Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 987/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 90/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 90/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA NUM. 987-17
En la ciudad de Valencia, a treinta y uno de octubre de 2017
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres don, Presidente Fernando Nieto Martin, doña
Rosario Vidal Mas, doña Begoña García Meléndez y don Antonio López Tomás Magistrados, el Rollo de
apelación número 90/2016, interpuesto por la Procuradora doña Mª Dalia Lafuente Martínez, en nombre y
representación de ABORNASA, asistida por la Letrada doña Lourdes Sabater Amat, contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche, en fecha 15 de septiembre
de 2015 , aclarada por auto de 22 de octubre de 2015, en el recurso Contencioso-Administrativo 14/2014,
habiendo comparecido como apelados don Pablo , don Luis María , como representantes del grupo municipal
L'Esquerra: EUPV-ERPV CREVILLENT, representados por la procuradora doña María del Carmen Moreno
Martínez y asistidas por la letrada doña Mercè Teodoro i Peris, siendo Ponente el Magistrado don Antonio
López Tomás y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la Sentencia: Que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto el grupo municipal 'L#ESQUERRA: EUPV-ERPV CREVILLENT' integrado por D. Pablo y D. Luis María , frente al EXCMO.AYUNTAMIENTO DE CREVILLENTE y siendo codemandada la entidad mercantil 'ABORNASA', contra la resolución de fecha 28.10.2013, la cual se declara nula y no ajustada a Derecho.

Se imponen las costas a la Administración demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición al recurso de apelación e impugnación de la Sentencia.



TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 31 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015 , dictada en los autos de juicios ordinario 14/2014, a instancia de don Pablo , don Luis María , como representantes del grupo municipal L'Esquerra: EUPV-ERPV CREVILLENT, contra la Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Crevillente (Alicante) de fecha 18 de octubre de 2013, por la que se acuerda la adjudicación del contrato de servicio de tratamiento y eliminación de residuos de Crevillente (Lote I) a favor de ABORNASA S.A., al ser la única oferta presentada, así como el contrato de servicio de tratamiento y eliminación de residuos de Crevillente (Lote II), a la referida mercantil por ser la única oferta presentada.

La Sentencia estima el recurso contencioso administrativo por considerar que de la prueba practicada la entidad codemandada y ahora apelante se encuentra ubicada en un suelo especialmente protegido, incompatible con el objeto del contrato, y que no cumple con los requisitos legales para ejercer la actividad.

Así, se indica en la sentencia que: Tercero.- De la prueba practicada ha de entenderse probado, según se expone seguidamente, que se adjudicó el contrato a la entidad codemandada, hallándose ésta ubicada en un suelo especialmente protegido, incompatible con el objeto del contrato, y que no cumple los requisitos legales para ejercer la actividad, en tanto que no posee la oportuna licencia ambiental.

Las instalaciones de ABORNASA se encuentran dentro del Parque Natural El Fondo de Elche- Crevillente, en terreno no urbanizable y en una de las tres áreas del sistema de Zonas Húmedas de Alicante, catalogada como zona de especial Protección. Se trata de un área sujeta a Plan Especial, según el Decreto 31/2010, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Sistema de zonas Húmedas del Sur de Alicante, respecto del cual la codemandada presentó una propuesta después de transcurrido sobradamente el plazo de dos años previsto en el artículo 130 del citado Decreto y habiéndose emitido informe de la Dirección General de Evaluación Ambiental y Territorial respecto al mencionado Plan Especial, aún no aprobado, en relación con el centro de tratamiento de residuos de ABORNASA. Pues bien, el citado informe considera incompatible la localización de la actuación con la preservación del alto valor paisajístico del entorno (Doc. nº 3 Dda.) Cuarto.- la actividad de gestión de residuos se encuentra sometida al régimen de autorización ambiental integrada, conforme a lo que dispone la Ley 2/2006 de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental de la Comunidad valenciana, y con el Decreto 127/2006 del Consell que la desarrolla.

A la luz de la prueba practicada, se entiende acreditado que la entidad codemandada excedió el término preclusivo de tres años para solicitar la autorización ambiental integrada previsto en la Disp. Transit. 2 de la L. 2/2006, por cuanto solicitó esa autorización em fecha 14.05.2010, según manifiesta la propia mercantil en el Plan Especial que presentó para su aprobación (Doc. 1).

De otra parte, el artículo 38 L 2/2006, señala un plazo para resolver y notificar la autorización ambiental integrada, disponiendo que una vez transcurrido sin que se haya notificado resolución expresa, se entenderá desestimada la solicitud presentada.

Todo lo anteriormente expuesto conlleva a concluir que en el momento de la adjudicación del contrato, la empresa adjudicataria carecía de la mencionada autorización.

Además de todo lo señalado, se ha de tomar en consideración que una parte de las instalaciones de la empresa adjudicataria se encuentran en una zona de riesgo 3 (alto) de inundación, según el PATRICOVA (Acuerdo del Consell de 28.08.2003) (doc. 1 Dda. -Plan Especial-,folios 38 y 39). De modo que una inundación de las instalaciones, podría llegar a ocasionar una catástrofe medioambiental de efecto negativos difíciles de revertir en el ecosistema de lagunas. Y tampoco se acredita la existencia una declaración de impacto ambiental favorable, que se establece en el artículo 130.2 del Decreto 31/2010 (P.O.R.N.).

Quinto.- El artículo 38.1 L. 2/2006, señala que 'El plazo máximo para resolver y notificar la autorización ambiental integrada es de diez meses para las instalaciones o actividades del anexo I y de ocho meses para las del anexo II, a contar desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para resolver. Transcurrido el plazo establecido sin que se haya notificado resolución expresa, se entenderá desestimada la solicitud presentada'.

A la vista de la resolución recurrida, de la disposición transitoria primera en su párrafo 2, de la Ley 2/2006 y de la fecha de entrada en vigor de la misma (el 11.08.2006), la solicitud de la autorización ambiental integrada se presentó por la parte codemandada el día 17.5.2010, esto es, después de haber finalizado el término de tres años previsto en la citada ley (en fecha 5.08.2009). Por ello, habiéndose presentado tal solicitud transcurrido más de un año de haber finalizado el término previsto en la Norma, no podría aplicarse la autorización provisional de la instalación y además, de acuerdo con el artículo 38.1 del mismo texto legal , arriba transcrito, ha de concluirse que la petición de la A.A.I. habría de entenderse desestimada. De modo que en el momento de adjudicación del contrato, el día 29 de julio de 2013, tres años y dos meses después de la solicitud de la mencionada Autorización Ambiental Integrada, la prórroga provisional no podía entenderse en vigor.



SEGUNDO.- La mercantil ABORNASA se alza en apelación contra la referida Sentencia alegando, en primer lugar, el impago de la tasa judicial, pues los demandantes no estaban exentos del abono de dicha tasa, y que, además, tras la notificación de la Sentencia, se solicitó aclaración sobre la cuantía del procedimiento, considerando ello un absoluto fraude procesal. En segundo lugar, se alega extralimitación de la Sentencia de instancia, pues el objeto de recurso es el acuerdo de 28 de octubre de 2015 (sic), mientras que la Sentencia modifica el objeto del procedimiento refiriéndose a una supuesta irregularidad de las instalaciones de ABORNASA, lo cual conlleva falta de legitimación, tanto activa como pasiva. En el orden sustantivo, se alega la errónea valoración de la prueba, pues se afirma erróneamente que las instalaciones están ubicadas en suelo especialmente protegido, encontrándose dentro del Parque Natural El Fondó de Elche-Crevillente, siendo que las instalaciones están fuera, pues el documento en el que se basa es un simple acto de trámite, emitido en un expediente ajeno, que ha sido revocado por resoluciones posteriores, pues consta el certificado de compatibilidad urbanística emitido por el Ayuntamiento el 5 de octubre de 2010. Además, se alega que en la sentencia se afirma de forma errónea que las instalaciones no cumplen los requisitos legales para ejercer la actividad, pues el 7 de septiembre de 2010 tiene salida por parte de la Consellería la comunicación por la que se admite a trámite la autorización ambiental integrada (AAI), y los procedimientos para su concesión están vigentes, suspendiéndose el plazo para resolver. En cuanto a la posibilidad de ocasionar daño ambiental, alega que, de conformidad con el informe que aporta, la zona estudiada nunca se verá afectada por una posible inundación provocada por la avenida causada por fuertes lluvias. Por último, y con referencia a la licencia de actividad de las instalaciones de ABORNASA, señala que a la entrada en vigor de la Ley 2/2006 (actualmente derogada por la Ley 6/2014), se estableció un régimen de adaptación de las instalaciones ya existentes, como es el caso, iniciándose las primeras actuaciones en el 2009, y obteniendo una prórroga de la autorización el 1 de diciembre de 2010. Concluye que en el momento de producirse el Acuerdo recurrido las instalaciones estaban dentro del marco legal adecuado. Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia estimando el recurso de apelación y desestimando la demanda interpuesta por don Pablo , don Luis María , como representantes del grupo municipal L'Esquerra: EUPV-ERPV CREVILLENT contra el Acuerdo de 28 de octubre de 2013.



TERCERO.- El demandante apelado se opone al recurso de apelación, alegando, en lo referente al pago de la tasa, que omitió involuntariamente su pago, pero no fue requerida por el letrado de la Administración de Justicia para subsanar dicho defecto, ni se solicita la nulidad de la Sentencia por este motivo, y en la actualidad, con la Ley 1/2015, las dos personas físicas que conforman el Grupo Municipal están exentas. Por lo que a la cuantía se refiere, en la Diligencia de 16 de enero de 2015 se fijó la cuantía en 1.254.545'46€, importe fijado por el propio codemandado, mientras que en la Sentencia se fijó la cuantía como indeterminada, y por ello, los actores solicitaron aclaración. Con referencia al objeto de recurso, indica que era la adjudicación del contrato, y, en particular, si la adjudicataria reunía los requisitos exigidos.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, consta, en efecto, la interposición del recurso contencioso administrativo por la procuradora doña Mari Carmen Moreno Martínez, en nombre y representación del grupo municipal 'L'ESQUERRA: EUPV-ERPV CREVILLENT' formada por los regidores don Pablo y don Luis María . Por Diligencia de 17 de marzo de 2014 se requirió a la parte demandante para que acreditara la representación procesal, realizando comparecencia apud acta el 24 de marzo de 2014 los referidos, por lo que por Decreto de 25 de marzo de 2014 se admitió a trámite el recurso. La parte codemandada y ahora comparecida nada alegó sobre la falta de pago de la tasa en la instancia, por lo que ninguna trascendencia procesal puede tener en apelación. De hecho, en el suplico de su recurso de apelación, no solicita la retroacción de actuaciones sino la desestimación del recurso interpuesto por los actores apelados.

En consecuencia, el reproche procesal alegado no puede ser tenido en cuenta en esta instancia.

Respecto de la determinación de la cuantía del procedimiento, consta que por Diligencia de 16 de enero de 2015, la cuantía se fijó en 1.254.545'46€, sin que la parte codemandada y ahora apelante recurriera dicha resolución. Es más, los actores solicitaron que la cuantía se fijara en indeterminada, y fue la propia apelante la que solicitó se fijara en la cuantía citada. Así las cosas, dado que en la Sentencia se fijaba la cuantía como indeterminada, los actores solicitaron aclaración sobre este extremo, por lo que las alegaciones que constan en el escrito de apelación sobre este extremo carecen de transcendencia.



QUINTO.- Dicho lo cual, procede entrar a analizar las cuestiones de fondo. La codemandada en la instancia, y ahora apelante, alega que existe extralimitación de la sentencia de instancia, con grave quebranto de las normas procesales (sic) pues la Sentencia debe referirse al objeto del proceso, pues se refiere a una supuesta irregularidad de las instalaciones de ABORNASA, lo cual conllevaría incluso a una falta de legitimación de los actores. Se señala la errónea valoración de la prueba, pues alega que las instalaciones de ABORNASA están fuera del Parque Natural El Fondó de Elche-Crevillente, mientras que la Sentencia considera acreditado que están dentro, y, en segundo lugar, se dice que la Sentencia afirma erróneamente que las instalaciones no cumplen los requisitos legales para ejercer la actividad, pues solicitó la autorización ambiental integrada (AAI), de conformidad con la Ley 2/2006, la cual se encuentra en trámite (en el momento de la interposición del recurso), si bien luego consta aportada resolución de Director general de Cambio Climático de 16 de marzo de 2016 por la que se deniega la AAI.

Pues bien, para analizar los argumentos expuestos, hay que partir de los elementos de prueba obrantes en autos. En primer lugar, hay que empezar señalando que, en efecto, el objeto de recurso es el Acuerdo de 28 de octubre de 2013, de adjudicación del contrato a ABORNASA, única licitadora, si bien existen otros procedimientos administrativos que afectan a la esfera del primero. Dicho lo cual, si acudimos al expediente administrativo, consta la aprobación de la propuesta de contratación (folios 56 y 57) y el anuncio de licitación de fecha 30 de julio de 2013. Presentada por ABORNASA la documentación, la mesa de contratación, en fecha 19 de septiembre de 2013, acuerda calificar positivamente la documentación aportada por ABORNASA, pues encuentra la oferta de dicha mercantil conforme a los criterios y requisitos del pliego de condiciones administrativas. Consta, asimismo, informe del ingeniero técnico municipal (folios 230) donde expresamente se recoge que ABORNASA aporta licencia de apertura de la actividad de industria transformadora de basuras y prórroga de la inscripción en el registro de gestores autorizados de la Comunidad valenciana de fecha 1 de diciembre de 2010. Por todo ello, tras un requerimiento de documentación, se acuerda la adjudicación del contrato del servicio de tratamiento y eliminación de residuos de Crevillente (Lotes I y II) a ABORNASA.

Los actores, concejales del Ayuntamiento de Crevillente, alegan, por un lado, que las instalaciones de ABORNASA están dentro del Parque Natural El Fondó de Elx-Crevillent, y la parcela está clasificada como suelo no urbanizable protegido del sistema de zonas húmedas de Alicante y se aporta como documento nº 3 de la demanda un informe emitido por la Dirección General de Evaluación Ambiental y Territorial respecto del Plan Especial previsto en el Plan de Ordenación de Recursos Naturales del sistema de zonas húmedas del Sur de Alicante (PORN), Decreto 31/2010, en el que se considera incompatible la localización de la actuación con la preservación de alto valor paisajístico del entorno. Así, en los folios 8 y ss. de la demanda se hace mención a la incompatibilidad urbanística, y tras citar los instrumentos de protección medioambiental específicos, señala la incompatibilidad de los usos y prohibiciones, señalando las limitaciones que el PORN establecen que la actividad de residuos es potencialmente contaminante, que no se establecen las medidas de seguridad de las balsas, ni la impermeabilización de las instalaciones y, además, una parte de las instalaciones se encuentran en la zona de riesgo 3 (alto riesgo de inundación) según el PATRICOVA.

El citado informe es de fecha 24 de mayo de 2014, es decir, de fecha posterior al Acuerdo objeto de recurso, y, en efecto, considera incompatible la localización de la actuación con la preservación del alto valor paisajístico del entorno, pero dicho informe forma parte del expediente referido al Plan Especial, al que antes se ha hecho referencia, esto es, un expediente diferente al que dentro del cual se ha dictado la resolución objeto de recurso, y frente a dicho informe, ABORNASA presentó alegaciones junto con otro informe elaborado por doña Elena , como es de ver al documento nº 137 del CD remitido por la Consellería en fase de prueba.

Además de ello, consta certificado de compatibilidad urbanística emitido por el Ayuntamiento de Crevillente de fecha 5 de octubre de 2010, en el que se determina que la actividad se encuentra emplazada en la DIRECCION000 , nº NUM000 , polígono NUM001 , parcela NUM002 , y la normativa del PGOU vigente en ese momento, la actividad que se pretende instalar en suelo no urbanizable de protección especial tipo E, previsto como sistema general de infraestructuras de servicios técnicos, donde se permiten las instalaciones de eliminación de residuos sólidos.

En consecuencia, con la prueba obrante en autos no se comparte el criterio del Juez a quo, según el cual ' de la prueba practicada ha de entenderse probado, según se expone seguidamente, que se adjudicó el contrato a la entidad codemandada, hallándose ésta ubicada en un suelo especialmente protegido, incompatible con el objeto del contrato ', ya que dicha afirmación se basa tan solo en el informe aportado como documento nº 3, el cual es claramente insuficiente a los fines pretendidos.



SEXTO.- Procederemos a continuación al análisis de las cuestiones referidas a la autorización ambiental integrada (AAI). En efecto, los actores, Concejales del Ayuntamiento de Crevillente, alegan (folios 19 y ss.

de la demanda) que el adjudicatario no tiene la autorización ambiental integrada, indicando que había un término de tres años, según la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 2/2006 para que las instalaciones existentes obtuvieran o solicitaran dicha autorización, alegando que la adjudicataria no presentó la solicitud de AAI dentro del término previsto. Por ello considera nula la autorización provisional de 1 de diciembre de 2010, que fue aportara por la codemandada al expediente administrativo (folios 152 y 153), pues alega que nunca se debería haber otorgado la prórroga provisional, y, en cualquier caso, habría perdido su vigencia. En fase de prueba, se aportó, como antes se ha hecho referencia, el Expediente AAI/06/2010 DT ALICANTE ABORNASA, tramitado ante la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medioambiente. Dicho expediente, a la fecha del dictado de la Resolución objeto de recurso, y a la fecha de interposición de la demanda, estaba en fase de tramitación, sin que la Generalitat haya tenido participación en estos autos, y sin que fuera objeto de recurso. De hecho, ya en fase de apelación, se dicta resolución en fecha 7 de marzo de 2016, recogiendo en el Antecedente 11º, lo resuelto por la Sentencia objeto de recurso de apelación, En dicha resolución se acuerda denegar la AAI y archivar el expediente, pero dicha resolución ha sido recurrida en alzada y, por lo tanto, no ha puesto fin a la vía administrativa, además de ser susceptible de recurso jurisdiccional. En consecuencia, nos encontramos con que, a la fecha del dictado de la resolución de adjudicación, de 2013, recordemos, la apelante contaba con una autorización provisional, dictada por un órgano de la administración autonómica, por lo que no se puede tachar de incorrecto lo resuelto por el Ayuntamiento demandado, sin perjuicio de que, si después de la adjudicación, aparecen circunstancias que determinan la rescisión o la resolución del contrato, por incumplimiento del adjudicatario de las condiciones necesarias, la administración local así lo determine.

Todo lo expuesto determina la estimación del recurso de apelación, por lo que se revoca la resolución recurrida, y se acuerda desestimar el recurso interpuesto por don Pablo , don Luis María , como representantes del grupo municipal L'Esquerra: EUPV-ERPV CREVILLENT, contra la Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Crevillente (Alicante) de fecha 18 de octubre de 2013.

SÉPTIMO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede su expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ABORNASA contra la Sentencia 473/2015, de fecha 15 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche , en los autos de juicio ordinario 14/2014, a instancias de don Pablo y don Luis María , como representantes del grupo municipal L'Esquerra: EUPV-ERPV CREVILLENT, contra la Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Crevillente (Alicante) de fecha 18 de octubre de 2013, por la que se acuerda la adjudicación del contrato de servicio de tratamiento y eliminación de residuos de Crevillente (Lote I) a favor de ABORNASA S.A., al ser la única oferta presentada, así como el contrato de servicio de tratamiento y eliminación de residuos de Crevillente (Lote II), a la referida mercantil por ser la única oferta presentada, Sentencia que se revoca, desestimando el recurso contencioso administrativo 2) La no imposición de las costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.