Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 995/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 896/2015 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 896/2.015
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante
Recurso Contencioso-Administrativo número 579/2.013
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 995/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
_______________________________
En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 896/2.015,
interpuesto contra la Sentencia número 294/2.015 dictada, con fecha 30 de junio de 2.015, por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 579/2.013.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, Don Landelino , representado por la Procuradora
Doña Elena Gil Bayo y defendido por el Letradob Don Horacio José Alonso Vidal; y b) Como apelados, el
Ayuntamiento de Alicante , representado por la Procuradora Doña Purificación Higuera Luján y defendido
por el Letrado Don Pablo María Núñez de Cela, y las entidades Exyalim S.L. y Cabo Huertas Urbana S.L.
, representadas por el Procurador Don Fernando Fernández Arroyo y defendidas por el Letrado Don Eduardo
Medina Correcher; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo. Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Landelino contra el Ayuntamiento de Alicante, interviniendo como codemandadas las mercantiles Exyalim SL y Cabo Huertas Urbana SL, en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento, declarando ajustada a derecho la misma. Con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente'.

Segundo. Don Landelino presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase Sentencia por la que se revocase la apelada y se estimase el recurso contencioso- administrativo declarando la nulidad de la Resolución del Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante de fecha 17 de septiembre de 2013 por la que se acuerda inadmitir la solicitud de revisión de oficio de la licencia urbanística concedida en fecha 4 de noviembre de 2008, ordenando la continuación del procedimiento de revisión.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a las partes apeladas para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escritos en los que solicitan la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la apelante.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 29 de noviembre de 2.017, habiendo tenido lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Landelino contra Resolución de la Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante de fecha 17 de septiembre de 2013 por la que se acordaba inadmitir la solicitud de revisión que formuló para la declaración de de oficio de nulidad de la licencia de obra mayor otorgada a Don Simón mediante Decreto de 4 de noviembre de 2008 (Expediente NUM000 ) parareforma y ampliación de vivienda unifamiliar en la CALLE000 número NUM001 , transmitida posteriormente a la mercantil Exialm S.L.

La parte actora deducía en el escrito de demanda las siguientes pretensiones: 1ª. Que se declarase la nulidad del acto impugnado, anulando la licencia urbanística concedida por Decreto de 4 de noviembre de 2.008.

2ª. Subsidiariamente, se declare la nulidad del acto impugnado ordenando la continuación del procedimiento.

Y basaba dichas pretensiones en el argumento de que el Decreto de 4 de noviembre de 2.008 debía considerarse nulo de pleno derecho en base a la causa prevista en el artículo 62.1.f ) LRJAPyPAC ('Son nulos de pleno derecho: ... f)Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición') toda vez que la licencia concedida por dicho Decreto contravenía el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de su concesión.

Segundo. La pretensión de la actora es rechazada por la Sentencia recurrida, entre otras razones, en base a lo siguiente: 'Tal y como se ha expuesto en el precedente fundamento de derecho, el art 102 de la Ley 30/92 tan sólo autoriza la posibilidad de la 'revisión de oficio' cuando concurra alguna de las causas de nulidad de pleno derecho del art 62.1 del mismo cuerpo legal . Por el hoy recurrente, se presentó solicitud de revisión de oficio en fecha 5 de julio de 2013, alegando la concurrencia del supuesto de nulidad contemplado en el art 62.1 f), según el cual: '1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (.) f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.' Llegados a este punto, se ha de significar que en el art 11 de la LUV , bajo la rúbrica de fuera de ordenación, se recogen dos figuras, por un lado, el supuesto de fuera de ordenación strictu sensu y, por otro lado, las construcciones disconformes con el planeamiento. En el caso de autos, de la documental obrante y de las propias declaraciones de testigos y peritos, resulta acreditada la existencia de una construcción en la parcela, que era anterior al PGOU de Alicante de 1987; lo que determina que tal construcción quede encuadrada en el supuesto de 'disconforme con el planeamiento'.

Pues bien, el régimen jurídico aplicable a las construcciones disconformes con el planeamiento permite las obras de reforma y mejora (no sólo las de mantenimiento), lo que supondría que sí existía un derecho a tales reformas y, por tanto, no concurriría el supuesto de nulidad de pleno derecho del art 62.1 f) de la Ley 30/92 . La cuestión no resulta ser baladí, en la medida en que las alegaciones del recurrente sobre vicios en relación a la reforma constituirían, en su caso, vicio de 'anulabilidad', pero no de 'nulidad', que son los únicos que permiten su 'revisión ' conforme al art 102 de la Ley 30/92 ; por lo que la resolución de inadmisión de la Administración ha de considerarse ajustada a derecho' (Fundamento de Derecho Tercero).

Tercero. La parte actora insiste en el escrito de interposición del recurso de apelación en el argumento de que la licencia concedida era nula de pleno derecho por lo que resultaba posible la revisión de oficio denegada por el acto impugnado en el proceso; y a tal objeto cita los artículos 4.1.g ) y 53 LRBRL , 220 , 230 y 231 LUV y, singularmente, el artículo 196 LUV a cuyo tenor 'serán nulas de pleno derecho las licencias obtenidas por acto expreso o presunto que contravengan de modo grave y manifiesto la legislación o el planeamiento urbanístico'; alegando que la contravención en que incurría dicha licencia era grave porque había tolerado una altura más de las autorizadas por el Plan General de Ordenación Urbana y permitido la reforma integral de una edificación con construcciones en situación de fuera de ordenación.

Cuarto. Planteado en estos términos el recurso de apelación debe partirse de la premisa de que, como alegan y acreditaron las partes apeladas y razona la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto, la obra amparada en la licencia cuya nulidad se pretendía no tenía más alturas que las preexistentes edificadas en base a la licencia concedida en el año 1985 con anterioridad al PGOU de 1987; que la parcela donde se ubica dicha construcción esta totalmente urbanizada conforme al planeamiento desde 1985, siendo inalterables los rasantes desde entonces; que no tiene más volumen edificado que el que tenía la edificación preexistente y que consta de los elementos que el planeamiento permite (sótano, planta, baja, planta primera y torreón) y que, como concluye la Sentencia recurrida, se trata de una construcción encuadrada en el supuesto de 'disconforme con el planeamiento' y no en el de 'fuera de ordenación', lo que permitía obras de reforma y mejora. Y al ser así debe concluirse que la licencia concedida por el Decreto 4 de noviembre de 2008 no infringía de modo grave y manifiesto la legislación y planeamiento urbanístico por lo que no podía reputarse nula de pleno derecho con la consecuencia - asumida por la Resolución impugnada al inadmitir la solicitud del actor en aplicación de lo dispuesto en el artículo 102.3 LRJAPyPAC - de que no podía ser objeto de la revisión de oficio prevista en el artículo 102 LRJAPyPAC.

Quinto. Por todo lo expuesto - que convierte en inncesario el análisis del resto de los fundamentos en base a lo que la Sentencia apelada rechaza las pretensiones del actor - procede desestimar el recurso de apelación.

Sexto. De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por las partes apeladas al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 200 euros por el concepto de representación y 600 euros por el defensa respecto de la entidades Exyalim S.L. y Cabo Huertas Urbana S.L.

y 600 euros por los conceptos de representación y defensa con relación al Ayuntamiento de Alicante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Landelino contra la Sentencia número 294/2.015 dictada, con fecha 30 de junio de 2.015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 579/2.013.

2) Imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 200 euros por el concepto de representación y 600 euros por el defensa respecto de la entidades Exyalim S.L. y Cabo Huertas Urbana S.L. y 600 euros por los conceptos de representación y defensa con relación al Ayuntamiento de Alicante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.