Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 98/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 183/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00098/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0000382
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000183 /2019
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De D./ña. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA UTE
Representación D./Dª. PRUDENCIA BAÑON ARIAS
Contra D./Dª. SERVICIO MURCIANO DE SALUD
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 183/2019
SENTENCIA núm. 98/2020
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Iltmas. Sras.:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistradas

Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
Dicta la siguiente
S E N T E N C I A Nº 98/20
En Murcia, a 21 de febrero de 2020.
PROCEDIMIENTO: Rollo de apelación nº. 183/2019 sobre Contratación.
Sentencia Apelada: Sentencia nº 91/2019 de fecha 5 de abril de 2019 dictada en el Procedimiento Ordinario
50/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia.
PARTE APELANTE: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA UTE
Procurador: Sr. Bañón Arias
Letrada: Sra. Villoria López.
SE OPONE A LA APELACIÓN: SERVICIO MURCIANO DE SALUD; representado y dirigido por el Sr. Letrado de
sus servicios jurídicos.
PONENTE: La Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El Procurador de los Tribunales Sr. Marcilla Oñate, en representación de HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA UTE (en adelante UTE) interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la Sentencia nº 91/2019 de fecha 5 de abril de 2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 50/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia.

Se admitió a trámite el recurso y tras dar traslado del mismo a la parte demandada para que formalizara su oposición. El Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



SEGUNDO . - Recibidas las actuaciones y asignadas a la Sección Primera, se designó Magistrada ponente, quedando los autos pendientes para dictar sentencia. La deliberación y votación tuvo lugar el día 7 de febrero de 2020; siendo Ponente la Magistrada D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Sentencia recurrida.

La Sentencia nº 91/2019 de fecha 5 de abril de 2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 50/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia dispuso en el Fallo: 'Que, debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Marcilla Oñate, en nombre y representación dela mercantil HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA UTE, contra la desestimación presunta por silencio administrativo por parte de la Consejería de Sanidad del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 10-11-2014 del Director Gerente del SMS, expediente de contratación 58/2000, por la que se autorizaba el proyecto técnico presentado por la recurrente para la subsanación de los defectos detectados en la fachada del Hospital Reina Sofía derivados de la ejecución de obras de construcción del nuevo Hospital General Universitario de Murcia, y se autorizaba el inicio de las obras de reparación de la fachada indicada, y contra la Orden de la misma Consejería de fecha 07-12-2016, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Gerente del SMS de fecha 21-06-2016, por la que ese autorizaba el Proyecto Básico y de ejecución y estudio de seguridad y salud para la construcción de una marquesina metálica en el perímetro del Hospital General Universitario Reina Sofía y estudio del estado de revestimiento de la piedra de la fachada, autorizando el inicio de las obras de reparación y requiriendo a la recurrente para el inicio de las obras, en concepto de reparación de vicios ocultos derivados de la ejecución de las obras, por ser dichos actos conforme a Derecho en lo aquí discutido; todo ello, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno referido a las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO. - Motivos de la Apelación.

La representación de la Unión Temporal de Empresas formada por FERROVIAL AGROMAN S.A. y FCC CONSTRUCCIÓN S.A. abreviadamente denominada HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA U.T. esgrime, como motivos del recurso de apelación, los siguientes: 1º) Infracción del artículo 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC.

Sostiene la parte apelante que el procedimiento administrativo fue iniciado con la comunicación de fecha 20 de marzo de 2014, fecha en la que se inició el expediente administrativo con ocasión del desprendimiento de la losa de la fachada, y concluyó con la Resolución de 10 de noviembre de 2014, en la que entre otros extremos, se requería a HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA U.T la ejecución del proyecto de reparación aprobado en concepto de subsanación de vicios ocultos debiendo asumir el coste, se trata de un procedimiento de los previstos en el artículo 44.2 del LRJ-PAC, iniciado por la Administración donde por haber ejercitado facultades de intervención. Por ello, una vez transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3 b) la Administración debió declararlo caducado.

Y se añade que lo mismo cabe decir de la Resolución de fecha 21 de junio de 2016, confirmada con la Resolución de 7 de diciembre de 2016, en la que entre otros extremos se aprobaba otro proyecto de reparación de la fachada y se requería la entidad citada a su ejecución en concepto de subsanación de vicios ocultos debiendo asumir su coste, como quiera que dicho procedimiento se inició con la comunicación de fecha 30 de abril de 2015, resulta evidente la caducidad del mismo de conformidad con los preceptos antes referidos.

2º) Infracción del art. 148 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

Alega la parte apelante que difícilmente se puede atribuir el estado de la fachada únicamente a HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA U.T, y en caso de hacerlo era necesario realizar un análisis previo de la intervención de cada uno de los agentes constructivos que intervinieron.



TERCERO . - La defensa del Servicio Murciano de Salud se opone a la estimación del recurso alegando, en síntesis: .- Que la parte apelante se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y fundamentada en la sentencia de instancia.

.- Que las Resoluciones objeto de impugnación en vía contencioso administrativas no adolecen de vicio alguno y, en concreto, no se dictaron una vez caducado el procedimiento administrativo.

.- Que en el supuesto que nos ocupa nos encontramos ante una reclamación por vicios ocultos regulada en el TRLCAP, articulo 148 como hemos visto anteriormente, por tanto la Administración actúa amparada por la propia legislación de contratos que le permite en el plazo de 15 años desde la recepción exigir la responsabilidad del contratista por defectos de construcción ante la manifestación de vicios ocultos. No podemos olvidar que la obligación de actuar surge de un título: un contrato y que la obligación del contratista en los contratos administrativos es una obligación de resultado, estando sometido a las responsabilidades previstas en el TRLCAP.

.- Que no nos encontramos ante un procedimiento de los previstos en el artículo 59 del TRLCAP que regula las prerrogativas de la Administración, pues aquí se establecen procedimientos concretos, autónomos, se trata de los expedientes relativos a la Modificación del contrato, interpretación y resolución, sin embargo en el caso ahora discutido, reclamación por vicios ocultos, no estamos ante este tipo de procedimientos que determinada jurisprudencia ha entendido que sí es aplicable la caducidad.

.- Que el artículo 44.2 LPAC tiene una excepción en el 92.4 de la misma Ley, que impide la caducidad cuando la cuestión suscitada afecte al interés general fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento. Se alega que en materia de contratos administrativos el interés público perseguido con la ejecución de la obra pública es lo suficientemente relevante como para justificar que un procedimiento sobre vicios ocultos no sea declarado caducado, pues es necesaria la resolución del expediente para que la Administración cumpla su finalidad pública es decir, que el fin principal de estos procedimientos no es menoscabar la esfera patrimonial del contratista incumplidor, sino posibilitar la puesta a disposición plena de esta obra en condiciones óptimas conforme al contrato suscrito cumpliendo con la necesidad para los fines del servicio público por la cual se contrató. Por ello, en cualquier caso, sería de aplicación la excepción a la declaración de caducidad contenida en el citado artículo 92.4 LPAC.

.- Que tras la caída de la losa, la Orden de ejecución del Ayuntamiento, las actuaciones previas de investigación, los Informes Técnicos relacionados que han sido determinantes y que señalan de forma rotunda que las deficiencias observadas en la fachada están originadas por una deficiente ejecución de las obras de construcción del Hospital, tratándose de vicios ocultos, constatadas las mismas se procedió a exigir a la UTE la realización de las actuaciones necesarias para su reparación.



CUARTO . - Sobre la Infracción del artículo 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - LRJPAC.

Considera la parte apelante que la Resolución de 10 de noviembre de 2014, en la que se requería a HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA U.T la ejecución del proyecto de reparación aprobado en concepto de subsanación de vicios ocultos, debiendo asumir el coste, se dictó una vez expirado el plazo máximo de duración del procedimiento administrativo de tres meses previsto en el artículo 42.3 b) de la Ley 30/1992. Y lo mismo refiere respecto a la Resolución de fecha 21 de junio de 2016, confirmada con la Resolución de 7 de diciembre de 2016, en la que entre otros extremos se aprobaba otro proyecto de reparación de la fachada y se requería la entidad citada a su ejecución en concepto de subsanación de vicios ocultos debiendo asumir su coste.

Sobre este particular en la Sentencia apelada argumenta lo siguiente: ??Aplicando la anterior Jurisprudencia, resulta claramente que la reclamación de responsabilidad por vicios ocultos no se constituye como un procedimiento independiente y autónomo del expediente de contratación, sino que se encuentra inserto en el mismo, siendo parte de este, ya que se trata de determinar si la obra se ha ejecutado o no correctamente o existen defectos en su ejecución, susceptibles de ser calificados como tales, es decir, si se ha cumplido o no con el objeto del contrato en el modo establecido en los pliegos, proyecto y contrato suscrito por las partes, por loque procede desestimar la alegación de caducidad??.

Compartimos el criterio expuesto en la Sentencia apelada. Es cierto que toda actuación administrativa ha de llevarse a cabo conforme a un iter o cauce pues el procedimiento administrativo no es sino el cauce a través del cual expresa su voluntad la Administración, ahora bien, no toda actuación que el órgano contratante realice respecto del contratista se inserta en un procedimiento encuadrado entre un acto de inicio y una resolución final.

UTE 'FERROVIAL AGROMAN S.A./FCC CONSTRUCCIONES S.A y el Servicio Murciano de Salud suscribieron el 29 de agosto de 2000 el 'CONTRATO OBRAS DE CONSTRUCCION DEL NUEVO HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DE MURCIA'.

A tenor del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; el Artículo 148 sobre 'Responsabilidad por vicios ocultos' disponía.

??Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años, a contar desde la recepción.

Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista??.

Este artículo se incardinaba en el Título 1º 'Contrato de Obras'; Capítulo III sobre 'Extinción del contrato de obras'; Sección 1ª ' Incumplimiento del Contrato de Obras '.

Cuando, como en el caso de autos, la Administración inicia un expediente para la declaración de vicios ocultos está actuando en el ejercicio de las prerrogativas que ostenta como órgano de contratación. El TRLCAP al regular la 'responsabilidad por vicios ocultos' reconoce que el órgano contratante en el supuesto en el que acredite que la obra se arruina por vicios ocultos de la construcción podrá exigir al contratista que responda de los daños y perjuicios. Se trata así de un supuesto de ??incumplimiento del contrato??. El iter o cauce procedimental que debe seguir la Administración para exigir responsabilidad al contratista no está expresamente regulado en la Ley de Contratos citada; en todo caso, la actuación administrativa consiste en la resolución emitida por el órgano de contratación en la que se expongan los argumentos por los cuales se entiende que existen vicios ocultos y que éstos son imputables a la contratista.

Es evidente la Administración debe realizar ciertas comprobaciones previas y en ellas puede dar participación al contratista (supuesto responsable). Quizá podría calificarse como actuación iniciada de oficio, ahora bien, no estamos ante un procedimiento de oficio al que se refiere el art. 44 de la Ley 30/1992 -hoy art. 25 de la Ley 39/2015 (LPAC).

Asimismo, del tenor literal del art. 44 de la Ley 40/1992 el plazo máximo de duración del procedimiento administrativo en los procedimientos iniciados de oficio se computa desde la fecha del acuerdo de iniciación. En el presente supuesto no se dictó un Acuerdo de iniciación -y nada opuso la UTE al respecto-. La Administración puso en conocimiento de la entidad contratista los defectos advertidos y dictó las Resoluciones oportunas en las que requirió al contratista para que inicie las citadas obras de reparación. Se trata del ejercicio de una potestad de autotutela, en la que la Administración actúa sin necesidad de impetrar el auxilio de los Tribunales - a diferencia de lo que ocurre con los sujetos privados-. La Administración actúa dictando una Resolución administrativa por la que se declara la existencia de vicio oculto y se imputa la responsabilidad a la entidad contratista. Estas Resoluciones son las impugnadas en el Procedimiento Ordinario del que trae causa el presente Rollo de apelación. La actuación administrativa previa (informes técnicos, análisis del estado de la fachada) no se incardinaba formalmente en un cauce procedimental reglado que se inicia con un Acuerdo de inicio y termina con la Resolución decisoria. En este caso, desconocemos cuando se entiende iniciado el procedimiento y desconocemos cómo se efectuaría el cómputo de tres meses de duración máxima del procedimiento al que alude la interesada.

En todo caso, el dies a quo del cómputo del plazo máximo de duración del procedimiento no puede situarse en la comunicación de fecha 20 de marzo de 2014. La Administración expresó su voluntad mediante la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 10 de noviembre de 2014, que autorizaba el proyecto técnico presentado por la UTE FERROVIAL AGROMÁN S.A.-FCC CONSTRUCCIÓN S.A. para la subsanación de vicios ocultos derivados de la ejecución de las obras de la fachada del Hospital Reina Sofía, así como la autorización del inicio de las obras de reparación de dicha fachada, conforme al proyecto presentado por la UTE, la Orden de ejecución dictada por el Ayuntamiento de Murcia en el Expediente 41/2014/RE, el Informe de revisión del proyecto realizado por la Entidad para la Calidad de la Construcción de la Región de Murcia SL, y los demás condicionantes establecidos en su propuesta por parte del Arquitecto del Servicio Murciano de Salud, requiriéndose a la Contratista, la UTE FERROVIAL AGROMÁN S.A..FCC CONSTRUCCIÓN S.A., para que iniciara las citadas obras de reparación Como consta en el Expediente Administrativo -CD 2 doc. 2 y 3-: -Se dictó la Orden de Ejecución dictada por el Concejal-Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Murcia de 7-3-2014 por la que se requiere al SMS que repare los daños de la fachada bajo apercibimiento de incumplimiento.

- El SMS analizó los resultados del estudio realizado sobre el estado de la fachada y requirió a la UTE para que -en coordinación con los servicios Técnicos del SMS dispusiera lo necesario para realizar las actuaciones indicadas-.

-5 y el 30 de julio de 2014 se notificaron a la UT las comunicaciones suscritas por el Secretario General Técnico del Servicio Murciano de Salud por las que se ponía en conocimiento la caída accidental de una losa de la fachada y se atribuía dicha incidencia a una posible deficiente ejecución de las obras.

- La UTE presentó alegaciones (doc.3).

- En fecha 10 de noviembre de 2014 se dictó Resolución acordando: 1. Autorizar el Proyecto Técnico presentado por la U.T para la subsanación de los defectos detectados en la fachada del Hospital General Universitario Reina Sofía. 2. Autorizar el inicio de las obras de reparación de la fachada. 3. Requerir al contratista para que inicie las citadas obras de reparación.

Nada adujo la U.T -durante dichas actuaciones- sobre la duración máxima del procedimiento ni solicitó a la Administración que le informara sobre el plazo máximo de duración ni solicitó que se le notificara un supuesto acuerdo de inicio del expediente.Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía, el contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.



QUINTO . - Segundo motivo: Infracción del art. 148 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

Las deficiencias observadas en la fachada del Hospital Reina Sofía están originadas por una deficiente ejecución de las obras de construcción del Hospital, tratándose de vicios ocultos imputables a la entidad contratista. Las deficiencias existentes son consecuencia de una deficiente ejecución.

Como se dice en la Sentencia apelada, los vicios que se producen en la fachada sí son consecuencia de una defectuosa ejecución de la misma. Al respecto, de los informes aportados con el escrito de contestación, en concreto, informe de Informe de ITC de relleno de holguras, de fecha 11-12-2014, resulta que: 'Se observa que los puntos de anclaje nº 1, 2 y 4 presentan una penetración media de la silicona utilizada, es decir, que s e sobrepasa el eje del pasador metálico embutido en el canto de la piedra natural. En el punto de anclaje nº 3 se observa que la penetración de la silicona ha sido baja no llegando a alcanzar el eje del pasador metálico.

Finalmente, en todos los casos, se observa que en la superficie de la silicona se encuentran adheridos restos de suciedad que provocan una merma en la adherencia entre silicona-piedra natural, por lo que se aconseja la limpieza inicial de la zona a rellenar.' Del informe de D. Luis , de fecha 3-12-2014 a 07-01-2015, se recoge que existen distintos tipos de defectos: Defecto tipo 1: Placa fisurada.

Defecto tipo 2: Fisuras, desprendimientos o reparaciones en los anclajes.

Defecto tipo 3: Placa a la que le falta un pasador.

Defecto tipo 4: Placa que vibra excesivamente.

Defecto tipo 5: Placa descolgada.

Defecto tipo 6: Alféizar desprendido.

Defecto tipo 7: Placa erosionada en anclaje.

Según el Informe: .- Se han detectado casos en los que la placa ha roto por la acanaladura en su parte interior??.

.-Se refiriere en el informe que en caso de rotura, el anclaje real del retenedor en la piedra se reduce de los 4 centímetros previstos a uno aproximadamente, lo que, sumado a la ausencia de vaina de PVC, que también se ha detectado en algunos casos, concentra las tensiones entre la piedra y el pasador en una superficie menor, lo que puede producir el agotamiento del material y por tanto la rotura de la placa en ese punto.

.- Han aparecido piezas con defectos del tipo 1, 2, 3.

.- En las fachadas del Edificio EMI-CAD: En el muestreo realizado se han detectado piezas con defectos del tipo 1, 2, 3, 4, 6 y 7. En las fachadas del Hospital, En el muestreo realizado han aparecido placas con defectos del tipo 1, 2, 3, 4 y 5, y, además, se han detectado dos deficiencias en la ejecución de la misma. En primer lugar, de forma frecuente, los cuatro anclajes metálicos se encuentran totalmente recubiertos de resina de poliéster uniendo cada placa, por esos cuatro puntos, a sus contiguas. Este hecho limita la libre dilatación-contracción debidas a la temperatura y humedad. En las fotografías inferiores se puede observar la diferencia entre dos placas ejecutadas incorrectamente y una placa colocada de forma correcta: la placa superior se une con el pasador con resina, la junta entre ambas placas está limpia y la unión entre la placa inferior y el pasador es mediante una vaina de PVC. El otro defecto que aparece de forma frecuente, y en mayor número en el lote 15, es la ausencia de uno de los puntos de anclaje a la pared cuando dos placas verticales se encuentran con una horizontal. En esos casos, con frecuencia se sustituye el anclaje al cerramiento por un pasador, tal y como se aprecia en las fotografías siguientes .- En la fachada correspondiente a la avenida Intendente Jorge Palacios: (...) En todas las fachadas se han detectado, tanto en esta inspección como en la anterior, placas en las que no se ha colocado la correspondiente vaina de PVC entre el pasador metálico y el orificio de la piedra. Esto supone un defecto de ejecución, que hace que algunas placas vibren de una forma superior a lo admisible, algo que se catalogó como defecto tipo número 4 'anclajes con holgura'. Cuantificar el número de pasadores a los que le falta la vaina no ha sido posible puesto que, en muchos casos, el espesor de la juntas impide la visión del interior; en otros, la resina envuelve totalmente el anclaje y une las dos placas en ese punto, por lo que tampoco se puede comprobar su colocación.

Como analiza la Sentencia, en el informe del Arquitecto del SMS de 17-06-2016, emitido por la existencia de peligro de desprendimiento de una piedra de la fachada en la parte de entrada al parking de urgencias, se reseña, en relación con la misma, que se observa que el canto superior se encontraba completamente suelto, en lugar de estar anclado a la fábrica de ladrillo del cerramiento, como hubiera sido exigible; la piedra carecía en el canto superior de anclaje, ya que los elementos que deberían haber garantizado el mismo se encontraban completamente embebidos en la pierda, sin sobresalir de su canto, y el cato de la losa tiene una acanaladura a lo largo de su longitud, que debilita considerablemente su resistencia.

La relación de deficiencias detectadas a lo largo del proceso -tal y como se relatan en la Sentencia- permite apreciar que las mismas traen casusa de una defectuosa ejecución de las obras por lo que, ante la evidencia de tal circunstancia, la Administración actuó conforme a Derecho exigiendo responsabilidad al contratista -y no a otros agentes intervinientes en el proceso constructivo-. En la Sentencia se relacionan de forma precisa los informes que obran en el expediente y la relación de lesiones originadas en la deficiente ejecución de las obras puestas de manifiesto en los diferentes informes técnicos, tanto de las entidades de control de calidad, del arquitecto del SMS (D. Raúl , del perito Sr. Roberto ) y del propio perito de la UTE Sr. Romulo .

Por lo expuesto, la Sala debe acoger las conclusiones expuestas en la sentencia de instancia en la que de forma adecuada se analiza la naturaleza de los vicios detectados resultando que estamos ante vicios ocultos que son consecuencia de una defectuosa ejecución de la fachada y que tal deficiente 'ejecución' es imputable a la UTE constructora -no al resto de agentes constructivos intervinientes-.

Por lo argumentado, procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO. - Por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Sentencia recurrida.

La Sentencia nº 91/2019 de fecha 5 de abril de 2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 50/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia dispuso en el Fallo: 'Que, debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Marcilla Oñate, en nombre y representación dela mercantil HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA UTE, contra la desestimación presunta por silencio administrativo por parte de la Consejería de Sanidad del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 10-11-2014 del Director Gerente del SMS, expediente de contratación 58/2000, por la que se autorizaba el proyecto técnico presentado por la recurrente para la subsanación de los defectos detectados en la fachada del Hospital Reina Sofía derivados de la ejecución de obras de construcción del nuevo Hospital General Universitario de Murcia, y se autorizaba el inicio de las obras de reparación de la fachada indicada, y contra la Orden de la misma Consejería de fecha 07-12-2016, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Gerente del SMS de fecha 21-06-2016, por la que ese autorizaba el Proyecto Básico y de ejecución y estudio de seguridad y salud para la construcción de una marquesina metálica en el perímetro del Hospital General Universitario Reina Sofía y estudio del estado de revestimiento de la piedra de la fachada, autorizando el inicio de las obras de reparación y requiriendo a la recurrente para el inicio de las obras, en concepto de reparación de vicios ocultos derivados de la ejecución de las obras, por ser dichos actos conforme a Derecho en lo aquí discutido; todo ello, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno referido a las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO. - Motivos de la Apelación.

La representación de la Unión Temporal de Empresas formada por FERROVIAL AGROMAN S.A. y FCC CONSTRUCCIÓN S.A. abreviadamente denominada HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA U.T. esgrime, como motivos del recurso de apelación, los siguientes: 1º) Infracción del artículo 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC.

Sostiene la parte apelante que el procedimiento administrativo fue iniciado con la comunicación de fecha 20 de marzo de 2014, fecha en la que se inició el expediente administrativo con ocasión del desprendimiento de la losa de la fachada, y concluyó con la Resolución de 10 de noviembre de 2014, en la que entre otros extremos, se requería a HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA U.T la ejecución del proyecto de reparación aprobado en concepto de subsanación de vicios ocultos debiendo asumir el coste, se trata de un procedimiento de los previstos en el artículo 44.2 del LRJ-PAC, iniciado por la Administración donde por haber ejercitado facultades de intervención. Por ello, una vez transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3 b) la Administración debió declararlo caducado.

Y se añade que lo mismo cabe decir de la Resolución de fecha 21 de junio de 2016, confirmada con la Resolución de 7 de diciembre de 2016, en la que entre otros extremos se aprobaba otro proyecto de reparación de la fachada y se requería la entidad citada a su ejecución en concepto de subsanación de vicios ocultos debiendo asumir su coste, como quiera que dicho procedimiento se inició con la comunicación de fecha 30 de abril de 2015, resulta evidente la caducidad del mismo de conformidad con los preceptos antes referidos.

2º) Infracción del art. 148 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

Alega la parte apelante que difícilmente se puede atribuir el estado de la fachada únicamente a HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA U.T, y en caso de hacerlo era necesario realizar un análisis previo de la intervención de cada uno de los agentes constructivos que intervinieron.



TERCERO . - La defensa del Servicio Murciano de Salud se opone a la estimación del recurso alegando, en síntesis: .- Que la parte apelante se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y fundamentada en la sentencia de instancia.

.- Que las Resoluciones objeto de impugnación en vía contencioso administrativas no adolecen de vicio alguno y, en concreto, no se dictaron una vez caducado el procedimiento administrativo.

.- Que en el supuesto que nos ocupa nos encontramos ante una reclamación por vicios ocultos regulada en el TRLCAP, articulo 148 como hemos visto anteriormente, por tanto la Administración actúa amparada por la propia legislación de contratos que le permite en el plazo de 15 años desde la recepción exigir la responsabilidad del contratista por defectos de construcción ante la manifestación de vicios ocultos. No podemos olvidar que la obligación de actuar surge de un título: un contrato y que la obligación del contratista en los contratos administrativos es una obligación de resultado, estando sometido a las responsabilidades previstas en el TRLCAP.

.- Que no nos encontramos ante un procedimiento de los previstos en el artículo 59 del TRLCAP que regula las prerrogativas de la Administración, pues aquí se establecen procedimientos concretos, autónomos, se trata de los expedientes relativos a la Modificación del contrato, interpretación y resolución, sin embargo en el caso ahora discutido, reclamación por vicios ocultos, no estamos ante este tipo de procedimientos que determinada jurisprudencia ha entendido que sí es aplicable la caducidad.

.- Que el artículo 44.2 LPAC tiene una excepción en el 92.4 de la misma Ley, que impide la caducidad cuando la cuestión suscitada afecte al interés general fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento. Se alega que en materia de contratos administrativos el interés público perseguido con la ejecución de la obra pública es lo suficientemente relevante como para justificar que un procedimiento sobre vicios ocultos no sea declarado caducado, pues es necesaria la resolución del expediente para que la Administración cumpla su finalidad pública es decir, que el fin principal de estos procedimientos no es menoscabar la esfera patrimonial del contratista incumplidor, sino posibilitar la puesta a disposición plena de esta obra en condiciones óptimas conforme al contrato suscrito cumpliendo con la necesidad para los fines del servicio público por la cual se contrató. Por ello, en cualquier caso, sería de aplicación la excepción a la declaración de caducidad contenida en el citado artículo 92.4 LPAC.

.- Que tras la caída de la losa, la Orden de ejecución del Ayuntamiento, las actuaciones previas de investigación, los Informes Técnicos relacionados que han sido determinantes y que señalan de forma rotunda que las deficiencias observadas en la fachada están originadas por una deficiente ejecución de las obras de construcción del Hospital, tratándose de vicios ocultos, constatadas las mismas se procedió a exigir a la UTE la realización de las actuaciones necesarias para su reparación.



CUARTO . - Sobre la Infracción del artículo 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - LRJPAC.

Considera la parte apelante que la Resolución de 10 de noviembre de 2014, en la que se requería a HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA U.T la ejecución del proyecto de reparación aprobado en concepto de subsanación de vicios ocultos, debiendo asumir el coste, se dictó una vez expirado el plazo máximo de duración del procedimiento administrativo de tres meses previsto en el artículo 42.3 b) de la Ley 30/1992. Y lo mismo refiere respecto a la Resolución de fecha 21 de junio de 2016, confirmada con la Resolución de 7 de diciembre de 2016, en la que entre otros extremos se aprobaba otro proyecto de reparación de la fachada y se requería la entidad citada a su ejecución en concepto de subsanación de vicios ocultos debiendo asumir su coste.

Sobre este particular en la Sentencia apelada argumenta lo siguiente: ??Aplicando la anterior Jurisprudencia, resulta claramente que la reclamación de responsabilidad por vicios ocultos no se constituye como un procedimiento independiente y autónomo del expediente de contratación, sino que se encuentra inserto en el mismo, siendo parte de este, ya que se trata de determinar si la obra se ha ejecutado o no correctamente o existen defectos en su ejecución, susceptibles de ser calificados como tales, es decir, si se ha cumplido o no con el objeto del contrato en el modo establecido en los pliegos, proyecto y contrato suscrito por las partes, por loque procede desestimar la alegación de caducidad??.

Compartimos el criterio expuesto en la Sentencia apelada. Es cierto que toda actuación administrativa ha de llevarse a cabo conforme a un iter o cauce pues el procedimiento administrativo no es sino el cauce a través del cual expresa su voluntad la Administración, ahora bien, no toda actuación que el órgano contratante realice respecto del contratista se inserta en un procedimiento encuadrado entre un acto de inicio y una resolución final.

UTE 'FERROVIAL AGROMAN S.A./FCC CONSTRUCCIONES S.A y el Servicio Murciano de Salud suscribieron el 29 de agosto de 2000 el 'CONTRATO OBRAS DE CONSTRUCCION DEL NUEVO HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DE MURCIA'.

A tenor del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; el Artículo 148 sobre 'Responsabilidad por vicios ocultos' disponía.

??Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años, a contar desde la recepción.

Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista??.

Este artículo se incardinaba en el Título 1º 'Contrato de Obras'; Capítulo III sobre 'Extinción del contrato de obras'; Sección 1ª ' Incumplimiento del Contrato de Obras '.

Cuando, como en el caso de autos, la Administración inicia un expediente para la declaración de vicios ocultos está actuando en el ejercicio de las prerrogativas que ostenta como órgano de contratación. El TRLCAP al regular la 'responsabilidad por vicios ocultos' reconoce que el órgano contratante en el supuesto en el que acredite que la obra se arruina por vicios ocultos de la construcción podrá exigir al contratista que responda de los daños y perjuicios. Se trata así de un supuesto de ??incumplimiento del contrato??. El iter o cauce procedimental que debe seguir la Administración para exigir responsabilidad al contratista no está expresamente regulado en la Ley de Contratos citada; en todo caso, la actuación administrativa consiste en la resolución emitida por el órgano de contratación en la que se expongan los argumentos por los cuales se entiende que existen vicios ocultos y que éstos son imputables a la contratista.

Es evidente la Administración debe realizar ciertas comprobaciones previas y en ellas puede dar participación al contratista (supuesto responsable). Quizá podría calificarse como actuación iniciada de oficio, ahora bien, no estamos ante un procedimiento de oficio al que se refiere el art. 44 de la Ley 30/1992 -hoy art. 25 de la Ley 39/2015 (LPAC).

Asimismo, del tenor literal del art. 44 de la Ley 40/1992 el plazo máximo de duración del procedimiento administrativo en los procedimientos iniciados de oficio se computa desde la fecha del acuerdo de iniciación. En el presente supuesto no se dictó un Acuerdo de iniciación -y nada opuso la UTE al respecto-. La Administración puso en conocimiento de la entidad contratista los defectos advertidos y dictó las Resoluciones oportunas en las que requirió al contratista para que inicie las citadas obras de reparación. Se trata del ejercicio de una potestad de autotutela, en la que la Administración actúa sin necesidad de impetrar el auxilio de los Tribunales - a diferencia de lo que ocurre con los sujetos privados-. La Administración actúa dictando una Resolución administrativa por la que se declara la existencia de vicio oculto y se imputa la responsabilidad a la entidad contratista. Estas Resoluciones son las impugnadas en el Procedimiento Ordinario del que trae causa el presente Rollo de apelación. La actuación administrativa previa (informes técnicos, análisis del estado de la fachada) no se incardinaba formalmente en un cauce procedimental reglado que se inicia con un Acuerdo de inicio y termina con la Resolución decisoria. En este caso, desconocemos cuando se entiende iniciado el procedimiento y desconocemos cómo se efectuaría el cómputo de tres meses de duración máxima del procedimiento al que alude la interesada.

En todo caso, el dies a quo del cómputo del plazo máximo de duración del procedimiento no puede situarse en la comunicación de fecha 20 de marzo de 2014. La Administración expresó su voluntad mediante la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 10 de noviembre de 2014, que autorizaba el proyecto técnico presentado por la UTE FERROVIAL AGROMÁN S.A.-FCC CONSTRUCCIÓN S.A. para la subsanación de vicios ocultos derivados de la ejecución de las obras de la fachada del Hospital Reina Sofía, así como la autorización del inicio de las obras de reparación de dicha fachada, conforme al proyecto presentado por la UTE, la Orden de ejecución dictada por el Ayuntamiento de Murcia en el Expediente 41/2014/RE, el Informe de revisión del proyecto realizado por la Entidad para la Calidad de la Construcción de la Región de Murcia SL, y los demás condicionantes establecidos en su propuesta por parte del Arquitecto del Servicio Murciano de Salud, requiriéndose a la Contratista, la UTE FERROVIAL AGROMÁN S.A..FCC CONSTRUCCIÓN S.A., para que iniciara las citadas obras de reparación Como consta en el Expediente Administrativo -CD 2 doc. 2 y 3-: -Se dictó la Orden de Ejecución dictada por el Concejal-Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Murcia de 7-3-2014 por la que se requiere al SMS que repare los daños de la fachada bajo apercibimiento de incumplimiento.

- El SMS analizó los resultados del estudio realizado sobre el estado de la fachada y requirió a la UTE para que -en coordinación con los servicios Técnicos del SMS dispusiera lo necesario para realizar las actuaciones indicadas-.

-5 y el 30 de julio de 2014 se notificaron a la UT las comunicaciones suscritas por el Secretario General Técnico del Servicio Murciano de Salud por las que se ponía en conocimiento la caída accidental de una losa de la fachada y se atribuía dicha incidencia a una posible deficiente ejecución de las obras.

- La UTE presentó alegaciones (doc.3).

- En fecha 10 de noviembre de 2014 se dictó Resolución acordando: 1. Autorizar el Proyecto Técnico presentado por la U.T para la subsanación de los defectos detectados en la fachada del Hospital General Universitario Reina Sofía. 2. Autorizar el inicio de las obras de reparación de la fachada. 3. Requerir al contratista para que inicie las citadas obras de reparación.

Nada adujo la U.T -durante dichas actuaciones- sobre la duración máxima del procedimiento ni solicitó a la Administración que le informara sobre el plazo máximo de duración ni solicitó que se le notificara un supuesto acuerdo de inicio del expediente.Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía, el contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.



QUINTO . - Segundo motivo: Infracción del art. 148 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

Las deficiencias observadas en la fachada del Hospital Reina Sofía están originadas por una deficiente ejecución de las obras de construcción del Hospital, tratándose de vicios ocultos imputables a la entidad contratista. Las deficiencias existentes son consecuencia de una deficiente ejecución.

Como se dice en la Sentencia apelada, los vicios que se producen en la fachada sí son consecuencia de una defectuosa ejecución de la misma. Al respecto, de los informes aportados con el escrito de contestación, en concreto, informe de Informe de ITC de relleno de holguras, de fecha 11-12-2014, resulta que: 'Se observa que los puntos de anclaje nº 1, 2 y 4 presentan una penetración media de la silicona utilizada, es decir, que s e sobrepasa el eje del pasador metálico embutido en el canto de la piedra natural. En el punto de anclaje nº 3 se observa que la penetración de la silicona ha sido baja no llegando a alcanzar el eje del pasador metálico.

Finalmente, en todos los casos, se observa que en la superficie de la silicona se encuentran adheridos restos de suciedad que provocan una merma en la adherencia entre silicona-piedra natural, por lo que se aconseja la limpieza inicial de la zona a rellenar.' Del informe de D. Luis , de fecha 3-12-2014 a 07-01-2015, se recoge que existen distintos tipos de defectos: Defecto tipo 1: Placa fisurada.

Defecto tipo 2: Fisuras, desprendimientos o reparaciones en los anclajes.

Defecto tipo 3: Placa a la que le falta un pasador.

Defecto tipo 4: Placa que vibra excesivamente.

Defecto tipo 5: Placa descolgada.

Defecto tipo 6: Alféizar desprendido.

Defecto tipo 7: Placa erosionada en anclaje.

Según el Informe: .- Se han detectado casos en los que la placa ha roto por la acanaladura en su parte interior??.

.-Se refiriere en el informe que en caso de rotura, el anclaje real del retenedor en la piedra se reduce de los 4 centímetros previstos a uno aproximadamente, lo que, sumado a la ausencia de vaina de PVC, que también se ha detectado en algunos casos, concentra las tensiones entre la piedra y el pasador en una superficie menor, lo que puede producir el agotamiento del material y por tanto la rotura de la placa en ese punto.

.- Han aparecido piezas con defectos del tipo 1, 2, 3.

.- En las fachadas del Edificio EMI-CAD: En el muestreo realizado se han detectado piezas con defectos del tipo 1, 2, 3, 4, 6 y 7. En las fachadas del Hospital, En el muestreo realizado han aparecido placas con defectos del tipo 1, 2, 3, 4 y 5, y, además, se han detectado dos deficiencias en la ejecución de la misma. En primer lugar, de forma frecuente, los cuatro anclajes metálicos se encuentran totalmente recubiertos de resina de poliéster uniendo cada placa, por esos cuatro puntos, a sus contiguas. Este hecho limita la libre dilatación-contracción debidas a la temperatura y humedad. En las fotografías inferiores se puede observar la diferencia entre dos placas ejecutadas incorrectamente y una placa colocada de forma correcta: la placa superior se une con el pasador con resina, la junta entre ambas placas está limpia y la unión entre la placa inferior y el pasador es mediante una vaina de PVC. El otro defecto que aparece de forma frecuente, y en mayor número en el lote 15, es la ausencia de uno de los puntos de anclaje a la pared cuando dos placas verticales se encuentran con una horizontal. En esos casos, con frecuencia se sustituye el anclaje al cerramiento por un pasador, tal y como se aprecia en las fotografías siguientes .- En la fachada correspondiente a la avenida Intendente Jorge Palacios: (...) En todas las fachadas se han detectado, tanto en esta inspección como en la anterior, placas en las que no se ha colocado la correspondiente vaina de PVC entre el pasador metálico y el orificio de la piedra. Esto supone un defecto de ejecución, que hace que algunas placas vibren de una forma superior a lo admisible, algo que se catalogó como defecto tipo número 4 'anclajes con holgura'. Cuantificar el número de pasadores a los que le falta la vaina no ha sido posible puesto que, en muchos casos, el espesor de la juntas impide la visión del interior; en otros, la resina envuelve totalmente el anclaje y une las dos placas en ese punto, por lo que tampoco se puede comprobar su colocación.

Como analiza la Sentencia, en el informe del Arquitecto del SMS de 17-06-2016, emitido por la existencia de peligro de desprendimiento de una piedra de la fachada en la parte de entrada al parking de urgencias, se reseña, en relación con la misma, que se observa que el canto superior se encontraba completamente suelto, en lugar de estar anclado a la fábrica de ladrillo del cerramiento, como hubiera sido exigible; la piedra carecía en el canto superior de anclaje, ya que los elementos que deberían haber garantizado el mismo se encontraban completamente embebidos en la pierda, sin sobresalir de su canto, y el cato de la losa tiene una acanaladura a lo largo de su longitud, que debilita considerablemente su resistencia.

La relación de deficiencias detectadas a lo largo del proceso -tal y como se relatan en la Sentencia- permite apreciar que las mismas traen casusa de una defectuosa ejecución de las obras por lo que, ante la evidencia de tal circunstancia, la Administración actuó conforme a Derecho exigiendo responsabilidad al contratista -y no a otros agentes intervinientes en el proceso constructivo-. En la Sentencia se relacionan de forma precisa los informes que obran en el expediente y la relación de lesiones originadas en la deficiente ejecución de las obras puestas de manifiesto en los diferentes informes técnicos, tanto de las entidades de control de calidad, del arquitecto del SMS (D. Raúl , del perito Sr. Roberto ) y del propio perito de la UTE Sr. Romulo .

Por lo expuesto, la Sala debe acoger las conclusiones expuestas en la sentencia de instancia en la que de forma adecuada se analiza la naturaleza de los vicios detectados resultando que estamos ante vicios ocultos que son consecuencia de una defectuosa ejecución de la fachada y que tal deficiente 'ejecución' es imputable a la UTE constructora -no al resto de agentes constructivos intervinientes-.

Por lo argumentado, procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO. - Por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Marcilla Oñate, en representación de HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MURCIA UTE, contra la contra la Sentencia nº 91/2019 de fecha 5 de abril de 2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 50/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia; sentencia que queda confirmada.

Se imponen las costas causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA. En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.