Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 981/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 672/2018 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00981/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 672/2018
RECURRENTE: DOÑA Gracia , DOÑA Guadalupe , DOÑA Inés
PROCURADORA: Doña Montserrat Muñiz Morán
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Sespa
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR: D. Jorge Manuel Somiedo Tuya
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 672/2018, interpuesto por Dña. Gracia , Dña. Guadalupe y
Dña. Inés , representados por la Procuradora Dña. Montserrat Muñiz Morán, actuando bajo la dirección Letrada
de D. José Manuel Lorenzo Rodríguez, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS,
representada y defendida por el Sr. Letrado del SESPA, siendo codemandada ZURICH INSURANCE PLC SUC.
EN ESPAÑA, representada por el Procurador Sr. Somiedo Tuya, actuando bajo la dirección Letrada de Dña.
Nieves Colio Gutiérrez. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 9 de julio de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Muñiz Morán en nombre y representación de Doña Gracia , Doña Guadalupe y Doña Inés se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 29-8-2018 por la Consejería de Sanidad que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial, en el expediente nº 2017/79.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en los hechos de su demanda que su padre D. Calixto de 72 años de edad falleció el 28-5-2016 en el Hospital San Agustín de Avilés, con cita de lo actuado en el expediente administrativo, por la mala administración e inadecuada de amiodarona que tiene efectos secundarios y que debió acudirse a otro tratamiento, remitiéndose a su informe pericial del Dr. Celestino ; y en los fundamentos de derecho que concurren los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración al alegar que en el tratamiento a que estuvo sometido durante todo el tiempo no se aplicaron las elementales precauciones en la administración de amiodarona y que por la indebida administración se produjo el fallecimiento, conforme ha dejado señalado, interesando que se fije la indemnización solicitada en el suplico de su demanda.

A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando ambos la desestimación del recurso.



TERCERO.- Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.' Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.' Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm.

6595/2001), que señala que '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'. En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003). De ahí que la obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles, así como información del diagnóstico, pronóstico y riesgos del tratamiento; y la continuación del tratamiento hasta el momento en que el enfermo puede ser dado de alta.

En concreto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo afirmó que 'La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente' ( STS del 18 de julio de 2016, rec. núm. 4139/2014).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art.

67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: ' ...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante'.

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuricidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).



CUARTO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, la cuestión que ha sido sometida a la decisión de la Sala consiste en determinar si, como sostiene la parte recurrente, ha existido una mala e inadecuada administración de amiodarona y que debió de acudirse a otro tratamiento para su padre D. Calixto ; o si, por el contrario, como alega el Principado de Asturias, dio lugar a una enfermedad con mal pronóstico y que la actuación del Servicio Público de Salud fue acorde con la lex artis y ZURICH adujo asimismo que el paciente era de avanzada edad y que tenía antecedentes cardiológicos, que la amiodarona es un medicamento antiarrítmico muy eficaz que no existía ninguna contraindicación y que estaban contraindicados otros fármacos antiarrítmicos, así como que no existía otra alternativa, siendo la dosis pautada mínima.

La parte recurrente apoya sus pretensiones en el informe pericial que acompaña emitido por el perito Sr.

Celestino , especialista en Medicina Legal y Forense y en Psiquiatría, el cual es impugnado por ZURICH al objetar que no es especialista en Medicina Interna, como sí lo son los cuatro médicos que realizaron el informe pericial de Dictamed.

En este caso no se ha practicado prueba pericial judicial.

Según consta en el expediente administrativo, documental y prueba practicada, D. Calixto , nació el NUM000 -44 y tenía en la fecha de los hechos, 72 años, habiendo señalado la Jefe de Sección de Cardiología en su informe de 23-6-2017 que en Julio de 2014 ingresó en Cardiología 'con los diagnósticos de parada cardio-respiratoria por fibrilación ventricular en el contexto de un síndrome coronario agudo sin elevación del ST anterior, de alto riesgo, con enfermedad coronaria de un territorio e Insuficiencia cardíaca con función ventricular severamente afecta. Se le realizó una angioplastia con implantación de un Stent convencional en arteria descendente anterior media y arteria 1ª diagonal.

En Septiembre de 2014 se repite ecocardiograma para valorar la evolución de la función ventricular, objetivándose una mejoría de la misma (inicialmente del 25% pasa al 45%) junto con una insuficiencia mitral severa orgánica. Se decidió seguimiento clínico estrecho dado que el paciente se encontraba asintomático y el ventrículo izdo. era de tamaño normal. Se realiza nuevo ecocardiograma de control en Diciembre de 2014 con la siguiente conclusión: Insuficiencia mitral severa (orgánica, posible componente funcional), ventrículo izquierdo dilatado con disfunción ligera y segmentarismos en territorio anterior con presión en la arteria plumonar normal y aurícula izquierda dilatada. Con este resultado se decidió continuar seguimiento clínico.(...) ingresa de nuevo en Cardiología en Diciembre de 2014 con el diagnóstico de sincope de perfil ortostático sin evidencia de arritmias graves en la monitorización. En Febrero de 2015 ingresa por nuevo síncope con el diagnóstico de fibrilación auricular paroxística iniciándose tratamiento con amiodarona a la dosis de 200 mg al día 5 días a la semana. Con este tratamiento el paciente pasó a ritmo sinusal. Acude a revisión el 19 de agosto de 2015 encontrándose estable cardiológicamente y libre de arritmias por lo que se mantiene el mismo tratamiento y se programa para revisión.

Ingresa en Abril de 2016 en Medicina Interna por un cuadro que se interpreta como neumonía bilateral que se complica con una insuficiencia respiratoria aguda, motivo por el cual precisa ingreso en UVI no respondiendo a la antibioterapia por lo que se sospecha un cuadro de posible toxicidad pulmonar por amiodarona suspendiéndose esta. Persiste mala evolución y reaparece además la fibrilación auricular con datos de isquemia miocárdica. Existen también hallazgos de sobreinfección confirmados con hemocultivos positivos para Enterococo faecalis sacados el 28 de mayo de 2016. Asimismo presenta arritmias ventriculares y parada cardio-respiratoria el mismo 28 de mayo.' Consecuentemente con lo expuesto, ante los repetidos ingresos, con los diagnósticos y pruebas practicadas señaladas, en febrero de 2015 se inició el tratamiento con amiodarona en dosis de 200 mg/día y 5 días a la semana, descansando los sábados y domingos, como se puso de manifiesto en el informe pericial de Dictamed de los cuatro especialistas en Medicina Interna y manifestó el perito D. Germán al minuto 2,36 de la prueba practicada, precisando que la dosis era la adecuada al igual que el perito de la parte recurrente manifestó al minuto 7,53 que la dosis era correcta, habida cuenta que como consta en el informe expresado del Jefe de Servicio de Cardiología ' Se consideran dosis altas las superiores a 500 mg. diarios que no es el caso del paciente', quien precisó también que la indicación de pautar amiodarona en este paciente era para evitar la reaparición de la fibrilación auricular, por lo que estaba justificada dada la patología cardíaca subyacente que presentaba (cardiopatía isquémica, valvular y disfunción ventricular), así como que estaban contraindicados otros fármacos antiarrítmicos (flecainida, propafenona...), e igualmente consta en el informe de dictamed, en el punto 3 de sus conclusiones que no existía ninguna contraindicación para la administración de amiodarona, lo que corroboró el perito D. Germán al minuto 2,01 al manifestar que el paciente tuvo infarto de miocardio y por eso estaba perfectamente indicada. Manifestando igualmente el perito de parte D. Jon al minuto 7,30 que la amiodarona por su efectividad es de difícil sustitución porque realmente no hay otra alternativa y al minuto 8,15 que el fármaco es correcto y la dosis era correcta. Por lo que siendo ello así es por lo que no resultan de recibo las pretensiones de la parte recurrente, habida cuenta que el informe pericial de parte, -al margen de que se ha cuestionado su especialidad referida por ser más propia en este caso la correspondiente de pulmón y corazón o medicina interna, esta última, que ostentan los que emitieron informe para Dictamed-, lo cierto es que dicho perito D. Jon basa especialmente su informe que no hubo controles, pero sin identificar en qué protocolo, estándar o literatura médica avala la necesidad imperiosa de los controles o pruebas, además de no identificar éstas ni la periodicidad idónea y asimismo por no haber descartado a la vista de los antecedentes médicos del paciente, la razonabilidad y la dosis pautada expuesta y la existencia de otros fármacos que, como informó la Jefe de Servicio de Cardiología, estaban contraindicados.

Y si bien lo anteriormente expuesto, ya conllevaría a la desestimación del recurso, a la misma solución desestimatoria se llega examinando el informe de alta al folio 5 del expediente que indica como diagnóstico principal: insuficiencia respiratoria grave y probable toxicidad pulmonar por amiodarona, considerando que respecto de esta última, su tratamiento se inició en febrero de 2015 y suspendió en abril de 2016, según consta en el expediente y en autos, precisando el perito D. Germán al minuto 5,03 que la autopsia no lo asegura sino que lo asocia a la amiodarona y si bien es cierto que la misma tiene efectos secundarios, también lo es que el Jefe de Servicio de Cardiología indicó en su informe que 'la amiodarona es un medicamento antiarrítmico muy eficaz, pero con posibles efectos secundarios (alteración tiroidea, hepática, corneal...), estando entre ellos la toxicidad pulmonar (entre el 1-5% de los casos)', de relativa baja incidencia, como señaló el Consejo Consultivo; a lo que cabe añadir que el perito D. Germán manifestó al minuto 3,38 que la fibrosis pulmonar es una alteración del pulmón que la pueden producir hasta más de doscientas enfermedades y que en este caso figura como antecedentes que el paciente estuvo trabajando durante muchos años con hormigón, que es una de las sustancias que puede favorecer la aparición de esa lesión y al minuto 4,25 que la fibrosis pulmonar ya la había el 8-12-14 anterior al inicio del tratamiento, antes de que se hubiese iniciado; constando en dicho sentido en el expediente que el paciente estuvo trabajando durante 20 años en hormigones. Por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos y atendiendo al resultado de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la sana crítica y que en este caso no se ha practicado prueba pericial judicial es por lo que procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, considerando las circunstancias concurrentes y las dudas suscitadas por la parte recurrente en supuestos como el que nos ocupa no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra.

Muñíz Morán en nombre y representación de la parte recurrente Dña. Gracia contra la resolución dictada el día 29-8-2018 por la Consejería de Sanidad, en el que intervinieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.