propósito del artículo 88.1 del Texto Refundido 2/2000 hemos dicho que: 'ponderar los criterios no puede reducirse a la sola atribución de puntos a cada solicitante por cada uno de los criterios establecidos al efecto (...) Supone una valoración que permite llegar a la conclusión en la que se plasma el resultado de esa operación. Valoración que, en casos como el contemplado en este proceso, se lleva a cabo comparando las solicitudes con los criterios sentados para adjudicar las concesiones. Y, naturalmente, la expresión de las razones que han conducido a la asignación d puntos, o sea de la ponderación, es fundamental para el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa'.

Por tanto, carece de razón Libertad Digital Televisión S.A. cuando mantiene que la Generalitat ejecuta, de modo indebido, la resolución judicial al solicitar un nuevo informe a la comisión técnica creada a posteriori del mes de julio de 2012.

Además, la Sala toma en consideración que ninguno de los diversos apartados que incluye el escrito de demanda analiza siquiera el informe emitido por Doxa Consulting, con el fin de exhibir de qué forma y en qué concreta medida éste no se habría limitado (por hipótesis) a asignar unas puntuaciones a los postores que participaron en el expediente de contratación CNMY05/DGPI/62.

Es decir, que el informe de esta mercantil desplegó, con suficiente especificidad y congruencia con los diversos criterios de valoración fijados por el PCAP, una debida explicación del resultado numérico al que llegó, para cada postor, en cada una de las distintas demarcaciones o lotes convocados.

2.-'... el informe técnico recoge criterios valorativos que se han aprobado después de conocerse las ofertas de los licitadores' (página 22ª, escrito de demanda).

a.- Hemos comprobado en el fundamento de derecho tercero que la STSJCV, 5ª, 393/2019, invalida el acuerdo del Consell de 1 julio 2016 en función (entre otros motivos) del mismo argumento que situamos ahora como encabezamiento de este segundo apartado expositivo: 'Si bien las Mesas de Contratación pueden dotarse de criterios o subcriterios adicionales de puntuación en desarrollo de la normativa aplicable y el PCAP es necesario que tales criterios se aprueben antes de la presentación de las ofertas'.

'... Sin embargo, lo que no es posible es que se adopten criterios de valoración después de la presentación de las ofertas y a la vista de las mismas'.

'Transcurren 10 años desde la fecha en que tiene lugar la apertura de los sobres y el informe técnico de 11-6-2015 en el que se apoya la Mesa de Contratación para realizar su oferta'.

b.- Este motivo de invalidez jurídica de la resolución de 01/07/2016 no es estimado en el POR 444/2016.

El cambio de criterio judicial se justifica por el hecho de que: - hay doctrina jurisprudencial de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en un sentido contrario al establecido por la STSJCV, 5ª, 393/2019; - esta doctrina ha sido aplicada ya por la Sección 5ª del TSJCV en la sentencia 707/2019, de 25 de septiembre, procedimiento ordinario 187/2016.

Expresivo de la primera razón que avala el cambio de criterio se encuentra en la STS, 3ª, 803/2019, de 11 de junio, RCA 3111/2016: '... La aprobación de subcriterios (...) resultando inaceptable para la entidad recurrente que ello se haya producido una vez conocidas las proposiciones de los licitadores (...) Esta Sala ha admitido dicha posibilidad en sentencia de 18 de julio de 2006'.

'... Debiéndose a lo anterior agregar, que los dos supuestos que el recurrente menciona, el relativo a que la Comisión señalara los criterios después de abrir los sobres, y el relativo a que fijó un mínimo del 50 %, por sí solos, no solo no justifican ninguna irregularidad que tenga aquí trascendencia, sino que se pueden estimar adecuados (...) y desde luego no es admisible una alegación de parcialidad por ese solo hecho, sin alegar y acreditar algún dato que la justifique'.

En cuanto a la STSJCV, 5ª, de 25/09/2019, ésta anota que: '... Como señala la STS 803/2019, de 11 de junio, recaía en recurso 3122/2016 en torno a la petición de nulidad de un procedimiento similar por haber 'modificado' la Mesa de contratación los criterios de valoración a través de subcriterios e interpretación de las bases: 'La aprobación de subcriterios (...) resultando inaceptable para la entidad recurrente que ello se haya producido una vez conocidas las proposiciones de los licitadores (...) Esta Sala ha admitido dicha posibilidad en sentencia de 18 de julio de 2006'.

'... Por tanto, no procediendo la estimación del presente recurso ni por los motivos generales relativos a la imposibilidad legal del establecimiento de subcriterios de valoración, ni tampoco por la concreta valoración en los apartados que la parte estima le han resultado perjudiciales' (fundamento de derecho tercero).

3.-'... falta de motivación ' (página 16ª, escrito de demanda).

a.- Para la STSJCV, 5ª, 393/2019, de 21 de mayo: '... y en su lugar encontramos el de septiembre de 2013 (...) al que se refiere la actora para asimilarlo en cuanto a su ausencia de argumentación al de 11-6-2015. Este informe (...) Tras algunas explicaciones sobre esos criterios se limita a otorgar puntuaciones a las distintas ofertas pero ya sin más disquisiciones sobre la utilización de los criterios establecidos en las bases por las que se rige el concurso ni sobre el desarrollo del proceso de evaluación, ni sobre los aspectos destacados de las distintas ofertas que han determinado un mejor puntuación, ni tan siquiera sobre el juicio comparativo entre ofertas para preferir unas sobre otras'.

'... ya que se omite la más mínima explicación o razonamiento de los elementos o factores de las ofertas que han sido decisivos para decantarse por algunas de ellas'.

b.- Confirmamos, en el POR 444/2016, la corrección jurídica de este posicionamiento.

Como la Sala ha dejado ya constancia supra, los tres criterios de adjudicación previstos en la cláusula 24 del pliego de cláusulas administrativas particulares se encuentran ahí subdivididos del siguiente modo: el tecnológico en siete puntos; los económico y de programación, en cinco puntos.

Tras la STS de 18/07/2012, se fueron adoptando una serie de decisiones por la Mesa de Contratación del expediente CNMY05/DGPI/62.

Un resumen de sus decisiones más significativas consta al folio 2, del documento nº 9, de los que conforman el expediente administrativo inicial remitido a la Sala en el POR 444/2016. Este expediente fue luego ampliado a solicitud de Libertad Digital Televisión S.A.: 'Introducción. La Mesa de Contratación (...) solicitó el 16 de abril de 2013 a una comisión técnica la revisión del informe técnico, elaborado por la empresa Doxa Consulting Group, que sirvió de base para la adjudicación de las concesiones.

Después de analizar el informe, el 10 de julio de 2013 los técnicos designados para esa tarea presentaron una solicitud a la Mesa de Contratación para que se ampliara la información de las ofertas ...'.

c.- El documento nº 6 del expediente administrativo inicial (que dispone de un total de once páginas) incluye, de forma muy precisa, los conceptos y reglas de valoración establecidos en sede de propuestas tecnológicas de los postores. Y lo hace incluyendo una división, en subcriterios, de aquéllos que recoge el PCAP: 'Criterios de valoración de la propuesta tecnológica.

El Pliego de Cláusulas Administrativas (PCAP) establece el siguiente baremo: (...) La puntuación asignada a las diversas ofertas se ha obtenido atendiendo a las siguientes consideraciones, a partir de los criterios anteriormente reproducidos: 1. Despliegue y cobertura de los servicios de TDT, desde el punto de vista de población y territorio, donde se valorará la mejora de los objetivos de las diferentes fases propuestas, tanto respecto al calendario como al alcance de cobertura. Hasta 30 puntos ...'.

El documento nº 8 recoge la 'motivación económica' efectuada el 2 de junio de 2015 por la comisión técnica de valoración del concurso.

La página 105 dice lo siguiente en lo que hace a la oferta de Libertad Digital Televisión S.A. en el lote de Sagunto: 'Libertad Digital Televisión.

2.1. Programa de Inversiones. No justifica programa de inversiones para esta demarcación.

2.2. Plan de negocios. No existe plan de negocios para esta demarcación.

2.3. Recursos financieros. Los recursos financieros son suficientes ...'.

d.- Pero, finalmente, lo único que existe ( vid., páginas 39 y 40 del informe que el 11 de junio de 2015 realizó la comisión técnica de evaluación del concurso) es un simple resultado numérico de la puntuación que lograron cada uno de los diez postores que optaron a la adjudicación del 'Lote 12: multiplexor TL04V Sagunt/Sagunto'.

Esta motivación es insuficiente para superar el umbral justificativo mínimo que, de forma certera, viene reclamando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: '... La sentencia interpreta correctamente este artículo porque ponderar los criterios no puede reducirse a la sola atribución de puntos a cada solicitante por cada uno de los criterios establecidos al efecto (...) Supone una valoración que permite llegar a la conclusión en la que se plasma el resultado de esa operación. Valoración que, en casos como el contemplado en este proceso, se lleva a cabo comparando las solicitudes con los criterios sentados para adjudicar las concesiones. Y, naturalmente, la expresión de las razones que han conducido a la asignación d puntos, o sea de la ponderación, es fundamental para el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa' ( STS, 3ª, de 20 de marzo de 2012 (ya citada).

O en la STS, 3ª, Sección 7ª, de 24 septiembre 2014, RCA 1375/2013: '... Recordemos que, en el ámbito de la contratación, la sentencia de 16 de septiembre de 2004 (...) había recalcado que la discrecionalidad juega con anterioridad a la adjudicación (...) frente a la ausencia de discrecionalidad en la asignación de la puntuación con arreglo a los distintos criterios prefijados en el pliego.

Discrecionalidad que para ser controlada jurisdiccionalmente y respetar la interdicción de la arbitrariedad exige la oportuna motivación siendo insuficiente la mera asignación de puntuaciones sin fundamentación alguna'.

e.- La Sala ratifica, entonces, la postura a la que llega la sentencia 393/2019, de 21 de mayo, procedimiento ordinario 368/2016, en cuanto a que: '... Tras algunas explicaciones sobre esos criterios se limita a otorgar puntuaciones a las distintas ofertas pero ya sin más disquisiciones sobre la utilización de los criterios establecidos en las bases por las que se rige el concurso ni sobre el desarrollo del proceso de evaluación (...) ni tan siquiera sobre el juicio comparativo entre ofertas' (fundamento de derecho tercero).

Y es que el informe de valoración se limita a señalar, en su página 39, que: '... A juicio de la Comisión técnica, y por aplicación de los criterios de valoración explicitados en el apartado anterior, la puntuación alcanzada por los licitadores se indica en la siguiente tabla' (documento 9 del expediente administrativo).

4.-'... sin justificar el concreto plan de inversiones de la demarcación de Sagunto y sin que exista concreto plan de negocios' (página 8ª, escrito de contestación a la demanda). Otros argumentos vertidos en el escrito de demanda.

a.- Tiene razón la defensa en juicio de la Generalitat al subrayar que el escrito de demanda omite justificar la discrepancia que Libertad Digital Televisión S.A. mantiene frente a la puntuación que la comisión técnica del expediente CNMY05/DGPI/62 concedió, a esta empresa, en dos de los cinco apartados que guardan vinculación con los rasgos económicos de su oferta: 'Libertad Digital Televisión.

2.1. Programa de Inversiones. No justifica programa de inversiones para esta demarcación.

2.2. Plan de negocios. No existe plan de negocios para esta demarcación' (folio 105, documento 8 del expediente administrativo inicial que fue remitido a la Sala).

En los autos 444/2016 la aportación de una prueba, en este ámbito litigioso disponía de la máxima trascendencia.

En la tabla numérica de resultados que obra al folio 40 del informe de valoración de 11/06/2015, la obtención de 297,06 puntos por la actora - frente a los 387,97 que logró Editorial Prensa Valenciana S.A. - se asienta, en gran medida, en que se le dio ningún punto en el apartado 2.1. (hasta un total de 40). Y solo 10 puntos en el apartado 2.2. (hasta un total de 35).

Pero como la Sala estima que la decisión de 1 julio 2016, del Consell, no se acomoda al ordenamiento legal por una temática de orden formal ( falta de la ineludible motivación pedida por el derecho), la falta de prueba acerca de los rasgos específicos que presentaba la oferta de Libertad Digital Televisión S.A. en sede de 'Programa de Inversiones' y 'Plan de Negocios', no basta para que la Sala pueda declarar que este acuerdo es conforme al ordenamiento legal aplicable.

b.- El resto de motivos de impugnación del acuerdo de 01/07/2016 carecen de mayor entronque con los datos objetivos vigentes en el proceso 444/2016, lo que excluye la necesidad de su análisis en la sentencia que pone punto final a la fase de declaración de este litigio.

5.-'retrotrayéndose las actuaciones al momento previo a la primera reunión de la Mesa de Contratación posterior a la resolución del conseller de Presidencia y Agricultura, Pesca, Alimentación y Agua, de 12 de febrero de 2013 , por la que se dispone la ejecución de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, del Tribunal Supremo ...' (suplico, escrito de demanda).

a.- En función de lo expuesto en el punto 1º de este fundamento de derecho cuarto, la Sala no coincide con la postura jurídica del actor respecto a: '...1.- '... La legalidad y plena validez de los actos anteriores a la citada propuesta de adjudicación' (página 10ª, escrito de demanda).

Ello impide acceder a la pretensión de invalidez jurídica recogida en el suplico del escrito de demanda del POR 444/2016.

La Sala limita el alcance de la retroacción a los términos obrantes en la sentencia 393/2019, de 21 de mayo, POR 368/2016.

b.- La parte dispositiva de la STSJCV, 5ª, 393/2019, incluye (para lo que ahora interesa) la siguiente declaración: '... 2º. Se anulan los acuerdos o resoluciones recurridas, ordenando la retroacción del procedimiento administrativo a fin de que la Mesa de Valoración y Contratación proceda a la completa valoración de los apartados de las bases de la convocatoria y, una vez verificado, continúe el procedimiento'.

Una declaración similar la hemos situado en la parte dispositiva de la sentencia del proceso 444/2016.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional, no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el POR 444/2016 a ninguno de los litigantes al existir una estimación parcial de la pretensión de invalidez jurídica formulada, en él, por Libertad Digital Televisión S.A.

Fallo

1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Libertad Digital Televisión S.A. contra un acuerdo del Consell, de 22 de abril de 2016, que: 'adjudica una concesión administrativa para la explotación de un programa del servicio público de la televisión digital terrestre con cobertura local, lote 12 - Sagunto (canal 36 TL04V), expediente CNMY/05/DGP1/62, y se transforma en licencia' (de su parte dispositiva).

El acuerdo se publicó en el DOGV del día 26 de abril de ese año.

2.- ANULAR este acto administrativo.

3.- ESTABLECER que la Generalitat habrá de retrotraer el procedimiento administrativo seguido en el expediente CNMY05/DGPI/62.

Y ello con el objeto de que la Mesa de Contratación valore los apartados tecnológico, económico y de programación que constan en la cláusula 24 del PCAP en lo relativo al lote 12 - Sagunto (canal 36 TL04V) Es dable efectuar esa valoración al través de los subcriterios ya fijados en dicho procedimiento de contratación.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en los autos 444/2016 a ninguno de los litigantes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.