Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 990/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1024/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2018/0006919

Recurso de Apelación 1024/2019

Recurrente: Dña. Magdalena

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR SERRANO MORENO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 990/2019

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 11 de diciembre de 2019.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 1024/2019ante la misma pende de resolución y que ha sido interpuesto por la Letrada doña Rosa María Sanz Carrasco,en nombre y representación de doña Magdalena,contra el Auto de 27 de junio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa, en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 141/2018, por el que se declaró la inadmisibilidad del recurso 'por haber caducado el plazo de interposición del recurso'.

La administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de junio de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa y en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 1410/2018, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrito, dice así:

'DISPONGO: DECLARAR LA INADMISBILIDAD del recurso interpuesto por LETRADO Dña. ROSA MARIA SANZ CARRASCO en nombre y representación de D. Magdalena por haber caducado el plazo de interposición del recurso. No se hace pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, doña Magdalena, representada y asistida por la Letrada doña Rosa María Sanz Carrasco, interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 10 de diciembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 27 de junio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa, en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 141/2018, por el que se declaró la inadmisibilidad del recurso 'por haber caducado el plazo de interposición del recurso'.

Dicha resolución, en el primero de sus fundamentos de derecho, realiza las siguientes consideraciones:

'El artículo 51.1.d) de la ley de la jurisdicción establece como causa de inadmisibilidad el curso 'haber caducado el plazo de interposición del recurso'. En el presente caso la resolución fue notificada el 7 de marzo de 2017 y se interpuso la demanda el día 21 de marzo de 2018, habiendo transcurrido ampliamente el plazo previsto el artículo 46 de la LRJCA '

Frente al citada Auto se alza en esta instancia jurisdiccional doña Magdalena solicitando se admita el recurso de apelación y que se declare la caducidad del expediente de expulsión y la nulidad de la resolución sancionadora expulsión de fecha 1 de marzo de 2017 obligando a la administración a hacer constar esta circunstancia en el Registro Central de Extranjeros y en la base de datos Adextra que existe en la Dirección General de Policía, así como el aplicación informática común de extranjería de la Secretaría General de Inmigración y Emigración, y a comunicar la anulación al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado del país de la recurrente, e igualmente se reconozca su derecho a ser indemnizada y resarcir a de los daños y perjuicios ocasionados por la existencia de la resolución de expulsión que se ha declarado caducada.

En apoyo de su pretensión, y en esencia, alega que la notificación del acto administrativo de expulsión no se ha ajustado a las formalidades legales y a las previsiones contenidas en los artículos 40 y 41 de la Ley 39/95; que el día 19 de octubre de 2016 fue incoado el procedimiento de expulsión y que presentó escrito de alegaciones designando expresamente como domicilio a efectos de notificaciones el domicilio de la interesada y el del despacho profesional de la Letrada designada de oficio; que transcurridos 6 meses desde que se acordó la iniciación del procedimiento y sin que se hubiera dictado resolución alguna, el día 18 de septiembre de 2017 presentó escrito solicitando la caducidad y archivo habida cuenta de que habían pasado 6 meses sin que se hubiera dictado y notificado resolución alguna; ante el silencio de la administración el día 21 de marzo de 2018 presentó demanda ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid habiendo sido citadas las partes para la celebración de la vista para el día 27 de junio de 2019, acto en el que ratificó la demanda, y el Juzgado, en lugar de dictar sentencia sobre el fondo del asunto, declaró la inadmisibilidad del recurso vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva; que se ha cometido un error porque si se observa el aviso de correos que obra al folio 26 del expediente resulta que el día 7 de marzo de 2017 no le fue notificada ninguna resolución porque en el aviso claramente consta 'ausente de reparto' tanto el primer intento como en el segundo intento de notificación, y que no ha sido realizada la notificación personal; que en el aviso de correos que obra a los folios 25 y 26 del expediente administrativo no queda constancia de la fecha ni del identidad ni contenido del acto notificado y que sólo se hace referencia el número de expediente por lo que considera que se ha practicado mal la notificación; en definitiva, que no se ha producido una notificación personal de la resolución de expulsión y que no ha tenido conocimiento de la resolución de expulsión hasta que ha tenido conocimiento del expediente administrativo remitido después de haber sido admitida a trámite la demanda por lo que se ha producido la caducidad del expediente.

La administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida. En su escrito de oposición sostiene que el recurso contencioso-administrativo ha sido interpuesto extemporáneamente habida cuenta de que se dictó resolución expresa en el procedimiento sancionador que fue debidamente notificada a la interesada el día 7 de marzo de 2017, por lo que el recurso interpuesto el día 21 de marzo de 2018 es extemporáneo.

SEGUNDO.- El Auto ha apelado ha declarado la inadmisibilidad por considerar que el recurso contencioso-administrativo se ha presentado fuera del plazo establecido.

En dicha resolución no aparece identificado el acto administrativo contra el cual la actora dirigió su recurso contencioso administrativo habida cuenta de que ni en sus antecedentes de hecho ni en sus fundamentos de derecho, ni tampoco en la parte dispositiva, se identifica la resolución que se considera recurrida en vía jurisdiccional.

Dado que el auto apelado declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto podríamos considerar que implícitamente se refiere a que dicho recurso ha sido interpuesto una vez transcurrido el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, precepto a cuyo tenor 'El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.'

Del escrito de apelación presentado por la apelante contra el citado auto se colige que la apelante interpreta el motivo por el cual el recurso contencioso administrativo interpuesto fue declarado inadmisible, por extemporáneo, habida cuenta de que en dicho escrito la apelante se refiere a la resolución de expulsión de 1 de marzo de 2017, que se intentó notificar el día 7 de marzo de 2017, resolución respecto de la cual afirma que no se realizó un intento personal de notificación habida cuenta de que en los avisos de correos consta que se encontraba ausente; la apelante también se refiere a las diligencias incorporadas a los folios 25 y 26 del expediente administrativo, al escrito solicitando la caducidad del expediente de expulsión presentado el día 18 de septiembre de 2017, y al escrito de demanda presentado el día 21 de marzo de 2018; finalmente, expresa en su recurso de apelación que tuvo conocimiento personal de la resolución de expulsión cuando se le dio traslado del expediente de expulsión en el procedimiento abreviado 141/2018 cuya vista tuvo lugar el día 27 de junio de 2019.

Cuando la recurrente aqueja la defectuosa práctica de la notificación de la resolución de expulsión no se refiere a que el intento de notificación personal de la resolución de expulsión se hubiera realizado en un domicilio que no hubiera sido por ella indicado como domicilio en el que recibir notificaciones en su escrito presentado en el expediente administrativo. Al respecto hemos de recordar que la apelante reconoce en su recurso de apelación que presentó alegaciones en el expediente de expulsión y que en dichas alegaciones señaló como domicilio en el que recibir notificaciones su propio domicilio (situado en la CALLE000 número NUM000, NUM001, de la localidad de Daganzo de Arriba-Madrid). Por tanto, no procede examinar que el intento de notificación personal no se hubiera practicado en un domicilio que no hubiera sido el indicado por la propia interesada habida cuenta de que, como decimos, en su escrito de apelación reconoce que el intento de notificación personal se llevó a cabo en el domicilio por ella designado: la cuestión que plantea la apelante es que no hubo un intento personal de notificación y que dicho intento no se realizó correctamente.

La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en esta instancia pasa por delimitar previamente el ámbito material del presente recurso de apelación puesto que en virtud de dicho recurso este tribunal asume la posición en la que el juzgador de instancia se hallaba al decidir la litis, debiendo examinar íntegramente las cuestiones planteadas ante el Juzgado a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión ha devenido firme y consentida. Así las cosas, en este recurso únicamente deben resolverse únicamente los motivos de impugnación formulados por la apelante.

En lo que hace al expediente sancionador, fue incoado por acuerdo de fecha 19 de octubre de 2017, notificado ese mismo día a la interesada, quien presentó escrito de alegaciones en el que designó expresamente dos domicilios en los que practicar las notificaciones y, uno de ellos, su propio domicilio, en el cual según reconoce la apelante en su recurso de apelación, se llevaron a cabo dos intentos de notificación.

Mediante resolución de fecha 1 de marzo de 2017 se impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, por la apreciada infracción administrativa grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Esta resolución se intentó notificar en el domicilio por ella indicado, resultando infructuosos los dos intentos practicados los días 7 y 8 de marzo de 2017, a las 10:40 horas y a las 18:00 horas, respectivamente (ausente en horas de reparto), no constando haberse personado la interesada en la oficina de correos para recoger la notificación, y el 4 de abril de 2017 se publicó en el Boletín Oficial del Estado, BOE.

En cuanto al plazo de caducidad ha de estarse al artículo 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, según el cual ' El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238 .

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión.'

Respecto a la práctica de las notificaciones, son necesarios dos intentos ineficaces para poder acudir a la publicación en el BOE, estableciendo el artículo 41.4 de la Ley 39/2015 que 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.'

Ahora bien, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 42.2 de la Ley 39/2015, pues se precisa que 'En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44.'

Según consta los dos intentos de notificación se practicaron los días 7 y 8 de marzo de 2017, a las 10:40 horas, y, a las 18:00 horas, respectivamente.

Pero, la cuestión principal a la hora de concluir si el recurso interpuesto por doña Magdalena resulta inadmisible, declaró el auto apelado pasa por identificar el acto administrativo contra el cual se han dirigido el recurso contencioso administrativo interpuesto dado que si dicho acto está representado por la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de caducidad y archivo del expediente sancionador incoado por acuerdo de fecha 19 de octubre de 2017 (y en cuyo seno ha sido dictada la resolución de expulsión cuya notificación considera la interesada ha sido defectuosa) difícilmente podremos considerar que estemos ante un supuesto de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad habida cuenta de que dicha solicitud no ha obtenido respuesta alguna por parte de la administración y habida cuenta de que frente a dicha falta de respuesta la aquí apelante ha interpuesto recurso jurisdiccional.

Implícitamente la resolución jurisdiccional apelada considera que el recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2017 que impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, bajo la consideración de que la resolución citada fue notificada el día 7 de marzo de 2017.

Pero a fin de dar respuesta a las cuestiones litigiosas, la Sala considera que es importante tener en cuenta los siguientes antecedentes:

- el objeto del recurso contencioso-administrativo aparece identificado por la actora en su escrito de demanda cuando afirma que interpone demanda contra desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de caducidad y archivo del procedimiento de expulsión incoado en su contra.

- en el suplico de dicho escrito reitera que interpone el recurso contra la resolución presunta que desestimó por silencio administrativo la solicitud de caducidad y archivo. Con su escrito aportó una copia del escrito presentado con fecha dieciocho de setiembre de 2017 solicitando la caducidad y archivo.

- en el decreto de admisión a trámite de la demanda así consta identificada la demanda interpuesta contra desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de caducidad y archivo del procedimiento de expulsión.

- la providencia de 17 de junio de 2019 únicamente dice que 'a la vista del expediente y entendiendo que en el presente recurso podría concurrir causa de inadmisibilidad previstas en el artículo 51...por haber caducado el plazo de interposición del recurso', sin contener dicha resolución indicación alguna respecto del acto administrativo recurrido.

- en el acto de la vista que tuvo lugar el día 27 de junio de 2019no consta que la parte actora hubiera ampliado el recurso contencioso administrativo interpuesto a la resolución expresa habida cuenta de que en dicho acto se ratificó en la demanda-

- sin embargo, al enjuiciar la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo, la resolución apelada toma en consideración la notificación de la resolución expresa por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional.

Como hemos tenido ocasión de concluir en nuestra sentencia dictada en el recurso de apelación número 230/19 por esta sala y sección, tales antecedentes nos sitúan en un escenario completamente distinto a efectos de la posibilidad de declarar la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo.

Pues, en relación a la desestimación por silencio, debe atenderse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en torno a la interpretación del art. 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, compatible con el art. 24 CE.

Respecto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a título de ejemplo, podemos citar la sentencia de 23 de julio de 2012 (Sec. 6ª, recurso nº 80/2010, ponente Roj STS 5810/2012, FJ 2), que se expresa así:

'SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional ha establecido una reiterada doctrina en relación con la impugnación jurisdiccional de los actos presuntos, que se recoge, entre otras muchas, en la sentencia 39/2006 , que señala que 'la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales ( SSTC 6/1986, de 21 de enero ; 204/1987, de 21 de diciembre ; 180/1991, de 23 de septiembre ; 294/1994, de 7 de noviembre ; 3/2001, de 15 de enero , y 179/2003, de 13 de octubre ), para continuar entendiendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido -recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente- supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción'.

La parte recurrente considera que la anterior doctrina constitucional únicamente es aplicable en los casos en los que la Administración ha incumplido el deber de información establecido en el artículo 42.4 LRJPAC, pero que carece de sentido en aquellos otros supuestos en los que la Administración da cumplimiento al indicado precepto y, por tanto, hace saber al interesado los extremos de la fecha en la que su solicitud ha sido recibida por el órgano competente, plazo de que éste dispone para dictar resolución y notificarla y efectos que pueda producir el silencio administrativo.

No obstante, también el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestarse sobre la impugnación de actos presuntos de contenido negativo, precedidos de la notificación al interesado de la información a que se refiere el artículo 42.4 LRJPAC, y ha mantenido la doctrina que antes hemos referido.

Así sucede en la sentencia del Tribunal Constitucional 149/2009 , citada en la propia sentencia del TSJ de Extremadura ahora recurrida, que contempla el caso iniciado por una solicitud de un nacional de Mali de autorización de residencia y trabajo en España ante la Delegación del Gobierno en Madrid. En dicho supuesto, la referida Delegación, como ocurre también en el presente caso, efectuó comunicación al interesado de la fecha de inicio del procedimiento, plazo máximo para notificar la resolución que proceda y la indicación de que transcurrido ese plazo sin haberse notificado resolución, podrá entenderse desestimada la solicitud. El recurso contencioso administrativo interpuesto por el interesado contra la desestimación presunta de su solicitud fue declarado extemporáneo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, por haber transcurrido el plazo indicado sin que la Administración hubiera dictado notificación expresa, más el plazo establecido por el artículo 46.1 LJCA para la interposición del recurso contra los actos presuntos, y el Abogado del Estado, en el trámite de alegaciones al recurso de amparo, destacó que la Delegación del Gobierno de Madrid había comunicado al recurrente la iniciación del procedimiento, con expresión de la fecha de registro de la solicitud, el plazo de resolución, su forma de cómputo, los efectos desestimatorios del silencio y el momento en que habría de producirse, de no mediar resolución expresa, la denegación presunta de la solicitud, por lo que el recurrente, que además contaba con asistencia letrada, conocía desde el principio el momento en que se produciría la desestimación presunta de su solicitud en caso de silencio administrativo, y que desde ese momento comenzaba a computarse el plazo de seis meses establecido en el art. 46.1 LJCA para interponer el recurso contencioso-administrativo contra ese acto desestimatorio presunto.

A pesar de las circunstancias expresadas por el Abogado del Estado, el Tribunal Constitucional aplicó al caso su consolidada doctrina antes enunciada, por considerar que la interpretación que defendían los autos impugnados y la Administración, imponiendo al recurrente la obligación de reaccionar en vía judicial contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de su solicitud, dentro del plazo que establece del art. 46.1 LJCA , so pena en otro caso de incurrir en extemporaneidad, 'supone una interpretación irrazonable que choca frontalmente, según se señala en la citada doctrina, con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de acceso a la jurisdicción.'

Cabe añadir, a mayor abundamiento, que la comunicación al interesado de los extremos a que se refiere el artículo 42.4 LRJPAC, efectuada en el presente caso, no reúne los requisitos que el artículo 58.2 LRJPAC exige a las notificaciones del acto administrativo, pues, entre otros, omite la expresión de los recursos que procedan y órgano ante el que hubieran de presentarse, por lo que, además de lo dicho, son aplicables las consecuencias previstas en el apartado 3 del indicado precepto para las notificaciones defectuosas, que únicamente producen efectos a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o interponga cualquier recurso que proceda.

Entendemos, por tanto, que la sentencia impugnada es conforme con las garantías constitucionales y la interpretación de las mismas efectuada por el Tribunal Constitucional, lo que nos lleva a la desestimación del presente recurso de casación en interés de la Ley, ya que no concurre en la sentencia impugnada el presupuesto de contener una doctrina errónea, a que se refiere el artículo 100.1 de la Ley de la Jurisdicción '.

En cuanto al Tribunal Constitucional, resulta esencial la cita de la sentencia nº 52/2014, de 10 de abril, en la que se declara lo siguiente a propósito de la constitucionalidad del art. 46.1 de la LJ:

'4.Para llevar a cabo ese enjuiciamiento constitucional de modo adecuado, hemos de tener en cuenta el contexto normativo del precepto legal cuestionado y especialmente las modificaciones en el régimen jurídico del silencio administrativo que hayan podido tener incidencia en su interpretación.

a) La regla general en nuestro Derecho actual establece que el plazo para impugnar actos administrativos ante los Tribunales de justicia es de dos meses ( art. 46.1, inciso primero, LJCA ). Ese plazo se empieza a contar desde el día siguiente a aquél en que se produce la notificación del acto que pone fin a la vía administrativa ( art. 48.2 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común: LPC). El inciso cuestionado en el presente proceso constitucional establece una regla especial para la situación que se origina cuando la Administración no dicta 'acto expreso'. El llamado por la ley 'acto presunto' se produce 'de acuerdo con su normativa específica' ( art. 46.1, inciso segundo, LJCA ) y a partir de su producción empieza a correr el plazo de seis meses.

La expresión 'acto presunto' utilizada en el inciso cuestionado del art. 46.1 LJCA procede de la redacción original de la Ley de procedimiento administrativo común de 1992, la cual, sin embargo, a partir de la reforma introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, ofrece un nuevo tratamiento jurídico de los efectos de la falta de resolución expresa. Por ello, es preciso que consideremos brevemente las principales líneas del régimen jurídico del silencio administrativo en la redacción original de la Ley 30/1992 y los cambios introducidos en la reforma de 1999, antes de poder valorar la incidencia de tales cambios en un precepto como el art. 46.1 LJCA , promulgado en julio de 1998 y, por tanto, antes de la promulgación de aquella reforma.

b) La Ley 30/1992 profundizó en los criterios que había alumbrado la regulación de la Ley de procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958, la primera que estableció una normativa uniforme y garantista del silencio administrativo: 'El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado'; '[e]l objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido' (exposición de motivos, epígrafe IX, LPC).

No obstante, al servicio de esa finalidad la Ley 30/1992 reguló en el art. 43 los llamados 'actos presuntos', determinando que, si al vencimiento del plazo de resolución el órgano competente no la hubiese dictado expresamente, se producirían los efectos jurídicos que se establecían en dicho artículo. Los apartados 2 y 3 del art. 43 LPC establecían en qué supuestos las solicitudes formuladas por los interesados se entenderían estimadas o desestimadas, respectivamente.

Las claves de la ordenación legal del silencio administrativo establecido en 1992 las proporcionaba la regulación contenida en el art. 44 ('Certificación de actos presuntos'). Según su apartado primero, '[l]os actos administrativos presuntos se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada'. El apartado segundo precisaba que, 'para su eficacia', los interesados o la propia Administración debían acreditar los actos presuntos mediante certificación emitida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento, que debía extenderla inexcusablemente en el plazo de veinte días desde que le fuera solicitada salvo que en dicho plazo se hubiera dictado resolución expresa. La certificación debía ser comprensiva de la solicitud presentada o del objeto del procedimiento seguido, de la fecha de iniciación, del vencimiento del plazo para dictar resolución y de los efectos generados por la ausencia de resolución expresa. Si la certificación no se emitía en el plazo antes indicado, 'los actos presuntos serán igualmente eficaces y se podrán acreditar mediante la exhibición de la petición de la certificación, sin que quede por ello desvirtuado el carácter estimatorio o desestimatorio legalmente establecido para el acto presunto'. La certificación de acto presunto se podía solicitar 'a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo en que debió dictarse la resolución' (art. 44.4 LPC), sin que existiera un plazo preclusivo para formular dicha solicitud. Finalmente, se disponía que los plazos para interponer recursos administrativos y contencioso-administrativos respecto de los actos presuntos se contarían 'a partir del día siguiente a la recepción de la certificación, y si ésta no fuese emitida en plazo, a partir del día siguiente al de finalización de dicho plazo' (art. 44.5 LPC). El vencimiento del plazo de resolución no eximía a las Administraciones públicas de la obligación de resolver, pero debían abstenerse de hacerlo cuando se hubiera emitido la certificación de acto presunto regulada en el art. 44 LPC (art. 43.1 LPC).

A la vista de la redacción originaria de los arts. 43 y 44 LPC, es claro que la categoría de 'acto presunto' englobaba entonces tanto a los supuestos en los que la Ley determinaba la estimación de la solicitud formulada por el interesado como a los supuestos en los que la Ley determinaba su desestimación. En otras palabras, el acto presunto podía tener tanto carácter estimatorio como desestimatorio. La eficacia del acto presunto se supeditada por igual en ambos casos a la emisión de la llamada 'certificación de acto presunto', cuyo contenido debía expresar entre otros aspectos los efectos de la falta de resolución expresa. Una vez emitida esa certificación por el órgano competente se producían dos importantes consecuencias jurídicas: por una parte, finalizaba la obligación de resolver de la Administración y, por otra, el llamado 'acto presunto' resultaba plenamente eficaz y podía ser acreditado tanto por el interesado como por la Administración, con independencia de su carácter estimatorio o desestimatorio. Si no se emitía la certificación en el plazo legalmente previsto, los actos presuntos eran 'igualmente eficaces' y se podían acreditar mediante la exhibición de la petición de la certificación, 'sin que quedara] por ello desvirtuado el carácter estimatorio o desestimatorio legalmente establecido para el acto presunto'. En definitiva, el legislador configuró el llamado 'acto presunto' como un verdadero acto administrativo de carácter estimatorio o desestimatorio, según los casos, y plenamente eficaz a partir de la emisión de la certificación correspondiente.

c) En 1998 se aprobó la nueva Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), que sustituyó a la homónima de 1956. A los efectos de la impugnación jurisdiccional de actos administrativos, el artículo 46.1 LJCA distinguió dos tipos de actos, los 'actos expresos' y los 'actos presuntos'. La principal consecuencia de esa distinción era la aplicación de un plazo de recurso diferente, dos meses para la impugnación de actos expresos y seis meses en el supuesto de actos presuntos. En la terminología de la Ley 30/1992 a la que implícitamente se remite el precepto, la expresión 'actos presuntos' incluía sin lugar a duda en 1998, como hemos visto, los actos presuntos de carácter estimatorio y los de carácter desestimatorio.

d) Con posterioridad se reformó la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero. La reforma de 1999 trajo consigo varias modificaciones técnicas relevantes para la ordenación del silencio administrativo que no es necesario considerar ahora. La más importante modificación, vigente en la actualidad, fue la vuelta a una regulación de los efectos del silencio administrativo cercana a la vigente con anterioridad a la Ley 30/1992. La Ley precisa ahora que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, y que en cambio la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente (art. 42.2 LPC). Con ello se desechó la construcción del 'acto presunto de carácter desestimatorio' entendido hasta entonces por el legislador como un acto administrativo dotado de un contenido determinado (denegatorio), y se volvió a la configuración tradicional de los efectos del silencio negativo, como mera ficción procesal habilitada por el legislador para dejar expedita la vía impugnatoria procedente. También se precisa ahora que, en los supuestos en los que se producen los efectos del silencio negativo, la Administración mantiene la obligación de resolver expresamente, 'sin vinculación alguna al sentido del silencio' [art. 43.3 b) LPC]. La propia expresión 'acto presunto' desapareció de los arts. 43 y 44 LPC.

5. Sentado lo anterior podemos valorar la incidencia de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992 en el entendimiento del inciso segundo del art. 46.1 LJCA cuestionado en este proceso y, subsiguientemente, resolver la duda de constitucionalidad que nos plantea el órgano judicial.

Con la reforma de la Ley 30/1992 operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, recobró pleno vigor la regulación tradicional en nuestro Derecho según la cual el silencio negativo es una mera ficción legal que abre la posibilidad de impugnación, pero que deja subsistente la obligación de la Administración de resolver expresamente (cfr. arts. 42 a 44 LPC según la redacción dada a los mismos por la Ley 4/1999 y, en particular, arts. 42.1, 43.1 y 43.4).

En suma, con arreglo a la nueva ordenación del silencio administrativo introducida por la Ley 4/1999 ya no tienen encaje en el concepto legal de 'acto presunto' los supuestos en los que el ordenamiento jurídico determina el efecto desestimatorio de la solicitud formulada, pues en tales supuestos el ordenamiento excluye expresamente la constitución ipso iure de un acto administrativo de contenido denegatorio.

Los arts. 42 a 44 LPC fueron modificados por la Ley 4/1999 teniendo a la vista el régimen legal de impugnación de los 'actos presuntos' establecido en el art. 46.1 LJCA , precepto que no fue derogado ni modificado con ocasión o como consecuencia de dicha reforma. Por tanto, habida cuenta de que, primero, el inciso segundo del art. 46.1 LJCA que regula el plazo de impugnación del 'acto presunto' subsiste inalterado; segundo, que tras la reforma de 1999 de la Ley 30/1992 en los supuestos de silencio negativo ya no existe acto administrativo alguno finalizador del procedimiento (art. 43.2 LPC), ni un acto administrativo denominado 'presunto' basado en una ficción legal como se desprendía de la redacción originaria de la Ley 30/1992, y tercero, que la Administración sigue estando obligada a resolver expresamente, sin vinculación al sentido negativo del silencio [ arts. 42.1 y 43.3 b) LPC], el inciso segundo del art. 46.1 LJCA ha dejado de ser aplicable a dicho supuesto. En otras palabras, se puede entender que, a la luz de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992, la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA .

Así entendido, es manifiesto que el inciso legal cuestionado no impide u obstaculiza en forma alguna el acceso a la jurisdicción de los solicitantes o los terceros interesados afectados por una desestimación por silencio. Por todo ello, procede declarar que el inciso legal cuestionado no vulnera el art. 24.1 CE .

Conclusión en parte coincidente con la que mantiene el Tribunal Supremo ( SSTS 269/2004, de 23 de enero ; 2024/2006, de 21 de marzo ; 4384/2007, de 30 de mayo ; 1600/2009, de 31 de marzo , y 1978/2013, de 17 de abril ) en la interpretación de este precepto tras la reforma de la Ley 30/1992 operada por la referida Ley 4/1999, cuando se trata de supuestos en los que, como el que ha dado lugar al planteamiento de la presente cuestión, se reacciona frente a la desestimación por silencio.'.

A la luz de lo expuesto, debemos estimar el recurso de apelación pues el objeto del recurso contencioso-administrativo viene constituido, al menos por ahora, por la desestimación por silencio de la solicitud de caducidad del procedimiento sancionador deducida por la interesada y en tales casos no cabe apreciar la extemporaneidad.

De pronunciarnos en otro sentido, pretensiones dirigidas contra parte de la actividad administrativa que ha sido válidamente impugnada quedarían imprejuzgadas de un modo definitivo.

Tampoco cabe, al amparo del art. 51.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el enjuiciamiento de cuestiones distintas a las expresamente previstas en su tenor literal, es decir, distintas de la extemporaneidad o no del recurso contencioso-administrativo.

Todo ello sin perjuicio de lo que se resuelva, en el momento procesal oportuno, sobre dichas pretensiones o sobre la ampliación del recurso contencioso-administrativo a la resolución de expulsión y la legalidad de esta actuación, extremos sobre los que ningún pronunciamiento nos corresponde realizar en esta sede. Y ello porque nuestro enjuiciamiento está limitado a si la decisión de inadmisión basada en el art. 51.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es o no conforme a Derecho.

En consecuencia, procede dejar sin efecto la resolución apelada y acordar la continuación del proceso.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación número 1024/2019interpuesto por doña Magdalena, representada y dirigida por la Letrada doña Rosa María Sanz Carrasco, contra el Auto de 27 de junio de 2019, que proceder dejar sin efecto, acordando en su lugar, la continuación del proceso. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1024-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1024-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.