Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 98/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 272/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00098/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 272/2017
Recurrente: Confederación Intersindical Galega (CIG)
Administración demandada: Ministerio del Interior
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 27 de febrero de 2019.
El recurso contencioso-administrativo que, con el número 272/2017, pende de resolución en esta
Sala, ha sido interpuesto por la CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (CIG), representada por el
procurador D. Miguel Vilariño García y dirigida por el letrado D. Héctor López de Castro Ruiz, contra la
resolución de 5 de junio de 2017 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, siendo parte demandada el
Ministerio del Interior, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la cual, con estimación del recurso: 'a) DECLARE a nulidade ou subsidiariamente anule a resolución impugnada, no extremo concreto de non ofertar no concurso convocado pola devandita resolución os postos de traballo que se relacionan no feito segundo desta demanda.

b) CONDENE á Administración demandada a estar e pasar pola declaración anterior e a pronunciar una nova convocatoria de concurso para a provisión de postos de traballo que inclúa os que se indican no feito segundo.

c) CONDENE en custas á Administración demandada.'

SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo como indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de reclamación y pretensiones ejercitadas.- La Confederación Intersindical Galega (CIG) impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 5 de junio de 2017 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, por la que se convoca concurso general para la provisión de puestos de trabajo en la Jefatura Central de Tráfico.

La pretensión ejercitada es que se condene a la Administración a incluir en el citado concurso los siguientes puestos de trabajo: 1º Puesto NUM001 , en la Jefatura Provincial de Tráfico de Pontevedra, que en el momento de la convocatoria se encontraba ocupado con carácter provisional en comisión de servicios por Clemencia , y 2º Puesto NUM000 , en la Jefatura Provincial de Tráfico de Pontevedra, que en el momento de la convocatoria se encontraba ocupado con carácter provisional en comisión de servicios por Maite .



SEGUNDO : Alegaciones en que funda el recurrente su impugnación.- El recurrente funda su impugnación en la alegación de infracción del artículo 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, al ser excluidos de la oferta aquellos dos puestos que se hallaban ocupados en comisión de servicio, con infracción de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Argumenta el sindicato recurrente en base a que, sin perjuicio del derecho que tiene la Administración a autoorganizar sus recursos y decidir qué puestos son de necesaria cobertura para su inclusión en un proceso de provisión definitiva, el principio de vinculación a los propios actos obliga a tener presente que la propia Administración consideró de urgente e inaplazable necesidad la cobertura de los puestos en comisión de servicios ( artículo 46.1 del RD 364/1995 ), así como que la duración de la comisión (un año prorrogable por otro más) se encuentra supeditada al caso de que no se cubra el puesto con carácter definitivo ( art. 64.3 RD 364/1995 ).

Añade el recurrente que resulta difícilmente comprensible que la necesidad de cobertura se repute urgente e inaplazable cuando se trata de ocupar los mencionados puestos en comisión de servicios, y se aluda a una genérica potestad de autoorganización para evitar su cobertura ordinaria mediante concurso de traslados, con plena sujeción a los aludidos principios constitucionales.

Junto con lo anterior se alega que en el presente caso el acto impugnado no exterioriza debidamente los motivos que justifiquen la reserva de las plazas antes identificadas al margen de los procedimientos ordinarios de provisión de puestos, sin que sean válidas las explicaciones ofrecidas a posteriori y aquéllas que, aun siendo consideradas en los actos preparatorios, no se incorporaron a la resolución.



TERCERO : La omisión de los puestos en la convocatoria está motivada y es fundada.- Hemos de partir de que lo aquí impugnado es la omisión en el concurso convocado de los puestos antes identificados, sin que conste que se haya combatido la provisión de dichos puestos mediante comisión de servicios.

Ante todo conviene aclarar que la elección de los puestos que han de incluirse en una convocatoria entra dentro de la potestad de autoorganización de la Administración, que entraña gestionar sus recursos personales en la forma que considere más conveniente para su mayor eficacia, a lo que compele el mandato contenido en el artículo 103.1 de la Constitución , si bien la característica discrecionalidad que domina su ejercicio no puede confundirse con la arbitrariedad, en todo caso proscrita.

Sin embargo, dicha potestad tiene un doble límite, el primero, que ha de ejercerse al servicio del interés general de la Administración en que se inserta, y no al del interés o capricho de la autoridad o funcionario que la ejerce, y el segundo, que ha de someterse al marco legal y a los principios generales del derecho.

Dentro de estos principios, se invocan por el demandante como infringidos en el caso presente los de igualdad, mérito y capacidad, que rigen en materia de provisión de puestos de trabajo, como se desprende del artículo 78.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Esa invocación obliga a matizar la vigencia de tales principios en esta materia de provisión, porque la doctrina del Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 200/1991 , ha proclamado que el artículo 23.2 de la Constitución , en relación con el 103, en que aquellos se recogen, opera respecto a la provisión, desarrollo o promoción, con distinto rigor e intensidad que en el momento inicial del ingreso, ya que respecto a las personas que han accedido en condiciones de igualdad a la función pública y, por tanto, ya han acreditado el mérito y la capacidad, cabe manejar otros criterios que no guarden relación con tales principios en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales ( sentencias 192/1991 , 200/1991 , 363/1993 , 73/1994 , 87/1996 , 407/1997 , 18/1998, de 2 de marzo y 156/1998, de 13 de julio ).

Ello quiere decir que en la provisión pueden tenerse en cuenta criterios que no atienden propiamente al mérito y capacidad, permitiendo la apreciación de necesidades de servicio que justifican la convocatoria de determinados puestos (así, sentencia de 12 de febrero de 2016, recurso 1047/2014 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ), y determinadas decisiones sobre la utilización o extinción de comisiones de servicio (así, sentencia de 6 de mayo de 2016, recurso 137/2015 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ).

Evidentemente, para que pueda superar esta fiscalización jurisdiccional, ese ejercicio de la potestad de autoorganización ha de ser razonado, de modo que ha de argumentarse en base a un escenario que permita deducir que se ha movido dentro de la legalidad y desde la perspectiva de la tutela del interés general, a fin de despejar todo riesgo de arbitrariedad en la provisión.

En el caso presente tanto el escrito de 15 de junio de 2018 del Subdirector adjunto de recursos humanos del Ministerio del Interior, emitido en respuesta a la petición de completo de expediente, como el de 23 de junio de 2018, aportado por el Abogado del Estado con su escrito de contestación a la demanda, permiten deducir que: 1º El puesto NUM001 , de operador/a de información en la Jefatura Provincial de Tráfico de Pontevedra, estaba ocupado en propiedad por doña Natalia , quien el 30 de enero de 2017 obtuvo otro puesto definitivo por concurso de traslados, razón por la que dicho puesto estaba ocupado desde el 1 de marzo de 2017 con carácter provisional, en comisión de servicios, por doña Clemencia , 2º El puesto NUM000 , que había quedado vacante el 15 de marzo de 2017, fue ocupado provisionalmente por doña Maite desde el 1 de junio de 2017 hasta el 2 de abril de 2018.

En el segundo de aquellos escritos se ofrece una explicación racional para que dichos puestos no fuesen incluidos en la convocatoria que se impugna, cual es que cuando, a finales de 2016, se iniciaron los trámites de elaboración y convocatoria del concurso no eran susceptibles de ser insertados en la mencionada convocatoria al no estar vacantes ni ocupados provisionalmente.

En efecto, la inclusión de los puestos en la convocatoria no se produce automáticamente sino que requiere de un procedimiento para la elaboración de la convocatoria, que se inicia con la identificación de los puestos que presentan las condiciones para su inclusión, y continúa con la elaboración de las bases de la convocatoria.

Así se desprende del artículo 39.1 del RD 364/1995 según el cual ' La Secretaría de Estado para la Administración Pública, a iniciativa de los Departamentos ministeriales, autorizará las convocatorias de los concursos. Dichas convocatorias deberán contener las bases de las mismas, con la denominación, nivel, descripción y localización de los puestos de trabajo ofrecidos, los requisitos indispensables para su desempeño, los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos, así como la previsión, en su caso, de memorias o entrevistas y la composición de las comisiones de valoración '.

En función de ello, se ofrece como motivación suficiente y racional, así como acorde a la legalidad, que en el caso presente, siendo el comienzo de aquel procedimiento de elaboración a finales de 2016 (dato que no ha sido puesto en cuestión ni contradicho) y el 5 de junio de 2017 la fecha de la convocatoria, no hayan podido ser incluidos unos puestos que quedaron vacantes el 30 de enero y el 15 de marzo de 2017.

Y tampoco se aprecia la disconformidad a derecho respecto a la provisión de dichos puestos por comisión de servicios desde el 1 de marzo y el 1 de junio de 2017, porque, al no poder ser incluidos en la convocatoria, por motivos temporales, el artículo 64 del RD 364/1995 permite la apreciación de la urgente e inaplazable necesidad para su provisión de aquella forma, puesto que hasta la siguiente convocatoria no se podría proceder a su cobertura definitiva.

Se trata, pues, de un ejercicio correcto y adecuado de la potestad de autoorganización de la Administración, que aparece como suficientemente argumentado.

El demandante alega, en el escrito de conclusiones, que tal modo de proceder (cobertura en comisión de servicios en fechas próximas a la convocatoria del concurso ordinario de traslados) revela una deficiente panificación de sus recursos de personal por parte de la Administración. Si bien es cierto que puede activarse mejor aquel procedimiento de elaboración y es perfectible la planificación de recursos humanos, con un menor tiempo entre la producción de la vacante y la convocatoria en concurso ordinario, sin embargo en este caso no se aprecia vulneración alguna de la legalidad ni arbitrariedad en la actuación de la Administración, pues no existe indicio alguno de favoritismo ni infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tampoco se considera infringido el artículo 64 del RD 364/1995 porque: 1º cuando se cubrieron mediante comisión de servicios, ambos puestos estaban vacantes, sin que quepa poner en duda la urgente e inaplazable necesidad de su cobertura, una vez que no constan impugnadas las respectivas resoluciones de nombramiento por comisión de servicios, 2º tampoco se pone en duda que las personas que fueron nombradas en comisión de servicios reunían los requisitos establecidos para el desempeño de los respectivos puestos, y 3º no consta que ninguna de las comisiones de servicios haya excedido de la duración de un año.

Por lo demás, no se aprecia la contradicción que alega el recurrente, pues, una vez rebasado el momento de la convocatoria sin que pudieran ser incluidos los dos puestos, es lógica la apreciación de la urgente e inaplazable necesidad de cara a la cobertura mediante comisión de servicios, valoración que no pudo hacerse en su momento para la cobertura definitiva precisamente porque la necesaria demora en el procedimiento de elaboración de la convocatoria no la hizo factible.

Cosa diferente hubiera sido que se acreditase que los puestos ya estaban vacantes, y podía procederse a la cobertura definitiva, cuando se inició el procedimiento de elaboración de la convocatoria, o que, una vez cubierto el puesto en comisión de servicios, no se incluyó para su provisión definitiva en la siguiente convocatoria, que es el caso de la sentencia de 8 de julio de 2015 de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (recurso de apelación 84/2014 ), en el que se infringió el apartado 5 del artículo 64 RD 3164/1995 . En este último supuesto se está vulnerando la legalidad en el ejercicio de la potestad de autoorganización por la Administración, lo que no ocurre en el caso ahora enjuiciado.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



CUARTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Confederación Intersindical Galega (CIG) contra la resolución de 5 de junio de 2017 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, por la que se convoca concurso general para la provisión de puestos de trabajo en la Jefatura Central de Tráfico, imponiendo al demandante las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0272-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.