Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 996/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2/2016 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2016-0000097
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000002/2016
Sobre: Recursos de Apelación contra Sentencias
De: D/ña. Nemesio
Procurador/a Sr/a. GARGALLO JAQUOTOT, AMPARO
Contra: D/ña. DELEGACION DEL GOBIERNO VALENCIA
Procurador/a Sr/a.
S E N T E N C I A NUM. 996 /17
En la ciudad de Valencia, a dos de noviembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 2/16, interpuesto por el Procurador
DOÑA AMPARO GARGALLO JAQUOTOT, en nombre y representación de Nemesio y asistido por el
Letrado DON JOSE MARIA TENA FRANCO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 22-9-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 26/15 ,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ...

D. Nemesio contra la Delegación del Gobierno...en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta, declarando que la misma es ajustada a derecho.

La sentencia se refiere a la Resolución de 21 de noviembre de 2014 desestimatoria de la solicitud de expedición de Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la UE.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24-10-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que no existen las razones de orden público, salud pública y seguridad pública que permitan considerar a la apelante como un peligro real, actual y suficientemente grave para la sociedad. Destaca el contenido normativo en que se ampara la decisión administrativa y judicial, reivindicando el principio de proporcionalidad en su aplicación, sin que las condenas penales por sí mismas puedan estimarse causa de denegación, siendo necesario que la administración motive las circunstancias que concurren en la conducta personal del extranjero, para que el mismo pueda ser catalogado de esa forma, existiendo numerosos pronunciamientos judiciales en este sentido.

En el presente caso, a la vista de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, la primera consideración que procede es que la administración no tuvo en cuenta más circunstancia que los antecedentes penales de la apelante y señala que aunque alguna de las condenas impuestas puedan ser consideradas como recientes la comisión del último de los hechos se remonta a enero de 2008, circunstancia que ya desautoriza tanto la resolución administrativa como la sentencia apelada, no constituyendo el apelante una amenaza actual, invocando asimismo las circunstancias de arraigo familiar y laboral y social del mismo, contrarias todas ellas a la interpretación de la sentencia apelada, que consideran tiene que ser revocada La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, se ocupa en primer lugar de la valoración de la prueba relativa al vínculo existente entre el apelante y la ciudadana española, que al tiempo de la solicitud, consistía en extinción como pareja de hecho en el registro del ayuntamiento de Mislata, población en el que ninguno de ambos tenía su domicilio, valorando la sentencia la imposibilidad probatoria derivada de tal inscripción al no corresponder al municipio la competencia de tales registros, constando posteriormente el matrimonio con la ciudadanía española.

Aborda a continuación la cuestión relativa al posible encuadramiento del comportamiento del apelante en los conceptos de amenaza real, actual y suficientemente grave, analizando distintos pronunciamientos judiciales sobre esta materia y concluye: ' En el caso que nos ocupa, según resulta de los antecedentes sobrantes al expediente y acompañados por la parte actora su demanda, el recurrente se encuentren curso las circunstancias que justifican la denegación, pues no le consta medio de vida en cambio mantiene vigentes antecedentes penales por tráfico de drogas pudiendo de ahí inferirse la marginalidad de la conducta y la permanencia del riesgo para el orden público de su permanencia en España.

No le consta medio de vida sin que la existencia de lazos familiares cuya realidad es más que dudosa, aunque la resolución no se haya adentrado en esta consideración pues el recurrente contrajo matrimonio con posterioridad incluso a su solicitud, presente suficiente intensidad como para merecer ser preservados con preferencia a los criterios ya apuntados, notándose de conductas cuya evitación exige la defensa del orden público por encima de cualquier otra consideración'

SEGUNDO.- Dispone el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 15 (dedicado a las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública) que '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ...b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto...' Y continúa diciendo '5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: ...d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' Esta misma Sala y Sección, ha abordado reiteradamente esta cuestión y cómo debe interpretarse este concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente, con referencia a la STS de 24.5.07 en relación con la insuficiencia de la existencia de condenas penales, por sí solas, para justificar la denegación, más allá de que las mismas denoten una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden o seguridad públicas, lo que exige una apreciación específica desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide, necesariamente, con las apreciaciones que pueden llevar a una condena penal.

Nos referíamos en este caso a la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuyo art. 27 se establece que '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...' y a la STJCE de 10.7.08, señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, exigiéndose además de la perturbación del orden social una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que la medida respete el principio de proporcionalidad, exigiéndose el examen caso por caso.

Es por ello que resulta difícil establecer criterios apriorísticos en una materia que exige esa labor de análisis del caso concreto pero sí es cierto que en esta Sección venimos manteniendo en casos de condenas por delitos como el de autos, (tráfico de drogas, condena 3 años y 3 meses extinguida el 17-8-12 y falsificación de documento público cumplida el 1-4-14) la exigencia del transcurso del tiempo es el único dato que puede determinar que la seguridad pública no queda comprometida y en este caso la solicitud se formula en septiembre de 2.014, circunstancia que unida al tiempo que el recurrente ha pasado en prisión supone que no ha transcurrido tiempo suficiente para concluir un cambio en su comportamiento, debiendo señalar además que el hecho del matrimonio no es sino una condición para poder solicitar la tarjeta, por lo que debemos confirmar la sentencia de instancia con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto su expresa imposición al recurrente si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DOÑA AMPARO GARGALLO JAQUOTOT, en nombre y representación de Nemesio y asistido por el Letrado DON JOSE MARIA TENA FRANCO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 22-9-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 26/15 confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.