Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 984/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1169/2017 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Apelación 1169/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 26 de diciembre de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES
GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 984/2019
En el recurso de apelación número 1169/2017.
Es parte apelante D. Salvador , representado por la Procuradora Dña. Caridad Montalbán García, defendido
por la letrada Dña. Regina Sánchez Argüelles.
Es parte apelada la ADMISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO-DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD
VALENCIANA, representado y defendida por la Abogacía del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 259/2017, de 25 de septiembre, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 225/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Valencia. Esta
resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de los de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: 'Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Salvador , representado y defendido por la letrada Dña. Regina Sánchez Argüelles contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Valencia de 22-3- 2017 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29-12-2016, con imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 17 de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 259/2017, de 25 de septiembre, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Valencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto confirmando la resolución de expulsión del territorio nacional del recurrente Sr. Salvador , nacional de Guinea Conakry, durante un periodo de tres años.

En la sentencia apelada se señala que se ha seguido correctamente en este caso el procedimiento ordinario para llevar a cabo la expulsión, dando la posibilidad de salida voluntaria al extranjero y en caso de no atenderse se procedería a su expulsión. Por otra parte y en cuanto a las cuestiones de fondo que han determinado la expulsión se considera que el recurrente se encuentra irregularmente en territorio español no habiendo conseguido legalizar su situación en España. Invoca la sentencia del TJUE de 23-4-2015 que se inclina por la expulsión en vez de la multa. Aprecia que el extranjero se encuentra indocumentado y sin ningún tipo de arraigo en nuestro país En el recurso presentado por el Sr. Salvador se señala que si bien el procedimiento se inicia como ordinario después se tramita como preferente sin dar opción a la salida voluntaria del país, lo cual invalida el procedimiento seguido y con ello la expulsión. En cuanto a su arraigo alega que lleva residiendo en nuestro país durante 10 años con su hermana y cuñado en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Valencia, y recientemente ha alquilado un piso.

La Abogacía del Estado solicita la confirmación de la sentencia dictada al entender que se ha seguido correctamente el procedimiento ordinario para la expulsión y que el recurrente carece de arraigo.



SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado no solo desde el punto de vista de las alegaciones de tipo procesal que en el mismo se vierten sino también en cuanto a la situación de estancia irregular en nuestro país del extranjero, lo que debe determinar la procedencia de la expulsión.

El acuerdo de inicio del procedimiento de fecha 8-7-2016- folios 5 a 7 del expediente administrativo- indica de manera textual que se sigue el procedimiento ordinario y se respetan todos sus trámites. Se advierte que se concede un plazo no superior a 30 días ni inferior a 10 para la proposición de pruebas y presentación de documento; se concede trámite de audiencia durante 15 días donde se efectúan alegaciones y presentan documentos; se nombra secretario e instructor del expediente; finalmente -folio 6 del expediente administrativo - y se indica que en el caso de expulsión dispondrá de un plazo comprendido entre 7 y 30 días para la salida voluntaria del país, que en el supuesto de no cumplirse dará lugar a su expulsión forzosa ( art. 64.1 LO 4/2000).

Por consiguiente, no es cierto que no se haya respetado la Directiva Comunitaria 2008/115/CE, ofreciéndosele la salida voluntaria del país antes de procederse a la expulsión forzosa; al contrario, la documentación que obra en el expediente atestigua lo adecuado del expediente instruido. Como ha declarado esta Sala, sentencia recaída en el recurso de apelación 849/2017, y sostienen otras ( Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha nº 172, de 16 de mayo, recurso 129/2014) la normativa española de extranjería respeta esa Directiva en cuanto permite la salida voluntaria del país antes de imponerse coercitivamente. La aplicación de dicho procedimiento ordinario se corresponde a la situación de normalidad del recurrente en cuanto dispone de domicilio conocido, está documentado y no existe riesgo de fuga o de obstrucción a la acción administrativa emprendida en materia de extranjería, no representando un peligro para la seguridad o el orden público.

Es cierto que con arreglo a las sentencias del T.S. de 5-2-2019 y 20 de junio de 2018, recurso 333/2017, cabe la anulación de la resolución de expulsión cuando indebidamente se ha aplicado el procedimiento preferente sin concurrir las circunstancias previstas en el art. 63 de la L.O. 4/2000 pero no es este el caso cuando se ha seguido y aplicado correctamente el procedimiento ordinario. Efectivamente en la sentencia mencionada de 5-2-2019 se razona lo siguiente; 'En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora'.

Se ha seguido el procedimiento ordinario aun cuando en la resolución de fecha 29-12-2016 se haga alusión al carácter preferente del expediente de expulsión. El actor no presentó a legaciones ni pruebas por lo que siguió adelante el procedimiento hasta dictarse la orden de expulsión. A partir de ese momento parece obvio que si no se procede a la salida voluntaria cabe la expulsión coactiva.



TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión de derecho material discutida es evidente que el recurrente se encuentra en situación irregular careciendo de cualquier tipo de permiso o autorización que legalice su estancia en nuestro país.

No podemos aceptar el arraigo familiar invocado. No existe ninguna evidencia de tal arraigo ni en el expediente ni en la documental acompañada con la demanda. En este sentido y a la vista de estas circunstancias no debemos admitir la existencia de arraigo familiar tal y como lo hemos definido, entre otras en la sentencia de la Sala 346/2016, de 26 de abril, recurso 9/2015, en los siguientes términos: '...El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados ( matrimonio o pareja de hecho, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de al arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para los casos de agrupaciones entre hermanos ( Sentencias del T.S.

de 18-5-993, 29-4- 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 e noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999). El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante, cual es la convivencia bajo el mismo techo; si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce. Por supuesto que el pariente que determine la situación de arraigo debe ser residente legal. Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.' Acreditado que el actor está irregular y que no tiene ningún tipo de arraigo laboral, social o familiar en nuestro país procede su expulsión ( Sentencias de la Sala nº 244/2016, de 15 de marzo, recurso de apelación 648/2014; nº 335/2016, de 22 de abril, recurso de apelación 692/2015; nº 369/2016, de 4 de mayo, apelación 49/2015 y nº 671/2016, de 14 de julio, recurso 845/2015.) El recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , al desestimarse el recurso las costas procesales causadas en esta alzada se le imponen a la parte apelante en la cuantía máxima de 800 euros por todos los gastos procesales causados.

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Salvador contra la sentencia nº 259/2017, de 25 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Valencia.

2º Confirmamos la sentencia apelada.

3º Imponemos las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.