Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 98/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 993/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 993/2018
SENTENCIA NUMERO 98/2019
ILMOS./A. SRES./A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS/AS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº
43/2018, de 17 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao , recaído
en la pieza de medidas cautelares 48/2018, derivada del procedimiento abreviado 221/2018, que desestimó
la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión impuesta por resolución de 4 de mayo de 2018 del
Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería ,
por estancia irregular.
Son parte:
- Apelante : Humberto , representado por la Procuradora Doña Verónica Vazque Fontao y dirigido por
la Letrada Doña Esther Blasco Santiago.
- Apelada : Administración del Estado, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Humberto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase Sentencia que declare la nulidad del auto recurrido y la admisión de la medida cautelar de suspensión de ejecución de expulsión.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la representación de la Administración del Estado, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictara sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto y confirme la sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/02/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Humberto , nacional de Marruecos, recurre en apelación el Auto nº 43/2018, de 17 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao , recaído en la pieza de medidas cautelares 48/2018, derivada del procedimiento abreviado 221/2018, que desestimó la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión impuesta por resolución de 4 de mayo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular.

La resolución administrativa recurrida dejó constancia de la estancia del interesado en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 , quien carecía de autorización para permanecer legalmente en España, no acreditando medios de vida suficientes para su manutención y estancia, retomando antecedentes policiales y plasmado que se le denegó la residencia permanente de familiar comunitario el 23 de diciembre de 2012, para remitirse finalmente a los antecedentes penales: cuatro condenas en sentencia judicial firme, por violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar y amenazas: nueve meses de prisión; delito de lesiones agravados: cuatro meses de prisión; por delito de quebrantamiento de condena: cuatro meses de prisión así como por delito de hurto: quince días/multa a razón de 5 euros/día, además de penas privativas de derechos.



SEGUNDO- El Auto apelado.

En el FJ 1º recoge las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, para razonar la desestimación de la medida cautelar pedida en los FF JJ 2º y 3º, del tenor que sigue: " Segundo.- En relación con la solicitud de suspensión de la orden de salida del territorio español, o de expulsión acordada, debemos tener en cuenta que es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país. Por todas, STS Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999 .

Tercero.-En el presente caso, el demandante solicita como medida cautelar que se suspenda la ejecución de la orden de expulsión, durante la tramitación de este procedimiento. Alega que la expulsión le ocasionará daños y perjuicios de imposible reparación ya que el acto impugnado quedaría agotado y terminados sus efectos y la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el derecho a la tutela judicial efectiva. Tiene arraigo en España, llegó hace 25 años y tiene una hija nacida en 2006 que tras el fallecimiento de la madre vive con su tía.

Pues bien, de la documentación aportada no resulta acreditado que tenga una hija menor de edad que resida en España, ni que resida con él, ni que él haya asumido las obligaciones paterno-filiales que le corresponden.

Pero además de no haber acreditado arraigo familiar alguno, tampoco acredita arraigo laboral, social o económico de ningún tipo. Por tanto, no procede la adopción de la medida cautelar ".



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime para revocar el auto apelado y tras ello acordar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión como se interesó en primera instancia.

En la alegación primera y única, se detiene lo que razonó el auto apelado cuando precisa que " no resulta acreditado que tenga una hija menor de edad que resida en España, ni que resida con él, ni que él haya asumido las obligaciones paterno-filiales que le corresponden. Pero además de no haber acreditado arraigo familiar alguno, tampoco acredita arraigo laboral, social o económico de ningún tipo ", para estimar el apelante que tal extremo constaba sobradamente acreditado, porque llegó a España en 1993 y tenía una hija nacida el NUM000 de 2006, llamada Debora , con remisión al documento nº 2 que aporta, señalando que actualmente y desde que su madre falleciera convivía con su tía Elisenda en Gran Canarias, como ya se manifestó en los autos, no conviviendo con el apelante y no teniendo contacto con ella porque vivía en Gran Canaria con la tía, señalando que estaba intentando, tras salir de prisión, poder normalizar su vida y retomar el contacto con ella.

Insiste en que el apelante llevaba mínimamente en nuestro país desde el año 1993, alude al arraigo que quedaría demostrado por llevar más de 25 años y que de expulsarlo iría en contra de preservar el derecho de familia con remisión a la directiva europea, añadiendo que retornar a Marruecos provocaría un desarraigo absoluto porque no poseería allí ni familia, ni arraigo alguno.

También se remite al volante de variación padronal, al certificado de empadronamiento, certificado de nacimiento, informes médicos.

Tras ello se remite a las pautas de aplicación del arraigo en el ámbito cautelar, con remisión a las sentencias del Tribunal Supremo, así de 24 de octubre de 2000 y de 20 de marzo de 2001 .

Destaca que acreditada está la residencia prolongada, lo que defiende que concurre arraigo social y económico, estima acreditado.

Concluye señalando el apelante que lleva media vida viviendo en España, con remisión al expediente, señalando que nació el NUM001 de 1965 por lo que tendría 53 años, llevando desde 1993 residiendo en España por lo que se defiende que tendría en nuestro país hecha su vida y su entorno, careciendo de arraigo alguno en su país de origen.



CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesó la desestimación del recurso de apelación y confirmación del auto apelado.

Comienza señalando que reproduce lo que alegó en primera instancia, que ya fue valorado por el auto apelado, tras lo que razona sobre las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo en relación con las pautas de la Ley de la Jurisdicción y los requisitos exigidos para ello.

Tras ello se defienden la carga de quien solicita la medida cautelar, con remisión a la exigencia de arraigo, a pronunciamientos de esta Sala.

En relación con el arraigo familiar que se alude, como plasmó el auto apelado, se dice que lo único que se acredita por el apelante es su paternidad biológica de una hija nacida en 2006, que tras el fallecimiento de la madre vive con su tía pero que en modo alguno ha demostrado el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales.

En cuanto al arraigo social se defiende que el mero empadronamiento no constituye arraigo alguno, debiéndose tener en cuenta que durante la permanencia en nuestro país ha sido detenido y condenado en numerosas ocasiones, que tal comportamiento motivó que el 29 de diciembre de 2012 le fuera denegada la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión que devino firme, por lo que desde tal fecha ha carecido el apelante de autorización para residir y trabajar sin acreditar disponibilidad de medios, por lo que se ratifica la no acreditación de arraigo familiar, social, laboral o económico como concluyó el auto apelado.

Añade la Administración, sin entrar en el fondo del asunto, que corresponde al pleito principal que es exigible la existencia de apariencia o buen derecho en la pretensión del recurrente, con remisión a la Sentencia de la Sala 274/2017 de 2 de mayo , para concluir que en el presente caso resulta nula la prosperabilidad, que prospere la pretensión del recurrente porque el asunto principal habrá de resolverse estando a la STJUE de 23 de abril de 2015, ratificada en sentencia del Tribunal Supremo 980/2018 que concluye que procede la expulsión cuando resulte acreditada la estancia irregular del extranjero en España, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción establecidas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 , lo que se dice, no acontece en el presente caso.



QUINTO.- Confirmación del auto apelada; ausencia de arraigo que justifique la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión por estancia irregular.

Resolver el recurso de apelación, por estar ante el ámbito de las medidas cautelares en relación con la sanción de expulsión que la Administración impuso al apelante, exige, como hace el auto apelado en los términos recogidos en el FJ 2º, partir de la Doctrina Jurisprudencial, y por ello considerar relevante el interés público en la ejecución del ordenamiento jurídico en materia de extranjería, con independencia del obvio perjuicio que se causa al interesado si se ejecuta la expulsión al tener que abandonar el territorio nacional, que sólo queda compensado, o superado, por los intereses del ciudadano extranjero cuando este acreditan elementos suficientes de arraigo, ya familiares, sociales y económicos, único supuesto en el que se justificaría adoptar la medida cautelar de suspensión, por ello dejar sin efecto la ejecución de la resolución que el apelante recurrió ante el Juzgado.

En este caso la Sala tiene que concluir, con el auto apelado y con la oposición de la Administración, en la inexistencia de elementos de arraigo válidos y suficientes para justificar la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión.

En primer lugar, en relación con lo que se puede considerar arraigo familiar, no podemos sino tener presente que se ha acreditado que el apelante tuvo una hija nacida el NUM000 de 2016,a que reside en España, pero que, como defiende la Administración, solo puede considerarse acreditado que concurre la paternidad biológica del apelante, debiendo partir, con lo que se ha trasladado, que tras el fallecimiento de la madre, la hija vive con una tía en Gran Canarias, sin que se haya acreditado el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, en concreto, es lo s relevante, nada se acredita de la vinculación de la hija con el apelante en lo que sería relevante, sobremanera que se viera condicionada su permanencia en España por la expulsión; todo ello destierra cualquier elemento válido de arraigo familiar que dé soporte a la suspensión cautelar de la ejecución de la sanción de expulsión.

El apelante insiste sobremanera en ese arraigo familiar que rechazamos, y tampoco pueda considerarse que concurra lo que pueda considerarse arraigo social, aunque aluda a llevar más de 25 años residiendo en España, a la acreditación de inscripción padronal en relación con los documentos aportados y documentación complementaria, ratificando que la situación o mero empadronamiento no condiciona sin más que concurra arraigo social a estos efectos.

Debemos destacar, como hace la Administración, la relevancia de las detenciones y condenas que ya reflejó la resolución administrativa recurrida, como plasmamos en el FJ1º, así como, a esos efectos, que ya por resolución de 23 de diciembre de 2012 al apelante se le denegó la solicitud de residencia permanente de familiar comunitario, resolución que la Administración traslada que devino firme, de ello debemos partir, por lo que a partir de dicha resolución se consolidó la estancia irregular en España del apelante, que ha de ponerse en relación con la resolución recurrida en la instancia de 4 de mayo de 2018, varios años después, con la que se impuso la sanción de expulsión por infracción grave del artíc8ulo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Por último, en relación con el otro elemento de arraigo que puede ser relevante en el ámbito cautelar, el arraigo laboral, nada se ha trasladado, nada válidamente acreditado existe respecto a la vida laboral que en su caso haya podido tener el apelante, por lo que debemos partir de su inexistencia.

Todo ello al margen de que el expediente administrativo se iniciaría estando el apelante ingresado en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 , vinculado a ejecución de penas, en relación con los antecedentes que ya valoró la Administración en la resolución a la que nos referimos someramente en el FJ 1º.

En conclusión, debemos ratificar el Auto apelado y desestimar el recurso de apelación, sin necesidad de entrar en consideraciones sobre lo que sería la apariencia a buen derecho, en lo que incide en su parte final el escrito de oposición de la Administración General del Estado, para anticipar que desde su punto de vista la prosperabilidad del recurso es nula, con remisión a la STJUE de 22 de abril de 2015 y a la Doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo 980/2018 , lo que nos remite a la cuestión de fondo, donde se deberá resolver sobre la conformidad o no a derecho la resolución de 4 de mayo de 2018 del Subdelegado de Gobierno en Bizkaia, que impuso la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular.



SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose en 150 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada, por estar en el ámbito del incidente de medidas cautelares.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recursode apelación 993/2018 interpuesto por Humberto , nacional de Marruecos, contra el Auto nº 43/2018, de 17 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao , recaído en la pieza de medidas cautelares 48/2018, derivada del procedimiento abreviado 221/2018, que desestimó la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión impuesta por resolución de 4 de mayo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, y debemos : 1º.- Confirmar el auto apelado y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante con los términos del Fundamento Jurídico Sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0993 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.