Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 998/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 129/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Apelación 129/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 30 de diciembre de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dña. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 998/2019
En el recurso de apelación número 129/2018.
Es parte apelante D. Esteban , representado por el Procurador Dña. Silvia Cloquell Martínez, defendido por el
letrado D. Pedro Ángel Ojeda Sánchez.
Es parte apelada LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALICANTE, parte defendida y representada por la
Abogacía del Estado
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 383/2017, de 16 de octubre, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 421/2016 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de los de Alicante. Esta resolución
judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de los de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado 421/2016 de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: Desestimar la demanda contencioso administrativa interpuesta por la actora con imposición de costas a dicha parte, limitándolas a la cantidad máxima de 500 euros más IVA.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 10 de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 383/17, de 16 de octubre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Alicante.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a la decisión de la Subdelegación del Gobierno de Alicante de fecha 23-3-2016, por la que se denegó al recurrente una solicitud de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea por considerar que no se cumplen los requisitos exigidos por el art. 15.1 b) del R.D. 240/2007 al existir antecedentes penales que no permiten su otorgamiento El fundamento de la decisión judicial adoptada reside en que de acuerdo con la condena impuesta como autor por un delito consumado de agresión sexual del art. 178 del C. Penal a la pena de de 14 años y 6 meses de prisión y de inhabilitación absoluta, se demuestra que la parte actora ha realizado actividades contrarias al orden público, que obstan a la concesión de la tarjeta solicitada, constituyendo un peligro para la seguridad nacional.

La parte recurrente insiste en cuanto a la cuestión de fondo suscitada en este procedimiento que debe rechazarse la equiparación entre orden público y actividades delictivas y que no se han valorado adecuada determinadas circunstancias probadas en el expediente como es el arraigo familiar al tratarse del padre del ciudadano de nacionalidad española Hipolito , nacido en Novelda el NUM000 -1993, trabajador autónomo y de alta en el Régimen Especial de Trabajadores de Autónomos de la Seguridad Social, que se hará cargo de los gastos y necesidades que pudiera tener su padre. Se aduce que la sentencia no está debidamente motivada en cuanto que no se tiene en cuenta si concurren o no los requisitos del art. 15.1 b del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ya que la condena se ha impuesto por hechos ocurridos hace 17 años y extinguió su responsabilidad cumpliendo la pena el 19-8-2015 y desde entonces no ha cometido ningún delito. Invoca la sentencia del TSJ de Murcia de 26-3- 2012 La parte apelada en su escrito de impugnación del recurso solicita la confirmación de la sentencia apelada con la consiguiente desestimación del recurso por entender que no concurren los requisitos legales necesarios para la obtención de la autorización.



SEGUNDO.- La sala debe refrendar el acertado razonamiento de la apelada Entrando ya a conocer en las razones de fondo o ausencia de requisitos por los que se ha denegado la autorización, la Sala compartiendo el criterio razonado en la instancia, entiende que no se cumplen.

Al aquí recurrente se le denegó la tarjeta sobre la base de razones de orden público y seguridad ciudadana como consecuencia de la condena penal impuesta. Ello exige, como se vio, que se tenga en cuenta su conducta personal, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la consecuencia dañosa de la expulsión - o denegación de tarjeta de residencia familiar- de un ciudadano de la Unión Europea, de un país tercero, o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede adoptarse en razón de su conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta del recurrente.

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, y por supuesto de terceros países, por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

La STJ (CE) Gran Sala, de 22 de mayo de 2012, nº C-348/2009, reproduce dicha doctrina y añade que ' 33.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo (el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada) , constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

...Toda medida de privación de la tarjeta está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen '. La relación de delitos contemplada en el mencionado art. 83 TFUE no se puede entender como exhaustiva sino simplemente ejemplificativa de infracciones de especial gravedad que representan un peligro para la convivencia cívica y pacífica, pero que no excluye la de otros como los de violencia doméstica o de género, tráfico de drogas, u otros de similar gravedad y que atentan contra los mismos valores y principios en los que se apoya la convivencia en una sociedad libre e inspirada en los principios de igualdad y libertad.

No se discute que el recurrente tiene -folio 47 del expediente administrativo- como antecedente penal la condena impuesta por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 24-10-2002 por un delito de agresión sexual consumado del art. 178 del C. Penal como autor de dicho delito. No existe constancia de que a pesar del cumplimiento de la condena los antecedentes penales estén cancelados como tampoco existe acreditación de que el actor conviva, tenga a su cargo, cuide o sostenga a sus demás hijos o esposa como consecuencia del tiempo que estuvo privado de libertad y expulsado de España con prohibición de entrada durante tres años.

Así las cosas, el recurso ha de correr suerte desestimatoria, ratificándose en su integridad los razonamientos contenidos en la apelada que aprecia la gravedad del delito cometido. Los antecedentes personales descritos por un delito agresión sexual cuya pena extinguió en el año 2015 debe ser entendido como conducta que no respeta el orden público y la paz social y sí como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad en la que reside y a cuya hospitalidad no pueden estimarse que haya correspondido al perjudicar bienes jurídicos personales de especial protección como la libertad personal y la dignidad de la persona humana que se degrada con este tipo de ataques, en este caso de la mujer, todo ello teniendo en cuenta el escaso arraigo familiar en España y al amparo de lo previsto en el art. 15.1 b) y apartado 5 d) del R.D. 420/2007, de 16 de febrero.

En este caso hay que tener en cuenta que la pena se extingue el 19-8-2015 y que la solicitud de tarjeta se formula el 11-2-2016 a escasos meses de la extinción sin haber transcurrido tiempo suficiente para comprobar que los efectos o consecuencias del delito y sus estigmas se han diluido o perdido. Teniendo en cuenta la gravedad del delito, sus efectos, que los antecedentes penales no se han cancelado, y la reciente fecha en que se extingue la condena con relación al momento de la solicitud, lo cual se ha tenido en cuenta tanto en la resolución denegatoria como en la sentencia, todo ello determina que se aprecie la motivación que en el recurso se censura.

Por lo demás, y en relación con el tiempo en que el actor ha estado cumpliendo condena en prisión, la STJUE de 13 de julio de 2017 dictada en el asunto C-193/16 -en relación con un nacional italiano condenado en España a la pena de doce años de prisión por reiterados delitos de abusos sobre menores-, señaló que ' El artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/ CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que una persona se halle encarcelada en el momento de la adopción de una resolución de expulsión, sin perspectiva de liberación en un futuro próximo, no excluye que su conducta constituya, en su caso, una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad del Estado miembro de acogida ' .

En definitiva, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional al desestimarse el recurso las costas procesales causadas en esta alzada se le imponen a la parte apelante en la cantidad máxima de 800 euros por gastos de defensa y representación.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto.

2.- Confirmamos la sentencia apelada 3.- Imponemos las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.