Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 997/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2554/2013 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA 997/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MANUEL J. BAEZA DÍAZ PORTALES
Magistrados:
D. LUIS MANGLANO SADA
D. AGUSTÍN GOMÉZ MORENO MORA
Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.
En la Ciudad de Valencia, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no 2554/2013 en el que han sido
partes, como recurrente, D. Fernando , representado por la/el procurador/a Dª Mª Ángeles Jurado Sánchez
y asistida por la/el letrado/a D. Francisco José María Boronat, y como demandado, el Tribunal Económico
Administrativo Regional, que actuó bajo la representación del Abogado del Estado. La cuantía del recurso se
fijó en 40.843,51 euros. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación para el día 12 de septiembre de 2017.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fernando , la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de julio de 2013, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº NUM000 y acumulada nº NUM001 , formulada por la actora frente a la liquidación, en materia de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 2005 y acuerdo sancionador.

Consta en el expediente administrativo: La inspección ha comprobado que en el ejercicio de 2005 el obligado tributario ha percibido una retribución de 99.628 € por la participación en los fondos propios de la sociedad IBE ALMAR S.L; se señalan los detalles de las operaciones realizadas, así como el origen y destino de los fondos y bienes recibidos y las relaciones concretas existentes entre D Fernando , las mercantiles receptoras de los bienes y la sociedad origen de los fondos.

En el acta A01 núm. NUM002 se hace constar lo siguiente: 'Resulta por tanto que D Jenaro recibe en marzo de 2005 dos vehículos valorados en 9.628 € de la sociedad IBE ALMAR S.L en la que ostenta el 50% del capital social y 90.000 € de la sociedad DECATESERA SLU, en la que su socio de IBE ALMAR SL, D Fernando de IBE ALMAR SL, es el único accionista.

Resulta por tanto que a su vez, D Fernando recibe, indirectamente a través de sus dos sociedades DECATESERA SLU e IBOAL SL: el local, los elementos de transporte, la maquinaria, las instalaciones y el mobiliario de IBE ALMAR que se valoran en 193.550 €. Dado que D Fernando a través de DECATESERA SL ha abonado a su socio en IBE ALMAR S.L, D Jenaro , 90.000 €, el valor neto recibido de los bienes indirectamente asciende a 103.550 €. Por lo tanto analizando los datos obrantes en el expediente se aprecia por la Inspección que existen indicios suficientes para entender que los 2 socios de IBE ALMAR S.L que ejercen materialmente las funciones de administración han retirado en su propio beneficio bienes de la empresa valorados en 203.178 € sin contraprestación. Al socio D Fernando , directa e indirectamente neto de 103.550 €, y al socio D Jenaro 99.628 €. Importes que solo pueden ser calificadas de forma racional como de retribución por la participación en los fondos propios de la sociedad.

En consecuencia se califica la operación como rendimiento de capital según establece el artículo. 23.1.a) 4º de la LIRPF , como utilidad. Calificación final y subsiguiente regularización aceptada por D Jenaro , así como del reconocimiento de la deuda tributaria y de imposición de sanciones.



SEGUNDO.- La parte actora alega como motivos que sustentan su pretensión impugnatoria en la demanda, frente al acuerdo de liquidación, 1- Se ha incumplido el plazo de 12 meses de duración del procedimiento, pues la fecha de notificación del acuerdo liquidatario es la del 9 de mayo de 2011, sin que haya existido ningún otro intento anterior, por lo que, habiendo finalizado el plazo máximo de 12 meses de duración de las actuaciones el 6 de mayo anterior, se ha sobrepasado éste, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 de la LGT . Niega la eficacia de los intentos de notificación, en cuanto se dirigen a domicilio incorrecto, no hay firma de recepción ni sello de la empresa y el intento de 6-5-2001 se realiza en Avda. Albufereta nº 14 de Alicante, sin estar debidamente acreditado; en segundo lugar, y en todo caso, la dilación que abarca, según la Inspección del 7 de abril al 3 de mayo de 2010, resulta inexistente, ya que no está debidamente motivada en las diligencias correspondientes, ni en aquellas que se incoaron entre ambas fechas, lo que es contrario a lo establecido en el artículo 102.4 del Real decreto 1.065/2007 , todo lo cual viene, además refrendado por nuestra jurisprudencia, que se cita, lo que conlleva, igualmente, y en todo caso, la prescripción del derecho de la administración a liquidar la deuda tributaria.

2-Discrepa de la resultancia fáctica que establece el citado acuerdo y alega que coexisten dos operaciones independientes: Uno.- Compra del inmovilizado. Por un lado, las sociedades de las que es administrador único, Pedro Fernández Membrilla S.L e IBOAL S.L, han adquirido mediante compra los bienes de la sociedad IBE ALMAR S.L. La sociedad Pedro Fernández Membrilla S.L efectúa un pago parcial de 90.000 € por las compras efectuadas, mediante entrega a Jenaro de 90.000 €; obtenido de una póliza de préstamo mercantil otorgada por el Banco Sabadell Atlántico (con el aval del obligado tributario), quedando el resto pendiente. Por tanto esta cantidad recibida por Jenaro es propiedad de IBE ALMAR S.L.

Dos.- Por otro, Fernando como persona física disponía de un crédito a su favor sobre IBE ALMAR que se ha compensado parcialmente con las deudas pendientes de sus sociedades con IBE ALMAR S.L, mediante contrato privado. IBE ALMAR SL cede en contrato privado a D Fernando el crédito que tiene a su favor sobre las dos sociedades PEDRO FERNÁNDEZ MEMBRILLA S.L e Iboal S.L, para compensar parcialmente la deuda que tiene con él por importe de 227.217,35 €: traspasa el Crédito sobre PEDRO FERNÁNDEZ MEMBRILLA S.L por 101.400 € (132.000 € de base del local, 33.000 de base de la maquinaria; 21.200 € de cuota de IVA del local y 5.280 de cuota de IVA de la maquinaria, menos los 90.000 € del pago parcial ya satisfecho). Traspasa el Crédito sobre IBOAL S.L 33.118 € (28.500 € base de los vehículos y 4.618 € de cuota de IVA). Cancela deuda con Fernando por importe de 134.518 €. En consecuencia a 31/12/2005 IBE ALMAR S.L tiene una deuda con Fernando por importe de 86.577,77 €, según figura en la valoración del patrimonio aportada por el obligado tributario.

En definitiva, el obligado tributario afirma que la sociedad IBE ALMAR S.L no ha repartido dividendos ni utilidades a sus socios. El dinero percibido por Jenaro es dinero de la sociedad IBE ALMAR S.L y como tal tiene la obligación de ponerlo a disposición de la sociedad. IBE ALMAR S.L ha cedido al obligado tributario los derechos de crédito por los bienes adquiridos por sus sociedades compensando parcialmente la deuda que tenía pendiente con él. Las mercantiles PEDRO FERNÁNDEZ MEMBRILLA S.L e IBOAL S.L cancelan la deuda con IBE ALMAR S.L y pasan a ser deudoras de Fernando . El actor mantiene un derecho de crédito de 86.577,77 € con IBE ALMAR S.L.. En definitiva señala que las conclusiones del actuario carecen de soporte, pues el único es el del acta del socio cuyas manifestaciones no pueden vincular al actor, se produjeron actuaciones inspectoras anteriores que determinaron la validez de las actuaciones del actor.

Por todo lo cual postula la anulación del acuerdo de liquidación y sancionador derivado del mismo.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita la desestimación de la demanda, alega que se produjeron intentos válidos de notificación del acuerdo liquidatario de 9 de mayo de 2011, por cuanto en el expediente de gestión aparece documentado, en la misma diligencia de la notificación 'en mano' del citado 9 de mayo, otras dos, de 4 y 6 de ese mismo mes y año, haciéndose notar, en dicha diligencia, que en los intentos de notificación fue atendido el agente notificador por persona debidamente acreditada, quien, después de hablar con el interesado por teléfono, manifestó que no sabía cuándo iba a volver a casa y que no estaba autorizada a firmar nada. Por lo que los intentos son válidos y determinan que no se produjo el exceso de duración que se alega, pues el plazo máximo de la duración de las actuaciones inspectoras, previsto en el artículo 150.1 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, finalizaba el 6 de mayo de 2011, y el primer intento de notificación se produjo el día 4 anterior, por lo que no se ha producido la prescripción del Impuesto.

Tampoco pude estimarse dicha pretensión en relación a la dilación del procedimiento recogida por la Inspección entre los días 7 de abril y 3 de mayo de 2010, como se pretende por parte actora, pues del examen del expediente de gestión, y especialmente de las diligencias extendidas en aquellas fechas del 7 de abril y 3 de mayo de 2011, y aquellas otras incoadas entre ambas fechas, se deduce con total claridad que de la documentación solicitada en la del 7 de abril fueron aportándose documentos sin llegar a completarse totalmente hasta el 3 de mayo, diligencia en la que se recoge que, finalmente, se aportan los movimientos bancarios -solicitados el 7 de abril- de diversas cuentas del Banco de Sabadell, por lo que, no pueden ser aceptadas las pretensiones actoras, habiendo sido recogidas en las diligencias incoadas la falta de presentación total de lo requerido hasta aquella del 3 de mayo En lo que se refiere a la cuestión de fondo planteada, relativa a la procedencia de la regularización llevada a cabo por la Inspección, ha de precisarse que ésta, parte de una serie de hechos e indicios que claramente determinan que ha existido un rendimiento del capital mobiliario matizado como otra utilidad, distinta de los dividendos, primas de asistencias a juntas, etc., procedente de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe, conforme a lo establecido en el apartado 4º) de la letra a) del número 1 del artículo 23 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas . Quedan perfectamente probadas las operaciones de venta de IBE ALMAR, S.L., y, el efectivo recibido por el socio del interesado, no quedando probado en modo alguno la existencia de un contrato de cesión de crédito de la sociedad vendedora a las sociedades compradoras, quienes asumen la deuda que la vendedora tenía con el reclamante. De todo ello se deduce que la venta ha sido simulada y que en realidad lo que se ha producido es una retribución a los socios, algo que el interesado no ha podido desmentir por ninguno de los medios de prueba que en Derecho se admiten. Todo lo anterior viene, además, apoyado por numerosos indicios, carece de soporte la tesis del interesado de que en realidad lo que existe es una venta del inmovilizado a las entidades y el socio, aportando como prueba las facturas y manifestación del socio de que ha existido un contrato de cesión de crédito utilizado como medio de pago. Por último, las manifestaciones de terceros a las que se refiere el interesado es, en realidad, la firma de un acta de conformidad por parte del socio.

Respecto al acuerdo sancionador, de la documentación pruebas y datos que figuran en el expediente instruido por la Administración tributaria, se deduce la responsabilidad de la reclamante en la comisión de la infracción, ya que ha quedado acreditado que el sujeto infractor no actuó con la diligencia debida, sin que en el presente caso concurra, ninguno de los supuestos que no dan lugar a responsabilidad previstos en el artículo 179.2 LGT .



CUARTO.- Expuestos términos en que se ha suscitado la litis, procederemos a analizar en primer lugar el motivo atinente a la prescripción del derecho de la administración a liquidar la deuda tributaria, alegación que tiene soporte en la excesiva duración de las actuaciones inspectoras, en cuanto las mismas se prolongaron más de doce meses, desde el 17-3-2010 fecha de notificación del inicio de las actuaciones, habiéndose producido la notificación del acuerdo de liquidación en fecha hasta el 9-5-2011, si bien la administración en el acuerdo de liquidación considera que no se ha excedido el plazo legal, pues el dies a quem se establece en la fecha del primer intento de notificación que se produjo el día 4-5-2011 y un segundo intento de 6-5-2011 y por resultar imputables a la actora los días de dilación, del periodo 7 de abril y 3 de mayo de 2011.

Al respecto procede recordar las normas que resultan de aplicación, empezando por lo dispuesto en el artículo 150. 1 y 2 de la LGT , que señala: ' 1.Las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas.

A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del art. 104 de esta ley .

No obstante, podrá ampliarse dicho plazo, con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determinen, por otro período que no podrá exceder de 12 meses, cuando en las actuaciones concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando revistan especial complejidad. Se entenderá que concurre esta circunstancia atendiendo al volumen de operaciones de la persona o entidad, la dispersión geográfica de sus actividades, su tributación en régimen de consolidación fiscal o en régimen de transparencia fiscal internacional y en aquellos otros supuestos establecidos reglamentariamente.

b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el obligado tributario ha ocultado a la Administración tributaria alguna de las actividades empresariales o profesionales que realice.

Los acuerdos de ampliación del plazo legalmente previsto serán, en todo caso, motivados, con referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

2. La interrupción injustificada del procedimiento inspector por no realizar actuación alguna durante más de seis meses por causas no imputables al obligado tributario o el incumplimiento del plazo de duración del procedimiento al que se refiere el apartado 1 de este artículo no determinará la caducidad del procedimiento, que continuará hasta su terminación, pero producirá los siguientes efectos respecto a las obligaciones tributarias pendientes de liquidar: a) No se considerará interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones inspectoras desarrolladas hasta la interrupción injustificada o durante el plazo señalado en el apartado 1 de este artículo.

En estos supuestos, se entenderá interrumpida la prescripción por la reanudación de actuaciones con conocimiento formal del interesado tras la interrupción injustificada o la realización de actuaciones con posterioridad a la finalización del plazo al que se refiere el apartado 1 de este artículo. En ambos supuestos, el obligado tributario tendrá derecho a ser informado sobre los conceptos y períodos a que alcanzan las actuaciones que vayan a realizarse.

b) Los ingresos realizados desde el inicio del procedimiento hasta la reanudación de las actuaciones que hayan sido imputados por el obligado tributario al tributo y período objeto de las actuaciones inspectoras tendrán el carácter de espontáneos a los efectos del art. 27 de esta ley.

Tendrán, asimismo, el carácter de espontáneos los ingresos realizados desde el inicio del procedimiento hasta la primera actuación practicada con posterioridad al incumplimiento del plazo de duración del procedimiento previsto en el apartado 1 de este artículo y que hayan sido imputados por el obligado tributario al tributo y período objeto de las actuaciones inspectoras.' Por su parte, el artículo 102 del RD 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, regula el cómputo de los plazos máximos de resolución, diciendo: ' 1 A efectos de lo dispuesto en el art. 104.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , se entenderá por registro del órgano competente para la tramitación del procedimiento, el registro del órgano que resulte competente para iniciar la tramitación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 59 de este reglamento o en la normativa específica del procedimiento.

2. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución del procedimiento, con independencia de que afecten a todos o alguno de los elementos de las obligaciones tributarias y períodos objeto del procedimiento.

3. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones no imputables a la Administración tributaria acreditados durante el procedimiento de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones seguidos frente al deudor principal se considerarán, cuando concurran en el tiempo con el procedimiento de declaración de responsabilidad, períodos de interrupción justificada y dilaciones no imputables a la Administración tributaria a efectos del cómputo del plazo de resolución del procedimiento de declaración de responsabilidad.

4. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración deberán documentarse adecuadamente para su constancia en el expediente.

5. A efectos del cómputo del plazo de duración del procedimiento, los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración se contarán por días naturales.

6. El obligado tributario tendrá derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de este reglamento, a conocer el estado del cómputo del plazo de duración y la existencia de las circunstancias previstas en los artículos 103 y 104 de este reglamento con indicación de las fechas de inicio y fin de cada interrupción o dilación, siempre que lo solicite expresamente.

7. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración no impedirán la práctica de las actuaciones que durante dicha situación pudieran desarrollarse.' Y por otro lado, el artículo 104 a) del citado RD 1065/2007 , señala: ' A efectos de lo dispuesto en el art. 104.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , se considerarán dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria, entre otras, las siguientes: a) Los retrasos por parte del obligado tributario al que se refiera el procedimiento en el cumplimiento de comparecencias o requerimientos de aportación de documentos, antecedentes o información con trascendencia tributaria formulados por la Administración tributaria. La dilación se computará desde el día siguiente al de la fecha fijada para la comparecencia o desde el día siguiente al del fin del plazo concedido para la atención del requerimiento hasta el íntegro cumplimiento de lo solicitado. Los requerimientos de documentos, antecedentes o información con trascendencia tributaria que no figuren íntegramente cumplimentados no se tendrán por atendidos a efectos de este cómputo hasta que se cumplimenten debidamente, lo que se advertirá al obligado tributario, salvo que la normativa específica establezca otra cosa.' Asimismo al respecto hay que recordar que es pacifica la jurisprudencia que señala que, no cualquier retraso por parte del obligado tributario puede implicar una dilación en el procedimiento, pues la dilación requiere tanto una demora objetiva en la duración de las actuaciones, lo que a su vez exige una mínima justificación de su incidencia en la marcha del proceso y de las circunstancias que hayan dificultado la aportación de la documentación en tiempo, y una conducta obstructiva por parte del obligado tributario que dificulte o impida la continuación del procedimiento. En nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2016, recurso 2565/2012 , lo siguiente dijimos: ['Así las cosas, hemos de traer aquí el criterio según el cual 'para que exista dilación no basta con que se produzca un retraso, sino que es preciso evaluar, aunque sea de modo sucinto, tanto su significación en la marcha del procedimiento como las circunstancias que han dificultado la aportación en tiempo de los datos o informaciones de que se trate' ( SAN de 9-10-2008 ). En el presente caso, en el lapso de tiempo que transcurre desde el 17 de noviembre de 2009 hasta el 21 de abril de 2010, se han practicado numerosas diligencias, donde el recurrente ha ido aportando diversa documentación y donde la administración le ha ido solicitando otra. Así que hay que considerar que los retrasos en la entrega de determinada documentación no impidieron 'el normal desarrollo del procedimiento' y que la Inspección continuara con su investigación, como de hecho así hizo, por lo que el primer periodo de 155 días no se puede imputar como dilaciones a la recurrente.'] Y en la reciente sentencia de 1 de marzo de 2017, dictada en el recurso 2943/2012 donde recogiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 hemos dicho: ['Debemos recordar, el propio concepto de dilaciones imputables al obligado tributario, siguiendo para ello la doctrina fijada en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 , que señala: ' Pero para que la dilación pueda imputarse al obligado tributario, en el sentido de excluirla del plazo de duración máximo del procedimiento, se precisa la concurrencia de un elemento teleológico o finalista, que es el que parece señalar la parte recurrente que falta en el presente caso. No basta, pues, la simple dilación, el mero transcurso del tiempo, se precisa que la tardanza, en la medida en que hurta elementos de juicio relevantes, impida a la Inspección continuar con normalidad el curso de las actuaciones. Concurriendo ambos requisitos el tiempo perdido no puede imputarse a la Administración a los efectos de computar el plazo máximo de duración de las actuaciones.

Hemos añadido en nuestra jurisprudencia que producida la dilación objetiva por el transcurso del tiempo, corresponde al causante de la dilación acreditar que pese a la demora que ha provocado no ha impedido a la Administración proseguir con regularidad la labor inspectora. En nuestro caso, dado que la parte recurrente no se ha opuesto al hecho objetivo de la demora y sus causas, al punto que en la propia sentencia se le reprocha que se oponga con carácter general y abstracto sin descender a analizar cada una de las dilaciones imputadas, a la misma corresponde acreditar, entonces, que no concurre el elemento finalista visto, y al respecto lo único que hace es emplear el argumento apriorístico visto, esto es, como la Administración no respeto el plazo del art. 60.4 del RGIT , excediéndose del mismo, de ello se desprende que las dilaciones objetivas producidas no han impedido el normal desarrollo de las actuaciones. Mas dicho argumento, carece de consistencia alguna y se nos muestra de todo punto desconectado con la noción de dilaciones y la exigencia de los requisitos exigidos para poder imputarse al obligado tributario, en tanto que ha de atenderse a cada una de las dilaciones imputadas, y constatada su objetividad, lo que sigue es comprobar si la misma ha impedido o no el curso normal de la actividad inspectora, de suerte que si no lo impidieron o caben imputárselas a la conducta de la propia Administración, la consecuencia derivada no es otra, no puede ser otra, que la de computar la misma a efectos de determinar la fecha máxima de duración del procedimiento, esto es 12 o 24 meses más las dilaciones imputables al obligado tributario'.

Así como en las de 28 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 5006/2005) y de 24 de enero de 2011 (rec.

cas. núm. 485/2007), diciendo esta última: ' Así, pues, cabe hablar de 'dilación' tanto cuando pide una prórroga para el cumplimiento de un trámite y les es concedida, como cuando, simple y llanamente, lo posterga, situaciones ambas que requieren la existencia de un previo plazo o término, expresa o tácitamente fijado, para atender el requerimiento o la solicitud de información.

Al alcance meramente objetivo (transcurso del tiempo) se ha de añadir un elemento teleológico. No basta su mero discurrir, resultando también menester que la tardanza, en la medida en que hurta elementos de juicio relevantes, impida a la Inspección continuar con normalidad el desarrollo de su tarea. En tal tesitura, habida cuenta de la finalidad que la norma contenida en el artículo 29.1 de la Ley 1/1998 persigue, el tiempo perdido no puede imputarse a la Administración a los efectos de computar el plazo máximo de duración de las actuaciones, según prevén el apartado 2 de dicho precepto legal y el párrafo segundo del artículo 31 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos .

Parece evidente, pues, que en el análisis de las dilaciones hay que huir de criterios automáticos, ya que no todo retraso constituye per se una 'dilación' imputable al sujeto inspeccionado' (FD Tercero).

Para que se produzca dilación, sea ésta debida o indebida, objetiva o imputable, es preciso, de un lado, que el deber de colaborar esté acotado en un plazo previamente fijado, pues si éste no existe, como aquí sucede, en modo alguno podría hablarse de la superación de un plazo inexistente. De otro lado, se precisa, tal como exige la normativa reglamentaria, la advertencia al interesado de que el cumplimiento tardío, defectuoso o incompleto de su deber puede determinar la existencia de una dilación que afectaría al cómputo total de duración del procedimiento. De no darse tal advertencia expresa, no puede hablarse de dilación indebida y, cuando ésta se da, debe entenderse rectamente que la dilación computa desde la advertencia o desde el exceso del plazo perentorio conferido en ésta para la entrega de los datos necesarios.'] Así pues, abordando el análisis de dicha cuestión, en el aspecto fáctico, debemos poner de relieve, tal como consta en el expediente administrativo, que con fecha 17 de marzo de 2010 se iniciaron las actuaciones inspectoras y según el criterio de la administración no han de tenerse en cuenta un total de 56 días por dilaciones imputables al obligado tributario, por lo que el plazo de 12 meses se cumple el 6-5-2011 y consta que el acuerdo de liquidación fue intentado notificar en 4-5-2011.

Como afirmación inicial, vamos a indicar que partiendo de estos elementos facticos se ha excedido el citado plazo de duración legal de 12 meses, pues asimismo consta, doc nº 20 adjunto a la demanda, que el actora interpuso reclamación económico administrativa en fecha 25-5-2011.

Pues bien, hemos de señalar que la alegación de prescripción del derecho de la administración a liquidar la deuda tributaria por exceso del plazo de duración de las actuaciones inspectoras que priva a las mismas de la eficacia interruptiva de la prescripción, ha de prosperar. Y así lo anticipamos, por cuanto tal como está Sala ha establecido desde la Sentencia nº 2973/14 de fecha 18-7-2014 dictada en el recurso nº 1619/2011 , y reiteradamente aplicada (Rec nº 2943/2012, 333/2012, 634/2013, 803/2013, y 1453/2013) el dies ad quem para el cómputo de la duración de actuaciones, no es el de notificación del acta de liquidación, en este caso el del intento de notificación que se pretende hacer valer, sino el del siguiente acto realizado por el obligado tributario, es decir la interposición de la reclamación económico administrativa, que como se ha dicho se produce el 25-5-2011.

Y siendo así, teniendo en cuenta que el procedimiento se inicia el 17 de marzo de 2010 fecha de notificación del inicio del procedimiento y concluye en la fecha de interposición de la reclamación económico administrativa, 25-5-2011, el citado procedimiento, aun teniendo en cuenta los 56 días que se imputan a la parte actora, tiene una duración superior a doce meses, por lo que -aun tomando como válidos los 56 días que la administración imputa al obligado tributario-, la duración del procedimiento excede del plazo de 12 meses. A partir de lo cual, teniendo en cuenta que se trata de la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 2005 el plazo de cuatro años desde la finalización del plazo de declaración del ejercicio (2005) se cumple el 30 de junio de 2010, por lo que en la referida fecha de 25-5-2011, había transcurrido en exceso el plazo de cuatro años.

Por todo ello se estimará el recurso, anulando la resolución impugnada así como el acuerdo de liquidación y el acuerdo sancionador que deriva del mismo, por falta de antijuridicidad de la conducta.



QUINTO.- Lo expuesto en el fundamento precedente es motivo suficiente para estimar la demanda.

Sin embargo, no está de más señalar en primer término que la existencia de un intento de notificación en forma, cuando como en el caso de autos se quiere hacer valer a los efectos de una válida notificación, art 58,4 Ley 30/92 , debe constar adecuadamente documentada en el expediente y en el caso de autos respecto al intento de notificación de fecha 4-5-2011, se omitió la diligencia de constancia de hechos que determina las circunstancias en virtud de las cuales la notificación no se pudo practicar, a diferencia de lo que ocurre con el intento de 6-5-2011 respecto al que consta aquella diligencia (doc nº 33 adjunto a la demanda). Ello impide que dicha notificación sea eficaz, a los efectos analizados.

Asimismo debemos señalar además, que tampoco es correcto el cómputo de 56 días imputables al actor, pues la dilación que abarca, según la Inspección del 7 de abril al 3 de mayo de 2010, no cabe imputarla a la parte actora, ya que no está debidamente motivada en las diligencias correspondientes, ni en aquellas que se incoaron entre ambas fechas, lo que es contrario a lo establecido en el artículo 102.4 del Real decreto 1.065/2007 . Consta en el expediente que en la comunicación de inicio de actuaciones se cita par el día 7 de abril de 2010, y se formaliza la diligencia nº 1, si bien ni en la misma ni en la diligencia nº 2 y nº 3 no se realiza ningún advertencia sobre la falta de aportación de documentación, ni se fija plazo alguno para ello cuya inobservancia implique dilación si se determina con claridad la documentación pendiente respecto a la inicialmente solicitada, por lo que no es correcta la dilación de 26 días imputada desde el 7 de abril al 3 de mayo, diligencia nª 3. Razón que asimismo determina que concurra un exceso en la duración del plazo de 12 meses y que nos conduce a la conclusión sustentada en el fundamento precedente.



SEXTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se imponen las costas a la administración demandada, sin que la cuantía por honorarios de Letrado puedan exceder de 1.500€ y de procurador de 334'38€.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso interpuesto por. D. Fernando , la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de julio de 2013, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº NUM000 y acumulada nº NUM001 , formulada por la actora frente a la liquidación, en materia de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 2005 y acuerdo sancionador. Anulamos la resolución del TEAR así como el acuerdo de liquidación y sancionador por ser contrarios a derecho 2.- Se imponen las costas a la parte demandada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de justicia, certifico.