Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 993/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 670/2018 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 670/2018
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de mayo de dos mil veinte. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número
670/2018, interpuesto por AUTOPISTAS AUMAR S.A.C.E. (AUMAR) representado por la Procuradora Sra.
Baena Jiménez y defendido por Letrado, contra resolución de JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE
FOMENTO Y VIVIENDA) representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 25 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la inactividad de la Junta de Andalucía (Consejería de Fomento y Vivienda), de la reclamación de pago de la factura emitida el 23 de enero de 2018, derivada del incumplimiento del Convenio suscrito el 16 de mayo de 2005 para la compensación por la ruptura del equilibrio económico y financiero de la concesión de la Autopista Sevilla-Cádiz, modificada por R.D.609/2005 de 20 de mayo, por la no percepción del cobro del peaje, correspondiente al ejercicio reclamado mas intereses.



SEGUNDO.- La Junta de Andalucía mantiene la inadmisibilidad del recurso, por inexistencia de inactividad administrativa por falta de abono de la factura reclamada de contrario, al entender que la falta de pago no deriva del convenio sino de una pretensión distinta articulada después por la actora en reclamación de una factura más allá de lo acordado. En cuanto al fondo muestra su disconformidad con el importe del IVA reclamado, al entender que no procede su abono. Por último muestra su disconformidad con los intereses reclamados.



TERCERO.- La recurrente, concesionaria, entre otras, de la autopista Sevilla-Cádiz AP-4, firmó convenio el 16 de mayo de 2005, con la Junta de Andalucía para la modificación de los términos de la concesión, que tuvo lugar por Real Decreto 609/05, que incorporaba el referido convenio como anexo.

La cláusula segunda del convenio establece ' No realización del cobro del peaje por parte de AUMAR en el tramo Puerto Real-Jerez de la Frontera de la autopista AP-4'.

La cláusula tercera dispone que ' La obligación de compensar a AUMAR por la ruptura del equilibrio económico y financiero de la concesión que la no realización del cobro del peaje en los términos descritos en la cláusula anterior comporta será asumida por la Administración de la Junta de Andalucía mediante la realización de aportaciones anuales hasta el 31 de diciembre de 2019, fecha final del plazo de la concesión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 1132/1986, de 6 de junio , según la redacción dada al mismo por el artículo 2 del Real Decreto 1674/1997, de 31 de octubre . La aportación correspondiente al año 2005 será de 5.566.000 €. Para los ejercicios siguientes las aportaciones serán, para cada ejercicio, el resultado de aplicar a los importes establecidos para cada año en el anexo a este convenio, que forma parte integrante del mismo, la revisión del IPC real a nivel nacional de una forma acumulativa desde el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre del año previo. Las aportaciones establecidas en el anexo, que están expresadas en euros del año 2005, no resultarán afectadas por la evolución real de tráfico (...). El abono de las aportaciones en cada uno de los años 2006 a 2019 se producirá en los tres primeros meses de cada ejercicio. En caso de demora en el pago, se abonará a AUMAR el interés legal generado desde el 1 de abril hasta su pago efectivo'.

Por su parte la cláusula sexta dispone ' Las aportaciones de la Administración de la Junta de Andalucía previstas en las cláusulas segunda y tercera del presente convenio no toman en consideración ni incluyen el Impuesto sobre el Valor Añadido. Las Partes acuerdan que la aplicación de este impuesto sobre las transacciones que se derivan de este convenio será neutra para AUMAR y para el presupuesto de gasto de la Administración General del Estado, asumiendo la Administración de la Junta de Andalucía de forma exclusiva cualesquiera costes y perjuicios que por dicho motivo pudieran generarse'.



CUARTO.- Hemos de comenzar resolviendo la causa de inadmisibilidad alegada de inexistencia de inactividad.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de diciembre de 2011, delimita que debe entenderse por inactividad del art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción. Así señala: ' En relación a la inactividad de la Administración, la doctrina de esta Sala, expuesta en las sentencias de 12 de abril de 2011 y de 18 de noviembre de 2008 , delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución.

La jurisprudencia de esta Sala reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

Así, en la Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 , dijimos: 'Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración'.

Dicha Sentencia excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , al supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa Sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración'.

En el caso de autos, es claro que el convenio firmado, en la cláusula tercera reconocía una obligación de compensar a AUMAR por la ruptura del equilibrio económico y financiero de la concesión, determinando los importes abonar y la forma de actualización, sin que fuera necesario ni estuviera previsto ningún procedimiento contradictorio para ello, sino que se fija una fecha concreta en que se debía efectuar el ingreso, dentro del primer trimestre, la ausencia de pago supone una inactividad de la administración susceptible de impugnación ante la jurisdicción, por lo que no concurre el motivo de inadmisión alegado.



QUINTO.- En cuanto al fondo opone la Administración que no procede el abono del importe del IVA. Entiende que se trataría de una subvención vinculada al precio y que por aplicación del art. 78 de la Ley 37/92 del IVA, estaría sujeto, pero entiende que no tiene que abonarlo, al entender que de la cláusula sexta no le obliga, al no tomar en consideración ni incluir el impuesto, que la voluntad de las partes era de carácter indemnizatorio y se actuó entendiendo que no procedía el abono del IVA, y que el IVA no le puede ser repercutido.

La cantidad que se obliga a abonar la Junta de Andalucía lo es para compensar a AUMAR por la ruptura del equilibrio económico y financiero de la concesión ocasionado por la no realización del cobro del peaje, de modo que asume el pago de la tarifa que debía efectuar el usuario, por lo que las cantidades abonadas están sujetas a IVA. Sujeción que es reconocida en la contestación y ha sido declarada en la consulta vinculante V0014-08.

Estando sujeta a IVA, el pago le corresponde a la Junta al haber asumido dicha obligación, en la cláusula sexta en la que tras señalar de forma expresa que las cantidades a abonar no incluyen el IVA, establece que la 'aplicación de este impuesto sobre las transacciones que se derivan de este convenio será neutra para AUMAR y para el presupuesto de gasto de la Administración General del Estado, asumiendo la Administración de la Junta de Andalucía de forma exclusiva cualesquiera costes y perjuicios que por dicho motivo pudieran generar'.



SEXTO.- Por lo que se refiere a los intereses devengados por el pago tardío, los mismos se encuentran establecidos en la cláusula tercera que prevé el pago en los tres primeros meses de cada ejercicio, y en caso de demora en el pago, se abonará el interés legal generado desde el 1 de abril hasta su pago efectivo.

La parte con la demanda ha efectuado una liquidación de intereses conforme a dicha cláusula, fijando en día inicial el 1 de abril de 2018 y el final el día del efectivo pago y la consignación del importe el IVA, por lo que debe entenderse correcta la liquida efectuada.

Igualmente procede reconocer los intereses de dichos intereses desde la interposición del recurso, que son reclamados, por aplicación del artículo 1109 del Código Civil que dispone que 'los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto'.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la Administración demandada, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1.000 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AUTOPISTAS AUMAR S.A.C.E.

contra inactividad citada en el Fundamento de Derecho Primero reconociendo el derecho de la actora al cobro de 313.395,16 euros de intereses, más los intereses de dicha cantidad desde la interposición del recurso. Con imposición de costas a la Administración demandada hasta un importe máximo de 1.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.