Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 999/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 593/2015 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2015-0005196
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000593/2015
Sobre: Recursos de Apelación contra Sentencias
De: D/ña. Clemente
Procurador/a Sr/a. MALLEA CATALA, ALBERTO
Contra: D/ña. CONSELLERIA DE GOBERNACION
Procurador/a Sr/a.
S E N T E N C I A NUM. 999 /17
En la ciudad de Valencia, a treinta y uno de octubre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA Reyes , Magistrados, el Rollo
de apelación número 593/15, interpuesto por el Procurador DON ALBERTO MALLEA CATALA, en nombre y
representación de DON Clemente y asistido por el Letrado DON FRANCISCO CONESA SANCHEZ contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante, en fecha 29-6-15,
en el recurso Contencioso-Administrativo 536/14 , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS
y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Clemente , frente a la Resolución de fecha 1 de julio de 2014 dictada por el Consejero de Gobernación de la Generalitat Valenciana, en el expediente sancionador NUM000 en el que se acuerda imponer a la recurrente una sanción de 33.102 euros, por considerar dicha Resolución conforme a Derecho, y todo ello CON expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17-10-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista de las actuaciones y dados los términos en que se plantea el presente recurso de apelación, debemos señalar inicialmente que siendo objeto de autos y de la sentencia apelada la comisión de 4 infracciones de la Ley 4/10 de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, como señala la sentencia apelada ' tipificadas respectivamente en los artículos 52.1 ('permitir o tolerar actividades o acciones penalmente ilícitas o ilegales, especialmente en relación con el consumo o trafico de drogas'), 51.7 (incumplimiento de las condiciones de seguridad y sanidad establecidas en la normativa vigente y en las licencias o autorizaciones'), 51.18 ( 'incumplimiento del horario de apertura y cierre) y 51,30 ('la utilización de medios sonoros o audiovisuales en los establecimientos públicos cuando no esté contemplado en la licencia')' lo que no es cierto es que se le impusiera por ello una sanción por importe de 33.102 euros, ya que se le impusieron 4 sanciones y sólo una de ellas supera la cantidad de 30.000 euros que establece el art. 81 de la Ley Jurisdiccional como límite de acceso al presente recurso, lo que nos lleva, con este carácter inicial, a abordar el tema relativo a la indebida admisión parcial del presente recurso de apelación en la medida en que según dispone el art. 41.3 de la Ley Jurisdiccional , pueden acumularse las acciones en un mismo procedimiento sin que por ello tengan acceso al presente recurso, por vía de dicha acumulación, las que no lo tendrían por sí mismas, por lo que el presente recurso de apelación debe ser inadmitido excepto respecto a la infracción del artículo 52.1 de la Ley 4/2010.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del mismo, con la limitación ya indicada, vemos que se impugna por el apelante la sentencia de autos al considerar que existe error en la valoración de la prueba, en primer lugar, al estimar como prueba de cargo el acta de 1 de mayo de 2012, ya que dicha acta no existe siendo la primera del expediente sancionador la de 28 de octubre del mismo año como se aprecia en el expediente administrativo; en segundo lugar, ese error conduce a la juzgadora apreciar como prueba concluyente la conducta de permisividad o tolerancia al consumo de estupefacientes, al deducir que ha existido cuando menos un consumo tolerado de hachís en el interior del local, por haber aprehendido a una de las personas allí presentes una pequeña cantidad de droga, sin señalar en el acta a ninguna persona que no sea el recurrente; en tercer lugar, también existe error porque no consta en el acta referida de 28 de octubre ninguna incautación aparte de restos de colillas cuyo análisis además de ser negativo no se corresponde con dichas colillas, sino con una sustancia incautada otra persona que no es parte del expediente y en una fecha diferente, 1 de mayo de 2012, en lugar distinto al local del recurrente y en esa prueba errónea se basa la policía local.

No señala la policía porque no se hizo constar en el acto inicial que se incautaron una sustancia vegetal a la que luego se hace referencia en un informe ampliatorio, posterior a las alegaciones del recurrente, ni tampoco porque se hace referencia a uno restos que corresponden a un expediente distinto tramitado por la ley de seguridad ciudadana.

Tampoco se hizo constar la afirmación del sr. Clemente , de que se encontraba en el establecimiento no abierto al público que es su casa que está con los colegas y que lo que allí ocurre es privado y no le interesa a la policía, afirmaciones que se hacen constar en el informe ampliatorio.

Consecuencia de todo ello es que la sanción por el artículo 52.1 de la ley 4/2010 , se basa en unas pruebas obtenidas de forma anómala, por lo que sorprende que la sentencia afirme que el recurrente se limita a negar los hechos invocando genéricamente la vulneración del principio de presunción de inocencia, que efectivamente se considera vulnerado.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, invoca la presunción de veracidad de las declaraciones de los funcionarios competentes, establecida en el art. 35 de la Ley 4/2003 y 137.3 de la Ley 30/1992 , destacando la falta de prueba en contrario por parte del recurrente, señalando: ' Así, en primer término, el Acta extendida en fecha 1 de mayo de 2012, como primera de las infracciones que se le imputa al recurrente, es la referida a la tolerancia del consumo de sustancias estupefacientes en el interior del local. Dicha afirmación, trae su causa de la constatación, el pasado dia 1 de mayo de 2012, de la existencia cuanto menos de un consumo tolerado de hachís en el interior del local. Estos hechos, fueron personalmente constatados por los Agentes quienes advirtieron ademas la presencia de colillas en el interior del establecimiento y quienes aprehendieron a una de las personas allí presentes, Jose Ramón una pequeña cantidad de droga que fue remitida para su análisis. Vistos los motivos de defensa que se articulan en demanda, cabe precisar que mediante el tipo contenido en el articulo 52.1 de la Ley 4/2010 lo que se está sancionando es la ' mera tolerancia del consumo de estupefacientes' en el interior del establecimiento, y en modo alguno se sanciona ni la posesión de drogas - que en su caso pudiera ser constitutiva de infracción penal- ni el consumo de drogas en un lugar publico - susceptible de ser sancionado con arreglo a las previsiones contenidas en la Ley 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana-, sino que lo que se está sancionando es la permisividad, por parte del propietario del local del consumo en el interior del mismo. Por lo tanto, resulta indiferente a quien le fuera aprehendida la droga, la cantidad incautada o el resultado del informe analítico, dado que, lo que los Agentes constataron y asi hicieron constar en el acta, fue que en el momento de la Inspección se pudo comprobar que se habia estado consumiendo en el interior del local con la anuencia del titular del mismo. Frente a estas afirmaciones, no se ha practicado prueba alguna a fin de desvirtuarlas, mas bien al contrario, el propio titular del establecimiento manfiestó a la Policía que 'es su casa y está con unos colegas y que lo que haga o fume en su casa es privado y no le interesa a la Policia' ( folio 64), manifestación que comporta un claro reconocimiento de que se estaba consumiendo en el interior del local, con su permiso y consentimiento.'

TERCERO.- A la vista de las actuaciones, en relación con el hecho a que ha quedado circunscrito el presente recurso de apelación vemos al folio 27 y siguientes, el Acta de denuncia formulada el día 15 de octubre de 2013, con la narración detallada de los hechos, haciéndose referencia al hallazgo en el baño de señoras de dos envoltorios de los utilizados para el suministro de sustancia estupefaciente, normalmente cocaína, por lo que se procede al cacheo superficial de los clientes que se encontraban en el interior, hallándoles las cantidades de droga abajo relacionadas.

En el acta de 28-10-12 (folios 9 y ss) los Agentes observaron un fuerte olor a hachís y marihuana y humo de tabaco, incautándose los restos del consumo hallados.

Requeridos por la Administración para la práctica de un informe respecto a esta infracción, se personan los Agentes de Policía en el local el día 29-11-13 sin observar dato alguno al respecto.

Por tanto, a la vista de lo actuado en el expediente administrativo, la única constancia respecto a un posible consumo de drogas es el resultado final que el análisis llevado a cabo en el mismo arroja sobre la sustancia aprehendida en el interior del baño de señoras lo que si bien denota tenencia de esta sustancia e incluso tráfico o comercio del mismo, denota igualmente la existencia de una actividad ocultada en la zona más privada del establecimiento, incompatible con el tipo infractor que se sanciona posteriormente.

En segundo lugar, se observa la existencia de contradicciones en el expediente y más allá de ellas, de omisiones fundamentales en las actas levantadas, muchísimo menos explícitas que los informes que posteriormente y, con carácter complementario, llevan a cabo quienes las extienden, con la consecuencia, gravosa para el interés general, de que no estando dotados estos de la presunción de veracidad que ha sido el fundamento de la sentencia de instancia, llevan a la duda al órgano sancionador que incluso solicita la práctica de una nueva visita de inspección, la misma da resultado negativo, por tanto, existiendo indicios de la existencia de la infracción sancionada, no existen pruebas suficientes en las actuaciones para estimar acreditada la realidad de la misma lo que, en aplicación del principio de presunción de inocencia, lleva como consecuencia la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia en cuanto a la sanción que constituye objeto del mismo.



CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

No ha lugar a la imposición de costas.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON ALBERTO MALLEA CATALA, en nombre y representación de DON Clemente y asistido por el Letrado DON FRANCISCO CONESA SANCHEZ contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Alicante, en fecha 29-6-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 536/14 , revocando la misma en cuanto a la infracción del artículo 52.1 de la Ley 4/2010y su sanción de 30.001€ que se anula y deja sin efecto y la inadmisibilidad del recurso de apelación en cuanto a las demás sanciones.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.