Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 98/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 143/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0001802
Procedimiento Ordinario 143/2019
Demandante: D./Dña. Tomasa
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 98/2020
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 7 de Febrero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 143/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
Resolución del Consulado General de España en Pekín de fecha 26/11/18 por la que se deniega visado de
residencia no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29/1/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez, actuando en la representación que de Dª. Tomasa ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 143/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 9/5/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 3/6/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 4/6/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 9/7/19, practicándose ésta con el resultado que consta.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/12/19, fecha en que se acordó conferir traslado a las partes ex artículo 33,2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), al entender que la cuestión sometida pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición. Formuladas alegaciones por la parte actora y demandada (en fechas respectivas de 15/1/20 y 16/1/20), se señaló nuevamente votación y fallo, teniendo lugar tal diligencia el 5/2/20 y quedando entonces los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Tomasa recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Pekín de fecha 26/11/18 denegatoria de visado de residencia no lucrativa.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que entiende pertinentes, invoca, de una parte, la falta de motivación de la actuación recurrida, con la consiguiente infracción del artículo 27,6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), así como de la doctrina constitucional y legal que cita. Sostiene que la ' absoluta ausencia de motivación' impide la ' adecuada revisión' de la Resolución.

De otra, ya en cuanto al fondo, aduce que concurrían los requisitos que para la obtención del visado exige el artículo 46 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). A tal efecto, refiere que la recurrente vendría desarrollando en la Universidad Autónoma de Madrid su formación de Graduado en estudios ingleses (aporta en tal sentido certificación del Centro universitario), siendo así que dispondría de medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia. En particular, además de aludir a la ayuda familiar con la que cuenta, apunta a la reciente adquisición de vivienda en Madrid ' sin necesidad de carga hipotecaria' y que se encontraría arrendada dado que la actora continuaría residiendo en una residencia universitaria [remite en tal sentido tanto a la escritura de compraventa como a los distintos justificantes bancarios que obran en el expediente].

A raíz del trámite conferido ex artículo 33,2 LJCA, admite que en el momento de la solicitud del visado contaba con ' autorización de residencia por estudios en España vigente' si bien precisa que como quiera que no sabía dónde seguir con su formación, las ' indicaciones del propio Ministerio y de la Embajada China en España' fueron que ' en vez de renovar su autorización de residencia por estudios, debía solicitar un nuevo visado y permiso de residencia no lucrativo'.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación se ajusta a Derecho. Además de rechazar la pretendida falta de motivación de la Resolución, expone, ya en cuanto al fondo, el régimen jurídico para la concesión de los visados de residencia temporal no lucrativa (señaladamente, los artículos 48,6 a), en relación con el 46 y 47 RLOEX) y afirma que de la documentación aportada junto con la solicitud de visados no resulta acreditada de forma suficiente la disposición de medios económicos, resaltando el que la misma ' carece de fundamento por estar substanciada en modo artificial, promovido o inducido, sin base real alguna'.

Ya en el trámite del artículo 33,2 LJCA, añade que no procede obtener el visado dado que contaba la demandante ' con autorización y visado de estudios y residía legalmente en España a la fecha de solicitud de nuevo visado de residencia no lucrativa', significando que el visado no es exigible cuando el extranjero se encuentre provisto de Tarjeta de Identidad de Extranjero (artículo 39,10 RLOEX).



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en Pekín de fecha 26/11/18 deniega el visado de residencia no lucrativa interesado por la actora en fecha 5/9/18.

-Expresa a tal efecto que la resolución desfavorable ' obedece a que la veracidad de los motivos alegados no ha sido suficientemente acreditada [ Disposición adicional décima, punto cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertados de los Extranjeros en España y su integración Social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/009, que establece que 'Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión']'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX, dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, cabe apreciar que ninguna indefensión real se ha originado a la recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- En lo que hace al fondo, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en la solicitante los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que vienen dados por los artículos 46 a 49 RLOEX.

Controvierte la demandada, entre otros extremos pero de forma sustancial a raíz del citado trámite del artículo 33,2 LJCA, la imposibilidad de obtenerse el visado pretendido por mor de residir legalmente la solicitante en España a la fecha de la solicitud.

La normativa que acaba de exponerse atribuye la valoración de los requisitos a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Por otra parte y como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º).

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

Pues bien, del expediente administrativo se desprende que la demandante, nacida el NUM000 /98, dispondría de saldos favorable en Banco de China a fecha 27/8/18 de 31.210,51 CNY (corriente, 4.003 euros) y de 642.871,37 CNY (a plazo fijo, 82.466 euros). Asimismo, acredita depósitos en la entidad BBVA a fecha 1/9/18 de 52.942,39 euros y en el Banco Santander de 15.128,56 euros. A lo anterior es de añadir la reciente adquisición de vivienda en Madrid.

Si bien tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias a la recurrente relativas podría considerarse que cuenta con una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su período de residencia en España, no se ha desvirtuado la razón antedicha y en la que la contestación (a tenor del trámite conferido) también funda la denegación del visado. Ello por cuanto, como se admite por la propia actora, ya contaba cuando formula la solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa con otro visado de estudios, residiendo legalmente en nuestro país, donde se encontraba cursando estudios universitarios. De esta forma, bien puede concluirse la improcedencia del visado interesado al aparecer concebido para una finalidad distinta de forma que, en cuanto a su procedimiento de obtención, requiere ser solicitado personalmente y ' según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia' (artículo 48,1 RLOEX). Ello por cuanto la realidad de la que parte es la de un extranjero que ' desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales', presumiéndose a todas luces que quien ya lo hace por mor de otro visado no puede acudir a esta otra modalidad para, sin solución de continuidad, mantener su residencia legal en España.

Se sigue de lo anterior la desestimación del recurso.



QUINTO.- El artículo 139,1 LJCA establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de Dª. Tomasa contra la Resolución del Consulado General de España en Pekín de fecha 26/11/18 [por la que se deniega visado de residencia no lucrativa] y, en consecuencia, confirmamos dicha actuación.

Todo ello con imposición de costas a la parte actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0143-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0143-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Damián Iranzo Cerezo