Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 997/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 609/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0010466
Procedimiento Ordinario 609/2018
Demandante: D./Dña. Enma
PROCURADOR D./Dña. GEMMA GOMEZ CORDOBA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 997/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARIA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 609/2018, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Dª Gemma Gómez Córdoba, en nombre y representación de Dª Enma , contra la Resolución
de 5 de abril de 2018, del Consulado General de España en Quito (Ecuador), desestimatoria del recurso de
reposición formulado contra la anterior Resolución de fecha 23 de febrero de 2018, del mismo Consulado
General citado, por el que se denegó el visado tipo C, de estancia de corta duración, solicitado por D. Maximo .
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO .- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 12 de diciembre de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 5 de abril de 2018, del Consulado General de España en Quito (Ecuador), desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de fecha 23 de febrero de 2018, del mismo Consulado General citado, por el que se denegó el visado tipo C, de estancia de corta duración, solicitado por D. Maximo , abuelo de la demandante.

Las razones de la denegación del visado se consignaron así en la primera resolución dictada: 'No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado' .



SEGUNDO. - La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare la nulidad de la resolución impugnada, se revoque y deje sin efecto, y se reconozca el derecho del solicitante a obtener el visado que pidió. En esencia, la parte demandante apoya tales pretensiones en la falta de motivación de la resolución impugnada al tiempo que sostiene que cumple todos los requisitos exigibles para la concesión del visado. Afirma la parte actora que el solicitante del visado posee el arraigo necesario en su país de origen para haber considerado que volverá al mismo antes de la expiración del visado, y ello porque es allí propietario de una vivienda (parte de la cual además tiene arrendada) y de un vehículo, siendo militar retirado por lo que percibe un pensión. Todo ello unido al hecho de que la propio recurrente habría asumido, por su carta de invitación, la responsabilidad de garantizar la vuelta de la solicitante del visado a su país de origen antes de la expiración del plazo para el que se solicitó, incurriendo en caso contrario en las responsabilidades previstas en la normativa sectorial de aplicación.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos expuestos por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, de lo que queda literal constancia en autos y se tiene ahora por reproducido.



TERCERO .- En un primer motivo impugnatorio la parte actora denuncia en la demanda la falta de motivación de la resolución recurrida. En relación con ello, convendrá recordar que la necesidad de motivar los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así lo establece en la actualidad el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, ( Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99 ) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C- 367/95 ) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes '; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, ' apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate '.

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, tal indefensión material, la única relevante desde un punto de vista constitucional, no puede apreciarse por cuanto, aun de modo breve y conciso, la Administración demandada dio a conocer a la interesada los motivos por los que, resolvió la denegación del visado solicitado. A partir de lo expuesto, y a la vista de las alegaciones vertidas en el escrito de demanda, la Sala concluye que, con independencia de que la causa de denegación mencionada pueda o no entenderse ajustada a la realidad del caso en cuestión, lo cual se analizará y resolverá a continuación, la misma resulta ser suficiente y explícita, debiendo descartarse, por ello cualquier efecto de indefensión material que pudiera haber dado lugar a la anulación del acto impugnado.

Además, ha de recordarse que esta Sala y Sección ha resuelto reiteradamente en asuntos similares [por todas, las SSTSJM de 5 de octubre de 2012 (Rec. 140/2012 ); 23 de septiembre de 2013 (Rec. 256/2012 ); 16 de mayo de 2014 (Rec. 1318/2013 ) y 31 de julio de 2014 (Rec. 1733/2013 )] que, aun cuando la Administración se haya limitado a motivar la denegación señalando con una 'X' uno o varios de los motivos recogidos en un modelo impreso -y que son reproducción de lo establecido por la normativa comunitaria aplicable al caso-, ello no puede entenderse per se como causante de indefensión material cuando la parte actora entra en su demanda sobre el fondo del asunto combatiendo tales razones con sus argumentos y, en su caso, con la prueba pertinente.

Este motivo, pues, habrá de ser rechazado.



CUARTO .- Entrando ya a resolver el fondo del asunto, hay que recordar que el artículo 29 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre'.

Por su parte, el artículo 30 de la misma disposición que se acaba de citar, después de establecer que el procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes se regula por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea, añade en su apartado 2 que 'En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento'.

En relación con ello, ha de tenerse presente lo razonado y resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2013 (Asunto C- 84/12 ) en la que dejó dicho, en los apartados 1 y 2 de su Fallo, lo siguiente: ' 1.- Los artículos 23, apartado 4, 32, apartado 1, y 35, apartado 6, del Reglamento (CE) no 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), deben interpretarse en el sentido de que, al término del examen de una solicitud de visado uniforme, las autoridades competentes de un Estado miembro sólo podrán denegar la expedición de dicho visado al solicitante en el caso de que pueda invocarse contra éste alguno de los motivos de denegación de visado enumerados en esas disposiciones. En su examen de dicha solicitud, estas autoridades disponen de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a las condiciones de aplicación de tales disposiciones y a la evaluación de los hechos pertinentes, a fin de determinar si puede invocarse contra el solicitante alguno de esos motivos de denegación de visado.

2.- El artículo 32, apartado 1, del Reglamento no 810/2009, puesto en relación con el artículo 21, apartado 1, de dicho Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que la obligación de las autoridades competentes de un Estado miembro de expedir un visado uniforme está supeditada al requisito de que no existan dudas razonables acerca de la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado, habida cuenta de la situación general del país de residencia del solicitante y de las características específicas de este último, determinadas teniendo en cuenta la información aportada por él '.



QUINTO .- En este caso, el solicitante del visado, de 88 años de edad y de nacionalidad ecuatoriana, pidió la expedición del mismo por un plazo de 30 días con una finalidad turística, declarando que su ocupación actual es la de 'Militar retirado' con una granja) aportando con la finalidad de su concesión no sólo los documentos acreditativos de la suficiencia de medios económicos (que no se ha puesto en duda por la Administración demandada) sino, respecto de la cuestión que aquí está en debate, los documentos siguientes: Pasaporte.

Reserva de vuelos desde Quito a Valencia, con escala en Madrid, el 3 de marzo de 2018 y la vuelta el día 2 de abril de 2018 Seguro de Viaje.

Cédula de ciudadanía.

Carta de Invitación cursada por la ahora demandante, de nacionalidad española.

Acta de manifestaciones de la persona invitante.

Diversos contratos, el último de fecha 1 de mayo de 2016, de arrendamiento de vivienda propiedad del aquí recurrente, ubicada en la ciudad de Quito.

Recibos de fechas octubre-2017 a enero-2018 expedidos por el Instituto de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas de Ecuador acreditativos del cobro de pensión como militar retirado por el recurrente, antiguo Sargento Segundo, Fuerza Terrestre.

Recibos de abonos de impuestos locales por el solicitante del visado.

Tarjeta de propiedad del recurrente sobre un vehículo camioneta.

Junto a lo anterior, el solicitante del visado explicó en el recurso de reposición que a sus 88 años no piensa en cambiar de residencia a otro país distinto del suyo en el que además, afirma, viven la mayor parte de sus hijos, conocidos y amigos, añadiendo que su cobertura sanitaria se la proporciona la Seguridad Social y la sanidad militar de su país de origen, siendo así que la perdería de plano al cambiar su residencia a otro país.

A la vista de los documentos citados y de la única causa finalmente denegatoria del visado entiende la Sala que el arraigo acreditado es suficiente para considerar, en principio, que el solicitante del visado tiene la intención, negada por la demandada, de volver a su país de origen antes de la expiración del mismo. La resolución impugnada en el proceso será, por ello, anulada declarándose al tiempo el derecho del interesado a la obtención del visado de estancia de corta duración solicitado, en los mismos términos en que en su día lo fue.



SEXTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 609/2018, interpuesto por la representación procesal de Dª Enma , contra la Resolución de 5 de abril de 2018, del Consulado General de España en Quito (Ecuador), desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de fecha 23 de febrero de 2018, del mismo Consulado General citado, por el que se denegó el visado tipo C, de estancia de corta duración, solicitado por D. Maximo , abuelo de la demandante.

2.- ANULAR la resolución recurrida por no ser la misma conforme a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO de la parte actora a que por la Administración demandada se expida el visado en cuestión, en las condiciones y con el objeto con que fue en su día fueron solicitados, ajustados a las fechas a las que se contraiga la nueva solicitud que deberá formular el interesado, y para un período de tiempo que no podrá superar el inicialmente instado.

4.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0609-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0609-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARIA DOLORES GALINDO GIL Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ