Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 985/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 281/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
Don JOSE BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª
LOURDES PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 985/2018
En el recurso de apelación número 281/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Es parte apelada D. Carmelo si bien no se persono en legal forma.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 27/2017, de 31 de enero que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el procedimiento abreviado nº 17/2016.
Esta resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica que D Carmelo ejercito frente la
Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 19 de agosto de 2016 que desestima el
recurso de reposición frente a la resolución que le precede de fecha 2 de junio de 2016 por la que se deniega
la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social.
Ha sido Magistrada Ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 27/2017, 31 de enero, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: ' Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por... frente a la resolución de la administración demandada referido en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto, reconociendo el derecho del demandante a obtener una autorización de residencia temporal por razone de arraigo social. No procede condena en costas, con condena en costas a la administración demandada.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 06 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración apelante cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 27/2017, 31 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el procedimiento abreviado nº 17/2016 .



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta por la Administración en error en la valoración de prueba realizada por la sentencia de instancia al no constar acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos en el articulo 105.3 c ) y d) del Reglamento aprobado por RD 557/2011 de 20 de abril .



TERCERO.- La Sala accede a la revocación de la sentencia impugnada por los siguientes argumentos.

a) Normativos: Artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 señala que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo... social ... cuando se cumplan los siguientes requisitos:los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año....

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia. En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. A su vez, dicho articulo 105.3 del Reglamento afirma, será necesario cumplir las siguientes condiciones en materia de trabajo: a) Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada.

b) Poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como en su caso la colegiación cuando así se requiera.

c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo.

d) Que el extranjero cuente con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento.

En caso de que los recursos acreditados deriven del ejercicio de la actividad por cuenta propia, su valoración se realizará una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad. Las cuantías a acreditar serán aquéllas previstas en relación con solicitudes de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, en función de las personas que el interesado tenga a su cargo.

e) Haber abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta propia.

b)Facticos: La sentencia recurrida afirma en fundamento de derecho segundo: '...la corporación municipal indica que el recurrente aporta proyecto de actividad económica que consiste en la venta distribución de bolsos, bolsas de viaje, mochila al ordenador y por intermedio. Independientemente de que el recurrente o vaya a contratar a nadie, lo cierto es que presentará un proyecto de actividad económica que puede ser viable y para el que dispone de medios económicos suficientes. Admitir la tesis que defiende la administración demandada implicaría la exención que solicitará demandante de sólo sería viable sí se contratase a otras personas. La incidencia del mercado laboral y en la economía española no sólo se produce cuando se contratará a otras personas, teniendo en cuenta que la actividad desarrollada por el demandante genera riqueza en España y da lugar al pago de impuestos que son recaudados por la hacienda española.

En definitiva no queda acreditado que la actividad que vayan al demandante no pueda tener incidencia en el mercado laboral y la economía española. También es probable que el futuro, siete al gobierno a prosperar puede otras personas que le auxilien y ayuden en el desempeño de su actividad. Ahora bien, sí no se le permite al recurrente ejercer una actividad económica en España, no será posible valorar el futuro sea la actividad económica ejercer despliega mayores efectos sobre la economía española y el mercado laboral. Todo ello, supo de no admitir el planteamiento creciente la administración por razones expuestas.' Frente a dicho argumento la administración apelante discreta al afirmar que, la administración no niega la autorización porque no se contrate a otras personas sino porque como se consigna en el expediente administrativo ( folio 33 a 60) el proyecto de actividad encabezado por un índice en el que se detallan los aspectos para desarrollar y a la vista del exigencia legal del articulo 106 del reglamento, ( en el que la indicación de la inversión prevista, la rentabilidad esperada y los puestos de trabajo que se pretenden crear, son los aspectos fundamentales para valorar si el proyecto permite la exención del contrato de trabajo), los puntos del proyecto presentado relativos a la organización y recursos humanos y plan financiero mencionados en el índice (folio 31) no se desarrollaron en el dossier, por lo que considera que sin el detalle de la organización y recursos humanos y del plan financiero difícilmente se puede otorgar la el calificativo de viable, de hecho, no puede estudiarse la actividad proyectada.

El motivo de apelación se estima Consta en autos el informe favorable de viabilidad de proyecto de actividad profesional para la solicitud de autorización de trabajo por cuenta propia emitido por UPTA , (informe que se acomoda a lo previsto en la Instrucción de la Dirección General de Inmigración de 29 de junio de 2007, referida a la incorporación a los expedientes de autorizaciónde residenciatemporal y trabajo por cuenta propia, de determinados informes que tendrán la consideración de medios de prueba del cumplimiento de ciertos requisitos reglamentarios, habiéndose firmado un Convenio (29 de junio de 2007 con la UPTA). Ahora bien, dicho informe o el proyecto mismo al que viene referido aquel, no vienen acompañados de la restante actividad probatoria indispensable para acreditar el cumplimiento de los requisitos reglamentariamente exigidos respecto de los cuales el informe o bien no alude a los mismos o bien no consigan dato alguno, como el cumplimiento de los requisitos para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada o la acreditación de la experiencia profesional. Por otra parte, y en cuanto al cumplimiento de la sentencia recurrida afirma: '...el demandante de aporta certificados entidades bancarias con los saldos disponibles y relación de movimientos bancarios durante un año. La abogacía del estado recalca que el mismo día en el que el recurrente solicitó un certificado bancario unido al procedimiento se hace un ingreso efectivo de 1150 € el constancia que se considera que se ha llevado a cabo para incrementar el saldo mediante la cuenta. Sin embargo se analizamos en su conjunto los folios setentas dependen control del expediente administrativo se aprecia que los ingresos realizados por el recurrente son frecuentes, incluso con pocos días de diferencia. Así, por ejemplo, los días 26 de octubre, 3 de noviembre y nombre de noviembre, todos ellos de 2015, se realizan ingresos por importe, respectivamente de 310 euros, 300 euros y 300 € junto el 8 de febrero de 2016 se realizó un interés científico de 500 € y el 5 de febrero de 2016 se realiza un ingreso de 400 €. El 4 de febrero de 2016 se realiza ingresar 500 €. En definitiva, el recurrente acredita que dispone de la fuente que le permite realizar ingresos en efectivo en su cuenta bancaria y que los ingresos se realizan de forma periódica durante un año, sin ser posible dar mayor importancia al ingreso de 12 de medio de los melillenses por Valor de 1150 € en la medida en que durante el periodo contemplado se realizan ingresos de cuantía elevada y en días próximos... ' Sin embargo, de la documental privada, impugnada de adverso, solo se desprenden que el saldo medio de valoración de la cuenta entre el día 12 de mayo de 2015 y 2016 es de 2.483,17 euros, al no tener en cuenta las salidas de dinero por idénticos importes a los ingresados en la misma fecha, lo que, si se relacionada con la cantidad de 2.068 euros prevista para la inversión del proyecto en el informe, tampoco permite dar por acreditado el cumplimiento del citado requisito.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , en la segunda instancia no se hace expresa imposición de costas. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, no se hace expresa imposición de costas procesales.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estadocontra la sentencia nº 27/2017, de 31 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el procedimiento abreviado 517/2016.

2º.-DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Carmelo ejercito frente la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 19 de agosto de 2016 que desestima el recurso de reposición frente a la resolución que le precede de fecha 2 de junio de 2016 por la que se deniega la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social, confirmando dichas resoluciones. Sin imposición de costas.

3.- No se hace expresa imposición de costas procesales causadas en la segunda instancia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra. LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.