Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 99/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 802/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 000099/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. EUGENIO Ã?NGEL ESTERAS IGUÃ?CEL
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO GARCÃ?A MATA
Dª MARÃ?A DEL CARMEN MUÃ'OZ JUNCOSA
D. EMILIO MOLINS GARCÃ?A-ATANCE
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Zaragoza, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección
Segunda, el recurso de apelación interpuesto por DON Gonzalo , representado por la procuradora doña
María Elena Ciprés Marco y asistido por el abogado don Francisco Javier Ausejo Sanz, contra la sentencia
213/2018, de 26 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Zaragoza, recaída
en el Procedimiento Abreviado 30/18, en el que es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO ,
representada y asistida por la Sra. Abogado del Estado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO GARCÃ?
A MATA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Zaragoza, dictó la sentencia que aquí se apela 213/2018, de 26 de octubre, por la que se desestimaba el recurso interpuesto.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte adversa para que formulara oposición, presentándose el correspondiente escrito de oposición y siendo posteriormente remitidas las actuaciones, con emplazamiento de las partes, a esta Sala.



TERCERO .- Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas tanto la parte apelante como apelada, se admitió a trámite el recurso, señalándose para votación y fallo del mismo el día 6 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia en cuanto desestima el recurso interpuesto. En síntesis, la sentencia apelada, tras constatar que la expulsión se fundamenta en la estancia irregular del recurrente y que la resolución administrativa está correctamente notificada, frente a la alegada infracción del principio de proporcionalidad, se remite a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, de la que deriva que la única sanción posible a la infracción cometida es la expulsión, tal y como ha puesto de manifiesto este Tribunal en las sentencias que cita, sin que se dé ninguna de las causas de excepción previstas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE. Por último, pone de manifiesto que no acrecita arraigo familiar, habiéndose empadronado con posterioridad a la orden de expulsión, y sin que la ausencia de antecedentes penales determine distinta solución que la desestimatoria del recurso.



SEGUNDO .- La parte apelante en su recurso comienza alegando que reside en España desde hace casi 4 años y está empadronado en Zaragoza en el domicilio de sus primos, careciendo de antecedentes penales. A continuación alega que la sentencia del TJUE permite otras interpretaciones, y que, conforme a la Ley Orgánica 4/2000, la sanción principal es la de multa, invocando al efecto lo razonado en un voto particular a la sentencia del TSJ de Galicia de 28 de septiembre de 2016.



TERCERO .- No existe discusión sobre la situación de irregularidad del apelante, resultando, por tanto, de aplicación lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, lo que determina, en cuanto a la solicitud de sustitución de la expulsión por multa, la procedencia de lo razonado en la sentencia apelada respecto a la aplicación de la doctrina sentada en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, cuya interpretación llevada a cabo reiteradamente por este Tribunal, a la que la sentencia apelada igualmente se remite, ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 980/2018, de 12 de junio, recaída en el recurso de casación 2958/2017, en la que se razona lo siguiente: 'Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución'.

Pues bien, no concurriendo en el caso enjuiciado las anteriores circunstancias, ha de afirmarse la procedencia de la expulsión acordada, sin que el arraigo invocado, que no se subsume en los anteriores supuestos, y sobre cuya real entidad cabe dar por reproducido lo razonado en la sentencia apelada, pueda ser tomado en consideración para llegar a una distinta conclusión.



CUARTO .- Lo hasta aquí razonado, conduce a la desestimación del recurso interpuesto lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de costas a la parte apelante.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación 802 del año 2018 interpuesto por DON Gonzalo , contra la sentencia 213/2018, de 26 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Zaragoza, recaída en el Procedimiento Abreviado 30/18, y en su virtud.



SEGUNDO.- Imponemos las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.