Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 99/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 277/2015 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000277/2015
NIG: 3501645320110002109
Materia: Actividad administrativa. Medio ambiente
Resolución:Sentencia 000099/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000348/2011-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Testigo Francisco
Perito Florencia
Apelado AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL
Apelante Leopoldo PALOMA GUIJARRO RUBIO
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrado/as:
Dña Emma Galcerán Solsona.
D. Javier Varona Gómez Acedo.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 27 de marzo de 2.017.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-
administrativo seguido como procedimiento ordinario (en primera o única instancia) con el nº 348/11 ante el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en el que fueron partes:
como demandante, D. Leopoldo , representado por la Procuradora Dña Paloma Guijarro Rubio y defendido
por el Letrado D. Manuel Travieso Darías; y, como Administración demandada, la Administración Pública
de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del
Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la
parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 29 de septiembre de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2.015 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' SE DESESTIMA el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Leopoldo , contra la resolución identificada en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, y, en su consecuencia, los pedimentos de la demanda, sin expresa imposición de costas procesalesquot;.



SEGUNDO.Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Leopoldo , del que se dio traslado a la Administración demandada, que lo impugnó.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el nº 277/15), con personación de las partes y continuación de sus trámites, sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública o presentación de conclusiones escritas, y con sucesivos señalamientos que tuvieron que ser suspendidos dada la baja por enfermedad de la Magistrada ponente y el cese del sustituto, con nuevo nombramiento de ponente y definitivo señalamiento para el 10 de febrero del año en curso, que se demoró dado el volumen de asuntos pendientes en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución nº 1.022, de 2 de junio de 2.011, del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, que desestimó el recurso de reposición contra la resolución nº 2.416, de 1 de diciembre de 2.010, que puso fin a procedimiento de disciplina urbanística con imposición a D. Leopoldo de la sanción de multa de cincuenta y nueve mil euros por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 202.3 b) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (en adelante TRLOTCyENC o TR) , con orden de restablecimiento de la realidad alterada y transformada mediante la reposición las actuaciones transformadoras del suelo, que relaciona la resolución, en el lugar denominado Tarajalejo, en el término municipal de Tuineje en suelo rústico con zonificación como edificación dispersa según el Plan Insular de Fuerteventura.

En cuanto a esas actuaciones transformadoras del suelo, valoradas en 60.802,86 #8364; por informe de Técnico de la Agencia, fueron las siguientes: 1) Vivienda aislada de una planta con una superficie aproximada de 85 m2 2) Solera de hormigón armado que rodea la vivienda de hormigón armado de unos 66 m2, de los que 25 m2 están pavimentados con baldosas.

3) Pileta de obra para ducha de 1,5 m2 aproximadamente.

4) Pasillo de baldosas de unos 5 ml y 60 cm de ancho, adosado a la pileta.

5) Horno de obra de adobe, ubicado sobre cuatro paredes de bloque prefabricados de 1,5 cm de altura y superficie aproximada de de 2,25 m.

6) Solera de hormigón delante del horno de 1,5 m2.

7) Estanque sobre rasante de 22 m2 aproximadamente y altura de 1,25 m sobre el que se ha colocado vallado de protección ejecutado en malla metálica con tubos de hierro galvanizado, accediéndose mediante escaleras de cuatro peldaños, ubicada sobre solera de hormigón en masa de 6 m2, cubierta de picón.

8) Cuarto de 1,25 m2 de altura con cubierta y puerta de chapa ondulada metálica, de superficie aproximada de 4 m2.

9) Cercado 1º, realizado en tela plástica, malla metálica y postes de madera de 2 m de altura y superficie aproximada de 299 m2 y 73 ml.

10) Cercado 2º, consistente en vallado de cañas de un metro de altura y longitud de unos 40 ml.



SEGUNDO. Por su parte, la sentencia de instancia rechazó la concurrencia de irregularidades invalidantes en el curso del procedimiento sancionador, y, en particular, la existencia indefensión por denegación de la prueba solicitada en cuanto fue debidamente motivada su innecesariedad, y por no haber existido obstáculo alguno a que el interesado hubiese aportado cuantos informes técnicos considerase oportuno.

Rechazó también la prescripción de la infracción en interpretación y aplicación el artículo 205 del TRLOTCyENC, en relación con el artículo 201 del mismo cuerpo legal, al no quedar acreditada la fecha de total terminación de las obras que la parte situaba en abril de 2006 en cuanto a la vivienda y en mayo de 2008 en cuanto al resto de las ejecutadas, sobre lo cual, con apoyo en una sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2.012 , explica que quot; (..) no puede sostenerse que las obras de la vivienda terminaron en abril de 2006, a cuyo fin la parte no ha desplegado mayor esfuerzo probatorio mediante certificaciones finales de obra, dictamen pericial o información de la vivienda obrante en registros públicos, y tampoco resulta conducente a tal extremo la mera ratificación en fase probatoria del plano del levantamiento topográfico acompañado a la demanda, ni el resultado de la testifical practicada del responsable de la empresa que se dice que construyó la vivienda y que se limita a manifestar que las obras empezaron en enero y acabaron en abril de 2006. Aunque esto fuera cierto, la infracción se refiere a la totalidad de la obra pues se trata de una misma edificación y un mismo proceso constructivo, en tanto que se constatan obras de nueva planta como la construcción del estanque y el cuarto adosado, siendo que la solera de hormigón que rodea la vivienda, pileta de obras para ducha y horno de obra se vienen a considerar en la propia demanda asociadas a la vivienda; y ello aparte del cercado 1 y el aumento de la superficie del cercado 2. Y, además, delas fotografías aéreas de 2006-2009 y de las obras ejecutadas adjuntas al informe técnico de la visita de inspección de fecha 23 de agosto de 2010 (doc 26 E.A.) no puede considerarse que la obra continuada fuera de escasa importancia, pues afectan a la edificación y al resto de la parcela, de ahí que no proceda acceder a la pretensión de prescripción de la infracción, cuando no se desvirtua la valoración de la evolución constructiva descrita en el referido informe técnico, ni tan si siquiera se combate, como reza en el mismo, que la parte obtuvo calificación territorial favorable para un cuarto de aperos de 16 m2 y en su lugar construyó la vivienda, continuando con el resto de actuaciones ejecutadas en la parcelaquot;.

A lo que añade que se trata de una infracción continuada en la que las obras - que deben ser tratadas como una unidad-- se complementan y desarrollan con el mismo fin de implantar un uso residencial en el suelo prohibido por el planeamiento vigente.

Rechazó también la caducidad de la acción para el restablecimiento de la realidad alterada y transformada del artículo 180 del TR partiendo de que se adoptó la medida cautelar de suspensión de obras y precinto y de que existió continuidad en la ilegalidad con la ejecución de otras complementarias.

Y, por último, rechazó la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción teniendo en cuenta que en el proceso de individualización se tuvo en cuenta la concurrencia de dos circunstancias atenuantes y una agravante.

La última parte de los Fundamentos se dedica a dar respuesta a los dos motivos invocados en la vista pública-no articulados en la demanda-- referidos a la falta de competencia de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural para la incoación del procedimiento por entender que corresponde al Ayuntamiento, que se rechaza dado que quot; las notificaciones realizadas al Ayuntamiento de Tuineje (folios 19.21 y 92-97) le hubieran permitido ejercitar sus competencias si pretendía hacerlo, de modo que ya sea por subrogación, ya de modo directo, la Agencia actuó en ejercicio de su competenciaquot;, y a la posible vulneración del principio de proporcionalidad por la disparidad de criterios en la imposición de la sanción con otro caso sustancialmente idéntico a la vista de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2.014 ( recurso de apelación nº 249/13 ) que también se rechaza.



TERCERO. En apelación, la argumentación de la parte recurrente se centra en los dos motivos que había introducido en el acto de la vista pública en el proceso al entender erróneas las conclusiones judiciales.

El primero de ellos, por entender que se vulneraron las reglas de competencia objetiva del artículo 190 del TRLOTCyENC, cuya aplicación debió llevar a declarar la incompetencia de la APMUN para la incoación del procedimiento, al tratarse de una infracción contra la ordenación urbanística en la que la competencia directa corresponde a los Ayuntamientos conforme al apdo primero de dicho precepto, sin que hubiese mediado requerimiento previo a la pasividad del Ayuntamiento en la incoación, resolución o en la ejecución de las medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido en cuanto determinante de la competencia por subrogación de la Agencia (apdo 1 c) 2º) Y el segundo, va referido a la ausencia de motivación particularizada sobre la cuantia de la sanción impuesta, impuesta, trayendo a colación la parte la sentencia dictada por esta Sala en fecha 20 de octubre de 2.014 ( recurso de apelación nº 249/13 ) al entender que es plenamente aplicable al caso .

A ambos motivos se opone la Administración demandada (aquí apelada) en defensa del pleno acomodo a la legalidad de las conclusiones judiciales.



CUARTO. Pues bien, el punto de partida es que el recurso de apelación queda acotado, conforme al principio dispositivo que rige el ejercicio de acciones y recursos, a los dos motivos que hemos descrito -- muy resumidamente-- , en el anterior Fundamento, de forma que queda fuera de examen el resto de motivos articulados en apoyo de la pretensión en el proceso en la instancia.

Y, en cuanto al primero de ello, referido a la posible incompetencia objetiva de la Agencia para incoar, instruir y resolver el expediente sancionador y de restablecimiento del orden alterado, el artículo 190.1 a) del TR atribuye la competencia a los Ayuntamiento por infracciones referidas a la ordenación urbanística, si bien el mismo apdo en su letra c) 2 atribuye competencia por subrogación a la APMUN quot;Por infracciones comprendidas en la letra a) cuando tengan el carácter de graves o muy graves y el Ayuntamiento o el Cabildo no incoase expediente sancionador, no resolviese el mismo transcurrido el plazo legal establecido o, en su caso, no ordenase y ejecutase las medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido dentro de los quince días siguientes al requerimiento al efecto realizado por la Agenciaquot;.

El mismo precepto añade en el párrafo final del apartado que quot; Cuando en un mismo supuesto concurran presuntas infracciones de la competencia municipal o insular y de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, la competencia corresponderá a esta últimaquot;.

Es cierto que, como ha dicho esta Sala en sentencias de 28 de noviembre de 2.012 (recurso de apelación nº 160/12 ), y de 10 de enero de 2.013 (recurso de apelación nº 429/2011 ) las competencias de la APMUN deben entenderse contrarias al reparto competencial cuando las ejerce, directamente, en relación a infracciones que son competencia de los entes local.

Ahora bien, lo decisivo en el caso es que estamos ante una infracción contra la ordenación territorial y urbanística, y no solo contra la ordenación urbanística, y ello por cuanto se refiere a obras sin título habilitante en suelo rústico, esto es, obras que exigían, en primer lugar, autorización previa a través de la Calificación Territorial y también licencia urbanística..

Por tanto, en tanto en cuanto se trata de obras en suelo que el Plan Insular zonifica como rustico de Edificación Dispersa, necesitadas de Calificación Territorial conforme al artículo 62 quinquies del TR, que debe otorgar el Cabildo, se incluyen entre aquellas que vulneran la ordenación territorial.

Mas aún, estamos ante una infracción unida directamente a la zonificación del suelo que lleva a cabo el Plan Insular que es directamente aplicable al ser un instrumento del sistema de planeamiento de Canarias superior jerárquicamente al planeamiento municipal, que, además, en el caso, es anterior en el tiempo, lo que supone esa inmediata y aplicación del Plan Insular al suelo, en cuanto instrumento de ordenación territorial y urbanística que exigia la adaptación del planeamiento municipal: Normas Subsidiarias de mayo de 1.990, de las que siquiera consta que se hubiese publicado su normativa urbanística.

En definitiva, al margen de que se vulnerase la normativa municipal al tratarse de ejecución de obras sin licencia, también se vulneró la normativa de ordenación territorial contenida en el PIO, lo que nos lleva a aceptar la competencia directa de la Agencia, y lo que hace innecesario entrar a examinar si la notificaciones al Ayuntamiento de los acuerdos de adopción de la medida cautelar de suspensión de obras y de incoación de procedimiento sancionador podían entenderse como suficientes para entender cumplido el requerimiento previo y ello al ser dicho requerimiento necesario cuando la Agencia actúa por subrogación pero no cuando lo hace por competencia directa como es el caso.



QUINTO. El segundo motivo va referido a la vulneración del principio de proporcionalidad, que la parte une a la ausencia de motivación adaptada al caso sobre la incidencia de las dos circunstancias atenuantes y la única agravante aplicadas en el proceso de individualización de la sanción, y al agravio, en el plano de la igualdad en la aplicación de la ley en relación a otro procedimiento-similar en el plano objetivo-- en el que la Sala dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2.014 (recurso de apelación nº 249/13 ).

En dicha sentencia dijimos lo siguiente: (..) A la proporcionalidad se refiere con carácter general, en su condición de legislación básica, el artículo 131.1 de la LRJPAC, y exige la adecuación de la sanción a la gravedad del hecho, desarrollando dicho mandato los artículos 196 a 199 del TRLOTCyENC en lo que se refiere a las sanciones recogidas en su texto. Es mucho mas exigible la motivación y la proporcionalidad habida cuenta de la gravedad por cuantía y el amplio abanico que comprende las sancones que contempla el texto refundido.

No se contiene en la resolución administrativa sancionadora ningún razonamiento sobre la imposición de la sanción en su grado, ni puede ser su justificación la consideración del valor de las obras y la exclusión del beneficio obtenido a que se refiere el artículo 195, pues tratándose de una edificación en suelo rústico cuya demolición se ordena, no cabe considerar ningún beneficio del propietario.

Pues bien, la única referencia a elección por una determinada cuantía por encima del grado mínimo en su mínima extensión, aparece en el Fundamento Séptimo de la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia cuando señala que quot;Ponderando la incidencia de dichas circunstancias y teniendo en cuenta la entidad global de la infracción, de conformidad con lo dispuesto en los arts 203.1 b y el artículo 196 del TRLOTCyENC y en virtud del principio de proporcionalidad (..)quot;.

El Fundamento anterior se refiere a las circunstancias atenuantes y mixtas, como atenuante, que se consideran aplicables, si bien sin una sola referencia o explicación de esa aplicación al caso.

La conclusión no puede ser otra que la abierta vulneración de la motivación exigible y del principio de proporcionalidad que no se cumple con una mera referencia genérica en el proceso de individualización de la sanción con frase que serían válidas para cualquier procedimiento, sino que exige la explicación, clara y suficiente, circunscrita a las circunstancias que concurren en el caso examinado, de la opción por una determinada cuantía y no por otra.

En definitiva, esa ausencia de motivación particularizada debe llevar a la estimación del recurso de apelación en cuanto a este motivo, e imponer la sanción en la cuantía mínima de 6.010,13 #8364; (..)quot;.

Lo cierto es que resulta muy difícil sostener un agravio comparativo en base a la posible vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en supuestos de procedimientos sancionadores y ello por cuanto las particulares circunstancias atenuantes y agravantes son, en su mayor parte, subjetivas, esto es, son circunstancias que rodean al infractor, y aunque el supuesto sea sustancialmente idéntico en el plano objetivo-alcance de las obras, clasificación del suelo, etc-- , nunca será posible extrapolar la individualización de uno a otro caso por cuanto las circunstancias personales lógicamente son distintas.

Ahora bien, lo que si es plenamente aplicable al caso es la doctrina de la Sala, contenida en la anterior sentencia en el examen de si la individualización cumple el requisito de motivación exigible constitucional y legalmente, a cuyo fin hay que estar a lo argumentado en la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia en la que, tras aplicar dos circunstancias atenuantes y una agravante, explica, ya en el proceso de individualización, que quot; Ponderando la incidencia de las circunstancias citadas, la entidad global de la infracción así como el valor de las obras por importe de 60.802,86 euros, que puede ser considerado como un criterior orientador, dentro de la parte superior o inferior de la escala en la que corresponde imponer la multa en aplicación del artículo 196 de la Ley, atendiendo a que, por regla general, una mayor valoración se corresponde con la ejecución de obras de mayor volumen, complejidad e importancia, y por ende, con una mayor reprochabilidad de la acción ilegal al sujeto responsable (STSJ de 23 de marzo de 2.007) , así como, en virtud del principio de proporcionalidad, procede imponer a Don Leopoldo la multa sancionadora por cuantia de cincuenta y nueve mil (59.000) eurosquot;.

Pues bien dicha explicación incurre en el deficit de motivación a que se refiere la sentencia de la Sala antes citada en cuanto a que no contiene un particularizado razonamiento, que puede ser sucinto, de la imposición de la sanción en la extensión en que lo hace, salvo la referencia al valor de las obras, pero sin explicar, en ese proceso de individualización, el juego de las atenuantes y de la agravante, tal y como exige el artículo 196 del TR, que obliga a la ponderación de la incidencia de las concretas circunstancias en la valoración global de la infracción.

El argumento es, además, contradictorio pues une mayor valor de las obras ejecutadas a mayor reprochabilidad si bien, en el caso, sobre un importe de las obras ejecutadas de 60.802,86 #8364; impone una sanción de 59.000 #8364;. Es decir, hace que prácticamente coincida el importe de las obras ejecutadas con la sanción, de forma que, si seguimos el razonamiento, cuando aunque las obras superen con creces los creces los 150.253,06 #8364;, nunca se podria imponer la multa en una suma aproximada al importe de ejecución pues el limite superior de la multa es el de 150.253,06 #8364;, lo que supone que, en realidad, el mayor valor de las obras conllevaria un menor reproche. Dicho en otras palabras, un imaginario infractor que cometiese la misma infracción pero el importe de las obras fuese de 800.000 #8364; seria sancionado con multa nunca superior a 150.253,06 #8364; mientras que el aquí recurrente es sancionado con una multa que practicamente coincide con el valor de las obras pese a ser de obras de valor inferior, lo que cualitivamente supone un mayor reproche que el que tendría un infractor con obras de mas envergadura lo que hace que el criterio de ponderación a que se refiere la resolución recurrida, tomado como único, no parezca adecuado ni razonable, sin que tampoco se explique la incidencia de las dos atenuantes en relación con la única agravante.

En definitiva, compartimos la argumentación de la parte y hacemos aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala antes referida a los efectos de entender que no existe una motivacIón particularizada suficiente en cuanto a la aplicación de atenuantes y agravente, a lo que añadimos que existen errores en el proceso de individualización, lo que nos lleva a optar por el mínimo del recorrido posible, esto es, por la imposición de la sanción de 6.010l13 #8364;,

SEXTO. Procede por ello, la estimación parcial del recurso de apelación a los efectos de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, solo en cuanto a la sanción impuesta, que se reduce al mínimo del grado mínimo, pero manteniendo el resto de pronunciamientos, lo que, a su vez, nos lleva a que no hagamos pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia ( art 139.2 LJCA , a sensu contrario), ni sobre las costas de la primera dado que una parte de las pretensiones del demandante son estimadas ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña Paloma Guijarro Rubio, en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos a los efectos de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte contra la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural nº 1.022 que desestimó el recurso de reposición contra la dictada en fecha 1 de diciembre de 2.010, núm 2.416, la cual declaramos ajustada a derecho salvo en cuanto al importe de la sanción de multa, que se impone en la cuantia de 6.010,13 #8364;.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación ni sobre las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, de cuyo régimen de recurso se informa a las partes a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.