Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 986/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 898/2015 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso ordinario 898/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 15 de noviembre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, D.
JOSÉ BELLMONT Y MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO Y D.
LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NUMERO 986/2018
En el recurso contencioso-administrativo número 898 /2015 interpuesto por Ocide Construcción S.A.
, representada por la Procuradora Dña. Susana Pérez Navalón y asistida por el letrado D. Salvador Sastre
Alonso.
Es Administración demandada la Consellería de Presidencia i Agricultura, Pesca, Alimentació i Aguas
, representada y defendida por los Servicios Jurídicos de dicho Ente Público.
Constituye el objeto del recurso la liquidación de intereses con por facturas impagadas a cargo de la
Generalitat Valenciana.
La cuantía se fijó en 92.187,24 euros.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.



TERCERO .Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO . No habiéndose recibido el proceso a prueba, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 13 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda interpuesta se reclaman los intereses de demora por el importe de certificaciones de obra que no se abonaron a la fecha de su vencimiento originándose unas cantidades de deuda que ascienden a 92.187,24 euros, excluyéndose el periodo de carencia de 60 días siguientes a la fecha de registro de entrada en la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana de la reclamación previa presentada con fecha 18-6-2015.El interés aplicado es el oficial, fijado por las resoluciones de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda. Se invoca el art. 99.4 del TRLCAP.

La parte demandada se opone a dicha reclamación por entender invocando lo previsto en el art. 43.3 de la Ley de Hacienda pública de la Generalitat Valenciana. Se aduce que las certificaciones no se han abonado a través del mecanismo extraordinario de financiación señalado en la demanda sino que han sido endosadas.

Por último, se opone a que se paguen los intereses de los intereses devengados y vencidos.



SEGUNDO.- La problemática que se suscita en el presente recurso ha sido abordada y resuelta por la Sala y las sentencias del T.S. que se indicarán a continuación, de acuerdo con los planteamientos defendidos por la parte actora. Pasamos a exponer a continuación los fundamentos de nuestra decisión.

A pesar del endoso de las certificaciones de obra que dan lugar a la reclamación al Banco de Valencia debe estarse a la doctrina sentada por el T.S., entre otras, en la sentencia de 2-7-2002, recurso 5051/1997 , en virtud de la cual se viene a declarar que es el endosante el que se ve perjudicado por el retraso en el pago de la factura o certificación aun cuando el mismo se realice a la endosataria. Subraya lo siguiente: 'Con relación a dicha cuestión, controvertida, esta Sala, en su Sentencia de 6 de Abril de 2001 , ha declarado que si bien ciertamente ha sido objeto de una jurisprudencia no siempre uniforme de la Sala, sin embargo ha tenido una explícita declaración de sentido unificador en nuestra sentencia de 24 de septiembre de 1999 , en la que hemos dicho que la misma está resuelta por la sentencia de 28 de septiembre de 1993 , en la que modificando el criterio expuesto en anterior sentencia de 11 de enero de 1990 , se mantiene que, en estos casos, es el endosante el que se ve perjudicado por la demora en el pago de la certificación, aun cuando el mismo se realice a la entidad endosataria, ya que ésta descuenta una cantidad de dinero variable en función de la cuantía de la certificación y del tiempo de demora, resultando así que el perjuicio por el retraso en el pago de las certificaciones recae en el endosante y no en el endosatario y desde esta perspectiva -continúa diciendo la sentencia de 28 de septiembre de 1993 - el verdadero perjudicado por la posible demora en el pago de las certificaciones de obras es el endosante, no la entidad endosataria, por lo que dicho endosante tiene un interés legítimo directo en la reclamación de las certificaciones y de los intereses devengados por la demora, de modo que no se han infringido los preceptos que se citan y que, en su virtud procede desestimar el motivo'.

Por otro lado, y en lo que hace al devengo de los intereses de demora a contar desde el plazo de sesenta días debe estarse a la fecha de la certificación o documento que acredite la realización de la obra de acuerdo con la cláusula 5.15 del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de ejecución de obra de fecha 15-5-2008 acompañado con la reclamación presentada con fecha 18-6-2015 ante la Generalitat y que se relaciona en el escrito de interposición del recurso. En el mismo sentido debe hacerse invocación al art.

99.4 del TRLCAP. De igual modo el 'dies a quo' como fecha de inicio del devengo de intereses de demora debe ser el día siguiente al vencimiento del plazo de 60 días establecido por el mencionado art. 99.4. Entre otras se puede invocar al respecto la sentencia del T.S.J. de Cataluña nº 478/2006, de 1 de junio .

En cuanto al 'dies ad quem' los intereses se devengan hasta el momento del cobro de las certificaciones de obra. Este es el criterio mantenido por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 27-11-2009, recurso 1847/2008 , donde hemos sostenido lo siguiente: 'En nuestra perspectiva interna-constitucional, este principio de primacía ha sido ratificado en repetidas ocasiones por nuestro Tribunal Constitucional. Recientemente, cabe recordar la Declaración DTC 1/2004, de 13 de diciembre de 2004 , del Pleno del Tribunal Constitucional acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los artículos I-6, II - 111 y II - 112 de la 'Constitución europea'. El Tribunal examina dicho principio de primacía al cuestionarse el referido artículo I-6. El Tribunal Constitucional afirma: 'Dicho principio, que se ha calificado como una `exigencia existencial de tal Derecho, como se sabe, es fruto de la construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir de la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa c. ENEL) y desarrollado en pronunciamientos posteriores, así las SSTJCE de 14 de diciembre de 1971 ( Politi ), 13 de julio de 1972 (Comisión c. Italia ), 9 de marzo de 1978 (Simenthal), entre otras muchas, y significa que cualquier norma del Derecho comunitario, no sólo del primario, sino también del derivado, prevalece sobre las de Derecho interno, cualquiera que sea el rango de éstas, incluido el constitucional. Opera, pues, contra cualquier fuente, ya sea anterior o posterior al Derecho comunitario y respecto tanto de los órganos jurisdiccionales como del resto de los órganos del Estado'. (F.

J 3º).

'La primacía ... no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. [...] La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado.

Y así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986. Entonces se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción. Ese principio de primacía, de construcción jurisprudencial, formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa contra ENEL).

Por lo demás nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las 'competencias derivadas de la Constitución', cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el art.

93 CE .

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia, de 9 de marzo de 1978, y en la posterior STC 64/1991, de 22 de marzo , FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , FJ 4 , 120/1998, de 15 de junio, FJ 4 , y 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963 , y Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964 , ya citada. (F. J 3º).' Pues bien, aplicando la Directiva 2000/35 /CE interpretada de conformidad con el Tribunal de Justicia, procede considerar que se incurre en mora hasta la recepción de la cantidad en la cuenta bancaria de, en nuestro recurso, el demandante, esto es, hasta el 11 de noviembre de 2005. Es de este modo, que procede estimar el alegato relativo al dies a quem de la parte actora.' Doctrina que es de aplicación al presente litigio.

En ningún momento se ha cuestionado que el interés aplicable sea el de la Ley 372004, de 29 de diciembre conforme a lo previsto en el art. 99.4 del TRLCAP según la tabla que se recoge en las páginas 17 y 18 de la demanda.

Por último, también debe dársele la razón a la actora en cuanto a su pretensión de la inclusión del IVA en cuanto a la certificación del final de la obra. En este sentido en la sentencia de la Sala 673/2009, de 27 de abril, recaída en el recurso 1005/2008 , enseña lo siguiente: 'A la vista del planteamiento de la litis, respecto a la cuestión de la inclusión o no del impuesto sobre el valor añadido los criterios mantenidos por la Sala tienen su exponente en la sentencia de once de marzo de 2009, en el recurso contencioso-administrativo número 757/2007 , que parte de la base de la normativa establecida en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuyo artículo 75, que regula el devengo del impuesto, establece en el apartado Uno . 2º bis que 'Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones públicas, en el momento de su recepción, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio'.

Por su parte, el apartado Dos del propio artículo señala que 'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos'.

Y señala la citada sentencia 'El sentido que ha de concederse al apartado Dos es el de adelantar la época temporal que, de forma genérica (cuando se produce la recepción de tal actividad constructiva), fija el apartado Uno para las ejecuciones de obra contratadas por los Entes de Derecho público siempre que el Ente contratante efectúe algún/os abono/s parciales durante la ejecución del vínculo, antes de la recepción de la obra. En este supuesto, el devengo del tributo varía, coincidiendo con el momento en que se produzca el cobro parcial: '... que originen pagos anticipados anteriores al hecho imponible' Pero el supuesto litigioso abierto en el proceso ... - supuesto que dispone de una idéntica trabazón fáctica a aquéllos que dieron lugar a las sentencias que citan las partes del conflicto - es disímil al previsto por el legislador estatal.

Aquí concurre un pago tardío del principal correspondiente a las certificaciones parciales y este pago se produce en un momento posterior a aquél que, in genere, fija la normativa aplicable a los efectos de determinar la fecha de devengo del IVA: '... en el momento de su recepción': Así..., resulta que mientras el acta de recepción de las obras... se produjo el 14 de febrero de 2005 ...

fijándose el periodo de nacimiento de la obligación de pago de la última certificación, final de obra, a los cuatro meses de esta fecha: 14 junio 2005 - como, de común acuerdo, mantienen los litigantes... las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª se pagaron en las siguientes fechas: - 15 julio 2005 (1ª); - 12 noviembre 2005 (2ª y 3ª).

La falta de sintonía que media entre devengo del IVA versus pago del principal de las certificaciones de obra 1ª, 2ª y 3ª ha causado un perjuicio a la parte actora, por deber satisfacer un tributo - dado su carácter de sujeto pasivo del mismo - en el mes de febrero de 2005, no recibiendo el abono de la cuota tributaria correspondiente hasta un momento posterior a aquél que, de conformidad con lo establecido por la normativa aplicable en materia de contratos públicos, fija el ordenamiento jurídico. Este momento es, en la controversia, el 14 de junio de 2005, a los cuatro meses de la recepción.

d.- En función de lo expuesto hasta ahora, el tribunal establece que Dragados S.A. cuenta con el derecho a que la base liquidable que ha de fijar la Comunidad Autónoma con el objeto de calcular los intereses de demora relativos a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª incluya el Impuesto sobre el Valor Añadido a partir del día 14 junio 2005, y hasta el momento final en que se produjo el pago de cada una de estas tres certificaciones.

En el periodo anterior, esa base liquidable no ha de incluir el IVA.' Siendo estos los criterios que la parte demandante ha aplicado en su liquidación, procede estimar la demanda en cuanto a este extremo, desestimando la oposición formulada por la Administración'.



TERCERO.- En cuanto al anatocismo que reclama la parte, o sea, si se deben intereses legales dimanantes de los intereses de demora desde la fecha de la reclamación, hay que responder de forma positiva.

En efecto, el devengo de intereses sobre intereses vencidos exige por aplicación de lo dispuesto en el art.

1109 del Código Civilque se trate de deuda vencida, líquida y exigible. En el caso de autos no existen dudas justificadas para admitir y recurrir a la figura del anatocismo, una vez determinado de acuerdo con lo razonado en la presente resolución que los intereses son exigibles, exigibilidad que se hace efectiva a partir de la fecha de interposición de la demanda que tuvo lugar el 23-12- 2015.

A mayor abundamiento, debemos señalar que esta Sección en Pleno, con fecha 3-7-08, dictó la sentencia 714/08 en la que se establecía: '

CUARTO.- Finalmente, y en lo que hace a la pretensión de abono de intereses sobre los intereses ya vencidos (anatocismo), es consciente la Sala de la existencia en esta Sección Tercera de resoluciones de diverso signo en función de las diferentes circunstancias que hayan podido darse en cada uno de los casos enjuiciados.

Por ello, en atención al principio de unidad de doctrina y prestigio de la jurisdicción, se reúne en pleno esta Sección al objeto de otorgar una solución uniforme a la cuestión (aun cuando ello pueda suponer modificación de alguno de los criterios aplicados en casos anteriores), llegando a la conclusión de que, en casos como el presente, no puede accederse a la pretensión da anatocismo deducida; y ello habida cuenta que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial al respecto, la aplicación de dicho instituto requiere inexcusablemente la existencia de una deuda líquida, lo que no sucede cuando -cuál es el caso de autos- las cantidades reclamadas no son concedidas en su integridad -son rebajadas judicialmente-, merced a la estimación de la improcedencia de alguno de los elementos integrantes de la totalidad de la deuda reclamada (en nuestro caso, ha sido reducido el tipo de interés pretendido en la demanda).

En el presente caso, acogidos todos los criterios establecidos por la parte actora en su reclamación, procede aplicar también los intereses de la cantidad reclamada, según cuanto acabamos de exponer, desde el día 26.2.08 de la interposición de la demanda' En definitiva el recurso debe prosperar.



CUARTO.- Al estimarse el recurso en cuanto al pago de las costas procesales causadas conforme a lo previsto en el art. 139 de la LJCA se le imponen a la parte demandada en la cuantía de 1.500 euros por gastos de defensa y representación, IVA incluido.

Fallo

1º Estimamos el recurso administrativo interpuesto por la sociedad 2º Anulamos la actuación administrativa ( presunta) combatida.

3º Condenamos a la Administración demandada de acuerdo con la fundamentación jurídica de la presente resolución al pago de las cantidades reclamadas en la cuantía de 92.187,24 euros con abono del interés legal desde la fecha de la interposición del recurso que se hizo con fecha 23-12-2015.

4º Imponemos las costas procesales a la parte demandada en los términos previstos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.