Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 994/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2786/2015 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 994/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2786/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 29 de mayo de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2786/2015, interpuesto por la Procuradora
Sra. Muratore Villegas, en nombre de don Berta , defendido por la Letrada Sra. García González, contra el
Auto nº 286/15, de 23 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA ,
en los autos PA 505/15.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada inadmitiendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 2/10/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte resolución por la que estime el recurso.



TERCERO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veinticuatro.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA dictó el Auto nº 286/15, de 23 septiembre , en los autos PA 505/15, acordando el archivo de las actuaciones, razonando que por Diligencia de Ordenación notificada el 04/09/2015 se requirió a la parte demandante para que en el plazo de DIEZ DÍAS la subsanase el defecto de falta de acreditación de la representación de la Letrada actuante, con la advertencia que de no hacerlo se procedería al archivo de las actuaciones, sin que en ese plazo se subsanara.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -Como se refleja en el documento aportado ante este juzgado el día l0/09/15 el recurrente cuenta con la asistencia de procurador del turno de oficio, designado a través del procedimiento de Asistencia Jurídica Gratuita, de acuerdo con la solicitud exigida en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, y conforme a los requisitos señalados en el artículo 13 del mismo cuerpo legal . Además, el nombramiento fue conforme dispone el artículo 21.3 del Decreto 67/2008, de 26 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Por tanto, podemos afirmar que se reconoce de manera efectiva la representación con la designación real y conforme a Derecho, de Procurador del tumo de oficio, debido a que Berta se encuentra en el centro penitenciario de Alhaurin de la Torre. Por tanto , no siendo posible llevar a cabo el apud acta ante el Juzgado el Colegio de Procuradores, designo a la Procuradora Maria Victoria Muratore Villegas.



TERCERO .- Como tiene dicho Tribunal Constitucional, v. gr., su la sentencia de su Sala 2ª, del 5 de octubre de 2015, nº 207/2015 , BOE 272/2015, de 13 de noviembre de 2015, rec. 1250/2014, al FD 2º, en ' el ámbito del acceso a la jurisdicción, es preciso traer a colación el canon del enjuiciamiento constitucional de la cuestión, que, como recuerda la STC 167/2014, de 22 de octubre , FJ 4, 'se encuentra establecido en nuestra constante y reiterada doctrina sentada a partir de la temprana STC 19/1981, de 18 de junio . Como recuerda la STC 182/2008, de 22 de diciembre , FJ 2, el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. 'No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC 311/2000, de 18 de diciembre, FJ 3 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3 ; y 327/2005, de 12 de diciembre , FJ 3, por todas)'. Esto es, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva quede satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley, si éste es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( STC 231/2012, de 19 de diciembre , FJ 2)'.

Por tanto, una decisión judicial de inadmisión no vulnera este derecho, aunque impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si encuentra fundamento en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente (por todas, STC 129/2014, de 21 de julio , FJ 2). Sin embargo, al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, el Tribunal Constitucional puede someter a control las decisiones sobre la concurrencia o no de presupuestos y requisitos procesales en 'aquellos supuestos en los cuales la interpretación efectuada por el órgano judicial de la normativa declarada aplicable sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente' y cuando del acceso a la jurisdicción se trate, 'en los casos en los que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y la relevancia de los intereses que se sacrifican' ( STC 33/2002, de 11 de febrero , FJ 5. En el mismo sentido, SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; más recientemente, 129/2014, de 21 de julio de 2014, FJ 4 , y 39/2015, de 2 de marzo , FJ 5) '.

En el mismo sentido también En orden a la subsanabilidad de los defectos procesales se ha pronunciado en innumerables ocasiones también el Tribunal Supremo ( TS, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 4ª, S. 3 de Julio de 2002, recurso: 7844/2000 ), al objeto de poner de relieve la necesidad de conciliar la observancia de los requisitos procesales, con la de preservar el derecho a la tutela judicial ( articulo 24 CE ), agotando las posibilidades de subsanación, y huyendo de posiciones excesivamente formalistas que desconozcan la finalidad de los presupuestos del proceso. Así, ha señalado que ' los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial han de llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes (vid. arts. 11.3 , 240.2 , 242 y 243 LOPJ ), guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando, siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( SSTC 163/1985, de 2 de diciembre ; 117/1986, de 13 de octubre ; 140/1987, de 23 de julio ; 5/1988, de 21 de enero ; 39/1988, de 9 de marzo ; 57/1988, de 5 de abril ; y 164/1991, de 18 de julio ). En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, así como a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso. E igualmente debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo ; 64/1992, de 29 de abril ; 331/1994, de 19 de diciembre ; y 145/1998, de 30 de junio )- TS, Sala Tercera , de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, S. 9 de Febrero de 2005, recurso: 1176/2001 - De acuerdo a la doctrina constitucional y del TS expuesta debemos ahora examinar si la decisión archivar los autos por falta de subsanación del defecto de acreditación de la representación aparece suficientemente fundamentada.



CUARTO .- El art. 128.1 Ley 29/98 , en su redacción originaria decía: ' Los plazos son improrrogables y una vez transcurridos se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos' .

La jurisprudencia interpretó esta norma en el sentido que las subsanaciones previstas en el art. 45 Ley 29/98 , a realizar en diez días, en cuanto se referían a la preparación o interposición del recurso, debían practicarse en ese plazo, que era fatal, no susceptible de rehabilitación. Así, v. gr., la STS de 22 de junio de 2009, Recurso de Casación núm. 99/2008 , en su FD 4º, dice: 'Este recurso de casación no puede prosperar en el sentido pretendido por la parte recurrente, esto es, en el sentido de que el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Sala de instancia continúe su tramitación, y ello porque es doctrina del Tribunal Supremo (expresada, entre otras, en sentencia de 24 de Marzo de 1997 ( rj 1997, 2347) , casación nº7517/95 .y en autos de 30 de Abril de 2001, casación 5177/00; de 20 de Marzo de 2003 ( prov 2004, 217086) . recurso de queja 308/02; de 19 de Febrero de 2004, recurso de queja 277/02 ) que la posibilidad de rehabilitación de plazos que, por excepción al principio de su improrrogabilidad establece el artículo 128.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 , no rige, como expresamente consigna, en los plazos ' para preparar o interponer recursos ', y que participan en esta última naturaleza los plazos concedidos para subsanar los defectos de los escritos de interposición de los recursos, cosa que ocurre en el caso de autos, en que se dio el de 10 días a la parte recurrente para que subsanara el defecto de representación del Procurador, sin que lo hiciera en ese tiempo, por lo que la Sala obró ajustadamente a Derecho al decretar el archivo del recurso y al no tener por presentado el poder cuando lo fue al notificársele el auto de archivo, es decir, extemporáneamente '.

Esta razonamiento subyace en el auto impugnado, puesto que requerido de subsanación por 10 el recurrente por conducto de quien dice tenerla, la Letrada que interpone el recurso, para que acredite la representación, en diligencia notificada el 4/9/15, antes de concluir el plazo, el 10/9/15 la Letrada actuante presentó escrito diciendo estar representado el recurrente por la Procuradora, designada por turno de oficio Sra. Muratore Villegas, según documento que dice adjuntar, pero que en realidad no adjunta, por lo que auto entiende que no hubo subanación en plazo.



QUINTO .- Sin embargo, la redacción del art. 128 cuando el recurso es interpuesto, 2015, no era la antes transcrita sino la siguiente, dada por art. 14 . 61 de Ley núm. 13/2009, de 3 de noviembre : ' 1. Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos '.

La reforma procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, que es el objeto de la mentada Ley 13/2009, ha atribuido al letrado de la Administración de Justicia la función de tener por caducado el trámite correspondiente en caso de extemporaneidad o incumplimiento de plazos ( LJCA art.128.1 ).

La exigencia de una resolución que declare expresamente la caducidad tiene sentido por la necesidad de impulsar de oficio el procedimiento, de conformidad con el principio general según el cual, salvo que la ley disponga otra cosa, se dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictándose al efecto las resoluciones necesarias ( LOPJ art.237 ).

La nueva redacción del artículo de referencia implica que transcurridos los plazos, el Letrado de la Administración de Justicia ha de dictar resolución declarándolo así. Por tanto, en defecto de dicha resolución no puede tenerse por caducado el plazo correspondiente; y dictada, se da vida a un nuevo trámite, declarando extinguido el anterior.

La necesidad de resolución que declarara la caducidad es puesta de manifiesto, en la redacción originaria del art. 128, por la STS del 3 de mayo de 2011, rec. 1852/2007 , que en su FD 3º dice: ' El artículo 128 LRJCA -reformado hoy por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial - atribuye al Secretario judicial el impulso procesal de oficio que rige en lo contencioso- administrativo, como en los demás órdenes jurisdiccionales, conforme a lo que dispone el artículo 237 de la Ley orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754.

Lo que explica el sentido del artículo 128.1 LRJCA es que no corresponde ya a las partes (principio de impulso de parte) impulsar el procedimiento como ocurría hasta el Real Decreto Ley de términos judiciales de 2 de abril de 1924. ( Autos de esta Sala de 2 de febrero de 1994 (Casación 25/1992 ) y de 10 de marzo de 1999 (Casación 2979/1997 )).

Por eso se declara en nuestra Ley rectora que los plazos son siempre improrrogables y, una vez transcurridos, el Secretario judicial tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. Podría añadirse, como recordaba el artículo 121.1, de la vieja Ley de lo contencioso- administrativo de 1956 que todo ello se produce' sin necesidad de apremio ni de acuse de rebeldía, dándose a los autos de oficio el curso que corresponda' La posibilidad de rehabilitar plazos fenecidos regía ya en el artículo 121.1 de la Ley de 1956, pero se ha reforzado en el artículo 128. 1 de la LRJCA vigente, aplicándose incluso a la presentación de la demanda ( art. 52.2 LRJCA ).

En sus orígenes se atenuaba con esta fórmula la dureza que para las partes suponía el cambio de sistema al de impulsión de oficio. Se determinó así la posibilidad de rehabilitar plazos fenecidos que se encuentra reconocida en el segundo inciso del artículo 128.1 LRJCA .' Se admitirá -dice- el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos'.

En lo que ahora importa, nuestra jurisprudencia ha admitido esta posibilidad para los plazos propiamente procesales, para realizar actos en un proceso existente o una vez iniciado que, en ese sentido, son 'plazos o términos prorrogables' (en la dicción del artículo 2º del Real Decreto-Ley de 1924). Esa jurisprudencia ha cobrado una nueva intensidad a la luz del derecho fundamental y del mandato de tutela judicial efectiva que se contiene en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental. Las normas que establecen plazos para la evacuación de trámites procesales suponen el reconocimiento de un derecho y, además, el derecho a disponer del plazo en su totalidad (Sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 25/2007, de 12 de febrero de 2007 , FJ 2 EDJ 2007/8046; 264/2005, de 14 de marzo , FJ 3 EDJ 2005/29885; 239/2005, de 26 de septiembre , FJ 2 EDJ 2005/157443) '.

Por tanto, en el caso de autos, dado que la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, no dictó resolución declarando la caducidad del trámite de subsanación, no era posible dictar el auto ahora impugnado, máxime cuando en la demanda se advierte que el recurrente está en prisión, y en el escrito presentado es indicado el nombre de la Procuradora que, de oficio asume la representación del recurrente, diciendo adjuntar el nombramiento, que en autos no consta adjuntara, por lo que debió pedirse que, al menos en el plazo que aún restaba para subsanar, se aportara dicho documento, cuya existencia es altamente probable dada la situación de prisión del recurrente, y que para estos supuestos prevé el artículo 21.3 del Decreto 67/2008, de 26 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el nombramiento de Procurador de oficio.



SEXTO .- No procede la imposición de costas conforme al art. 139.2 Ley 29/98 , en redacción dada por Ley 29/98.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada inadmitiendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 2/10/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte resolución por la que estime el recurso.



TERCERO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veinticuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA dictó el Auto nº 286/15, de 23 septiembre , en los autos PA 505/15, acordando el archivo de las actuaciones, razonando que por Diligencia de Ordenación notificada el 04/09/2015 se requirió a la parte demandante para que en el plazo de DIEZ DÍAS la subsanase el defecto de falta de acreditación de la representación de la Letrada actuante, con la advertencia que de no hacerlo se procedería al archivo de las actuaciones, sin que en ese plazo se subsanara.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -Como se refleja en el documento aportado ante este juzgado el día l0/09/15 el recurrente cuenta con la asistencia de procurador del turno de oficio, designado a través del procedimiento de Asistencia Jurídica Gratuita, de acuerdo con la solicitud exigida en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, y conforme a los requisitos señalados en el artículo 13 del mismo cuerpo legal . Además, el nombramiento fue conforme dispone el artículo 21.3 del Decreto 67/2008, de 26 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Por tanto, podemos afirmar que se reconoce de manera efectiva la representación con la designación real y conforme a Derecho, de Procurador del tumo de oficio, debido a que Berta se encuentra en el centro penitenciario de Alhaurin de la Torre. Por tanto , no siendo posible llevar a cabo el apud acta ante el Juzgado el Colegio de Procuradores, designo a la Procuradora Maria Victoria Muratore Villegas.



TERCERO .- Como tiene dicho Tribunal Constitucional, v. gr., su la sentencia de su Sala 2ª, del 5 de octubre de 2015, nº 207/2015 , BOE 272/2015, de 13 de noviembre de 2015, rec. 1250/2014, al FD 2º, en ' el ámbito del acceso a la jurisdicción, es preciso traer a colación el canon del enjuiciamiento constitucional de la cuestión, que, como recuerda la STC 167/2014, de 22 de octubre , FJ 4, 'se encuentra establecido en nuestra constante y reiterada doctrina sentada a partir de la temprana STC 19/1981, de 18 de junio . Como recuerda la STC 182/2008, de 22 de diciembre , FJ 2, el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. 'No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC 311/2000, de 18 de diciembre, FJ 3 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3 ; y 327/2005, de 12 de diciembre , FJ 3, por todas)'. Esto es, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva quede satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley, si éste es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( STC 231/2012, de 19 de diciembre , FJ 2)'.

Por tanto, una decisión judicial de inadmisión no vulnera este derecho, aunque impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si encuentra fundamento en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente (por todas, STC 129/2014, de 21 de julio , FJ 2). Sin embargo, al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, el Tribunal Constitucional puede someter a control las decisiones sobre la concurrencia o no de presupuestos y requisitos procesales en 'aquellos supuestos en los cuales la interpretación efectuada por el órgano judicial de la normativa declarada aplicable sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente' y cuando del acceso a la jurisdicción se trate, 'en los casos en los que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y la relevancia de los intereses que se sacrifican' ( STC 33/2002, de 11 de febrero , FJ 5. En el mismo sentido, SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; más recientemente, 129/2014, de 21 de julio de 2014, FJ 4 , y 39/2015, de 2 de marzo , FJ 5) '.

En el mismo sentido también En orden a la subsanabilidad de los defectos procesales se ha pronunciado en innumerables ocasiones también el Tribunal Supremo ( TS, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 4ª, S. 3 de Julio de 2002, recurso: 7844/2000 ), al objeto de poner de relieve la necesidad de conciliar la observancia de los requisitos procesales, con la de preservar el derecho a la tutela judicial ( articulo 24 CE ), agotando las posibilidades de subsanación, y huyendo de posiciones excesivamente formalistas que desconozcan la finalidad de los presupuestos del proceso. Así, ha señalado que ' los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial han de llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes (vid. arts. 11.3 , 240.2 , 242 y 243 LOPJ ), guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando, siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( SSTC 163/1985, de 2 de diciembre ; 117/1986, de 13 de octubre ; 140/1987, de 23 de julio ; 5/1988, de 21 de enero ; 39/1988, de 9 de marzo ; 57/1988, de 5 de abril ; y 164/1991, de 18 de julio ). En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, así como a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso. E igualmente debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo ; 64/1992, de 29 de abril ; 331/1994, de 19 de diciembre ; y 145/1998, de 30 de junio )- TS, Sala Tercera , de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, S. 9 de Febrero de 2005, recurso: 1176/2001 - De acuerdo a la doctrina constitucional y del TS expuesta debemos ahora examinar si la decisión archivar los autos por falta de subsanación del defecto de acreditación de la representación aparece suficientemente fundamentada.



CUARTO .- El art. 128.1 Ley 29/98 , en su redacción originaria decía: ' Los plazos son improrrogables y una vez transcurridos se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos' .

La jurisprudencia interpretó esta norma en el sentido que las subsanaciones previstas en el art. 45 Ley 29/98 , a realizar en diez días, en cuanto se referían a la preparación o interposición del recurso, debían practicarse en ese plazo, que era fatal, no susceptible de rehabilitación. Así, v. gr., la STS de 22 de junio de 2009, Recurso de Casación núm. 99/2008 , en su FD 4º, dice: 'Este recurso de casación no puede prosperar en el sentido pretendido por la parte recurrente, esto es, en el sentido de que el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Sala de instancia continúe su tramitación, y ello porque es doctrina del Tribunal Supremo (expresada, entre otras, en sentencia de 24 de Marzo de 1997 ( rj 1997, 2347) , casación nº7517/95 .y en autos de 30 de Abril de 2001, casación 5177/00; de 20 de Marzo de 2003 ( prov 2004, 217086) . recurso de queja 308/02; de 19 de Febrero de 2004, recurso de queja 277/02 ) que la posibilidad de rehabilitación de plazos que, por excepción al principio de su improrrogabilidad establece el artículo 128.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 , no rige, como expresamente consigna, en los plazos ' para preparar o interponer recursos ', y que participan en esta última naturaleza los plazos concedidos para subsanar los defectos de los escritos de interposición de los recursos, cosa que ocurre en el caso de autos, en que se dio el de 10 días a la parte recurrente para que subsanara el defecto de representación del Procurador, sin que lo hiciera en ese tiempo, por lo que la Sala obró ajustadamente a Derecho al decretar el archivo del recurso y al no tener por presentado el poder cuando lo fue al notificársele el auto de archivo, es decir, extemporáneamente '.

Esta razonamiento subyace en el auto impugnado, puesto que requerido de subsanación por 10 el recurrente por conducto de quien dice tenerla, la Letrada que interpone el recurso, para que acredite la representación, en diligencia notificada el 4/9/15, antes de concluir el plazo, el 10/9/15 la Letrada actuante presentó escrito diciendo estar representado el recurrente por la Procuradora, designada por turno de oficio Sra. Muratore Villegas, según documento que dice adjuntar, pero que en realidad no adjunta, por lo que auto entiende que no hubo subanación en plazo.



QUINTO .- Sin embargo, la redacción del art. 128 cuando el recurso es interpuesto, 2015, no era la antes transcrita sino la siguiente, dada por art. 14 . 61 de Ley núm. 13/2009, de 3 de noviembre : ' 1. Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos '.

La reforma procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, que es el objeto de la mentada Ley 13/2009, ha atribuido al letrado de la Administración de Justicia la función de tener por caducado el trámite correspondiente en caso de extemporaneidad o incumplimiento de plazos ( LJCA art.128.1 ).

La exigencia de una resolución que declare expresamente la caducidad tiene sentido por la necesidad de impulsar de oficio el procedimiento, de conformidad con el principio general según el cual, salvo que la ley disponga otra cosa, se dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictándose al efecto las resoluciones necesarias ( LOPJ art.237 ).

La nueva redacción del artículo de referencia implica que transcurridos los plazos, el Letrado de la Administración de Justicia ha de dictar resolución declarándolo así. Por tanto, en defecto de dicha resolución no puede tenerse por caducado el plazo correspondiente; y dictada, se da vida a un nuevo trámite, declarando extinguido el anterior.

La necesidad de resolución que declarara la caducidad es puesta de manifiesto, en la redacción originaria del art. 128, por la STS del 3 de mayo de 2011, rec. 1852/2007 , que en su FD 3º dice: ' El artículo 128 LRJCA -reformado hoy por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial - atribuye al Secretario judicial el impulso procesal de oficio que rige en lo contencioso- administrativo, como en los demás órdenes jurisdiccionales, conforme a lo que dispone el artículo 237 de la Ley orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754.

Lo que explica el sentido del artículo 128.1 LRJCA es que no corresponde ya a las partes (principio de impulso de parte) impulsar el procedimiento como ocurría hasta el Real Decreto Ley de términos judiciales de 2 de abril de 1924. ( Autos de esta Sala de 2 de febrero de 1994 (Casación 25/1992 ) y de 10 de marzo de 1999 (Casación 2979/1997 )).

Por eso se declara en nuestra Ley rectora que los plazos son siempre improrrogables y, una vez transcurridos, el Secretario judicial tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. Podría añadirse, como recordaba el artículo 121.1, de la vieja Ley de lo contencioso- administrativo de 1956 que todo ello se produce' sin necesidad de apremio ni de acuse de rebeldía, dándose a los autos de oficio el curso que corresponda' La posibilidad de rehabilitar plazos fenecidos regía ya en el artículo 121.1 de la Ley de 1956, pero se ha reforzado en el artículo 128. 1 de la LRJCA vigente, aplicándose incluso a la presentación de la demanda ( art. 52.2 LRJCA ).

En sus orígenes se atenuaba con esta fórmula la dureza que para las partes suponía el cambio de sistema al de impulsión de oficio. Se determinó así la posibilidad de rehabilitar plazos fenecidos que se encuentra reconocida en el segundo inciso del artículo 128.1 LRJCA .' Se admitirá -dice- el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos'.

En lo que ahora importa, nuestra jurisprudencia ha admitido esta posibilidad para los plazos propiamente procesales, para realizar actos en un proceso existente o una vez iniciado que, en ese sentido, son 'plazos o términos prorrogables' (en la dicción del artículo 2º del Real Decreto-Ley de 1924). Esa jurisprudencia ha cobrado una nueva intensidad a la luz del derecho fundamental y del mandato de tutela judicial efectiva que se contiene en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental. Las normas que establecen plazos para la evacuación de trámites procesales suponen el reconocimiento de un derecho y, además, el derecho a disponer del plazo en su totalidad (Sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 25/2007, de 12 de febrero de 2007 , FJ 2 EDJ 2007/8046; 264/2005, de 14 de marzo , FJ 3 EDJ 2005/29885; 239/2005, de 26 de septiembre , FJ 2 EDJ 2005/157443) '.

Por tanto, en el caso de autos, dado que la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, no dictó resolución declarando la caducidad del trámite de subsanación, no era posible dictar el auto ahora impugnado, máxime cuando en la demanda se advierte que el recurrente está en prisión, y en el escrito presentado es indicado el nombre de la Procuradora que, de oficio asume la representación del recurrente, diciendo adjuntar el nombramiento, que en autos no consta adjuntara, por lo que debió pedirse que, al menos en el plazo que aún restaba para subsanar, se aportara dicho documento, cuya existencia es altamente probable dada la situación de prisión del recurrente, y que para estos supuestos prevé el artículo 21.3 del Decreto 67/2008, de 26 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el nombramiento de Procurador de oficio.



SEXTO .- No procede la imposición de costas conforme al art. 139.2 Ley 29/98 , en redacción dada por Ley 29/98.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar el presente recurso de apelación promovido en nombre don Berta , contra el Auto nº 286/15, de 34 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA , en los autos PA 505/15, que revocamos, con retroacción de actuaciones al momento posterior la presentación el 10/9/15 por la Letrada actuante presentó escrito diciendo estar representado el recurrente por la Procuradora, designada por turno de oficio Sra. Muratore Villegas, según documento que dice adjuntar, para que se requiera la presentación, y con su resultado se acuerde lo procedente.



SEGUNDO-. Si imponer el pago de las costas Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.