Sentencia Contencioso-Administrativo 128/2021 Tribunal Central de Instancia. Sección de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 88/2021 de 23 de noviembre del 2021

PRIMERO.- Por la Orden JUS/426/2021, de 20 de abril, por la que se convocó concurso de traslado para la provisión de puestos de trabajo para el Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia. En la Base Octava de dicha convocatoria, se prevé lo siguiente: "El concurso se resolverá: En primer lugar, entre los candidatos que tuviesen consolidada la categoría personal correspondiente al Grupo del puesto que pretenda adjudicarse, computándose a estos efectos la antigüedad dentro de la categoría mencionada. los Letrados de la Administración de Justicia que tengan consolidada la primera categoría y soliciten una plaza del grupo segundo, sumarán a estos efectos la antigüedad en ambas categorías. Si no hubiese candidatos de la categoría correspondiente al grupo de puestos de trabajo convocados, se resolverá entre el resto de los solicitantes, computándose a estos efectos la antigüedad en el Cuerpo".

D. Torcuato, funcionario del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, de tercera categoría, participó en el mencionado concurso, que fue resuelto por la Orden JUS/634/2021, de 8 de junio, no obteniendo ningún destino de los solicitados.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra las mencionadas Órdenes.

En el escrito de demanda el recurrente alega como motivo de impugnación de la mencionada Orden de convocatoria, el referido a la infracción de los artículos 441.6 y 450 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 122.1 de la Constitución Española, pues mediante una norma reglamentaria, la Administración demandada no puede configurar el Estatuto Orgánico del Cuerpo Superior de Letrados de la Administración de Justicia, en clara contravención con lo legalmente establecido, pues dicho artículo 441.6 taxativamente establece que la categoría sólo opera como una garantía de percepción salarial. Se añade que el artículo 109, apartados 2 y 6, del Real Decreto 1608/2005, han de entenderse tácitamente derogados por la Ley Orgánica 7/2015, o subsidiariamente entenderse nulos por ilegales e inconstitucionales, al regular reglamentariamente aspectos sobre el Estatuto Jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia. Y respecto a la Orden por la que se resuelve el concurso, se alega la infracción de la cláusula 4 de la Directiva 1999/70 CE, pues la actuación de la Administración demandada, negándose a computar, a efectos de concurso, el tiempo en el que el recurrente prestó servicios como Secretario Judicial de provisión temporal o sustituto, contradice abiertamente la antedicha Directiva.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda alegando que la impugnación normativa, tanto directa como indirecta, que se hace por el recurrente, debe instarse ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, no resultando aplicable la Directiva 1999/70, al tratarse de supuestos distintos, además en el Real Decreto 1608/2005, se prevé sólo para los funcionarios de carrera, criterio que se ha aplicado igual para todos los participantes en el concurso, instando la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado. En primer lugar, se alega por el recurrente el motivo de impugnación de la mencionada Orden de convocatoria, el referido a la infracción de los artículos 441.6 y 450 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 122.1 de la Constitución Española, pues mediante una norma reglamentaria, la Administración demandada no puede configurar el Estatuto Orgánico del Cuerpo Superior de Letrados de la Administración de Justicia, en clara contravención con lo legalmente establecido, pues dicho artículo 441.6 taxativamente establece que la categoría sólo opera como una garantía de percepción salarial. Se añade que el artículo 109, apartados 2 y 6, del Real Decreto 1608/2005, han de entenderse tácitamente derogados por la Ley Orgánica 7/2015, o subsidiariamente entenderse nulos por ilegales e inconstitucionales, al regular reglamentariamente aspectos sobre el Estatuto Jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia. Este motivo de impugnación no puede ser acogido.

Así, en el 441 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto a la categoría de los Letrados de la Administración de Justicia, se establece lo siguiente:

"1. Los puestos de trabajo cuyo desempeño esté reservado al Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, se clasifican en tres categorías, teniendo lugar el ingreso en el mismo por la tercera categoría.

2. Todo Letrado de la Administración de Justicia poseerá una categoría personal.

La consolidación de la categoría personal exige el desempeño de puestos de trabajo correspondientes a dicha categoría al menos durante cinco años continuados o siete con interrupción.

3. No se podrá comenzar a consolidar una categoría superior sin previamente haber consolidado la inferior, si bien el tiempo de desempeño de un puesto de categoría superior será computable a efectos de la consolidación de la inferior.

4. No será posible utilizar el mismo periodo de tiempo para consolidar categorías diferentes.

5. En ningún caso un Letrado de la Administración de Justicia de la tercera categoría podrá optar a una plaza de la primera.

6. La categoría solo opera como garantía de la percepción del sueldo correspondiente a la misma, cuando se ocupe un puesto de inferior categoría.

7. El Ministerio de Justicia establecerá los tres grupos en los que se clasificarán los puestos de trabajo a desempeñar por los Letrados de la Administración de Justicia".

Y el artículo 450 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre la provisión de puestos de trabajo de Letrado de la Administración de Justicia, se prevé lo siguiente:

"1. La provisión de puestos de trabajo se llevará a cabo por el procedimiento de concurso, que será el sistema ordinario de provisión.

Cuando se trate de puestos de carácter directivo o de especial responsabilidad, podrán cubrirse por el procedimiento de libre designación.

Los puestos de trabajo de Letrado de la Administración de Justicia en el Tribunal Supremo se cubrirán por el sistema de libre designación entre aquellos candidatos que pertenezcan a la primera o segunda categoría, con una antigüedad de al menos veinte años en una de ellas o entre ambas y quince años de servicio en el orden jurisdiccional correspondiente.

El nombramiento de Letrados de la Administración de Justicia para puestos de trabajo radicados en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma con competencias asumidas, que hayan de cubrirse por este procedimiento, requerirá el informe previo del órgano competente de dicha Comunidad. En todo caso, el sistema de provisión deberá estar determinado en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo.

2. Excepcionalmente y cuando las necesidades del servicio lo requieran, los puestos de trabajo también podrán cubrirse de forma temporal mediante adscripción provisional o en comisión de servicios.

3. Reglamentariamente se establecerán las normas y requisitos a los que habrán de ajustarse los procedimientos de provisión de puestos de trabajo.

En todo caso, para poder concursar deberá haber transcurrido un período mínimo de dos años, a contar desde la fecha de la resolución por la que se convocó el concurso de traslados en el que el funcionario obtuvo su último destino definitivo, desde el que participa, o desde la fecha de la resolución en la que se le adjudicó destino definitivo, si se trata de funcionarios de nuevo ingreso. Los secretarios judiciales que no tengan destino definitivo, obligados a participar en los concursos de acuerdo con la normativa vigente, están excluidos de esta limitación temporal.

4. En aquellas comunidades autónomas que gocen de derecho civil, foral o especial, y de idioma oficial propios, el conocimiento de los mismos se valorará como mérito".

Como desarrollo reglamentario del anterior concepto orgánico, en el articulo 109, apartados 2 y 6, del Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, sobre el concurso de traslados, se señala lo siguiente: "2) Los concursos se resolverán en primer lugar entre los candidatos que tuviesen consolidada la categoría personal correspondiente al Grupo del puesto que pretenda adjudicarse, computándose a estos efectos la antigüedad dentro de la categoría mencionada. si no hubiese candidatos de la categoría correspondiente al grupo de puestos de trabajo convocados, se resolverá entre el resto de los solicitantes, computándose a estos efectos la antigüedad en el Cuerpo"; y "6) El puesto de trabajo se adjudicará al candidato que reúna la mayor puntuación de acuerdo con las normas anteriores".

Según lo establecido en los preceptos inmediatamente transcritos al presente asunto, hay que considerar que la Base Octava de la Orden JUS/426/2021, por la que se convoca concurso, y que aquí se impugna, es conforme con la regulación recogida en dichos preceptos, pues en primer término, solo puede computarse la antigüedad dentro de la correspondiente categoría, teniendo en cuenta la prestación de servicios como funcionario de carrera, y no como funcionario con nombramiento temporal o de sustitución.

Las previsiones que establecen para los concursos de traslados en el artículo 109 del citado Real Decreto 1608/2005, no puede considerarse contraria a lo establecido en los mencionados preceptos orgánicos, pues precisamente en el artículo 450.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se prevé expresamente su desarrollo reglamentario, remitiéndose a esta última norma para determinar los requisitos a los que habrán de ajustarse los procedimientos de provisión de puestos de trabajo.

No puede por ello apreciarse la infracción alegada por el recurrente, ni tampoco puede considerarse que dicha norma reglamentaria incurra en ilegalidad, ni sea contraria a los dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Española.

TERCERO.- También se alega por el recurrente, respecto a la Orden por la que se resuelve el concurso, la infracción de la cláusula 4 de la Directiva 1999/70 CE, pues la actuación de la Administración demandada, negándose a computar, a efectos de concurso, el tiempo en el que el recurrente prestó servicios como Secretario Judicial de provisión temporal o sustituto, contradice abiertamente la antedicha Directiva, motivo de impugnación que tampoco puede prosperar.

Hay que tener en cuenta que el funcionario de carrera ha superado un proceso selectivo, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, circunstancias que no concurren, al menos con el mismo alcance, para la selección de los funcionarios interinos.

Con base a lo expuesto, no puede considerarse injustificada la no valoración en el concurso, de los servicios prestados como funcionario interino.

A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presenta asunto, no puede apreciarse discriminación alguna, ni incumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, ni tampoco de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que no se considera vulnerado el derecho a la igualdad en el desempeño de puestos públicos, garantizado en el artículo 23 de la Constitución española. Resulta de especial relevancia tener en cuenta que le mismo criterio se ha aplicado por igual a todos los participantes en el concurso de traslados que es objeto del presente recurso.

Procede traer a colación la Sentencia dictada en fecha 16-2-2015 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (recurso de apelación 43/2014), en cuyo fundamento de derecho tercero se recoge lo siguiente:

"TERCERO.- Si bien es cierto que la sentencia apelada contiene el razonamiento debido para fundamentar su fallo estimatorio, también es verdad que el principio de igualdad en la aplicación de la ley y de unidad de doctrina exige tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo expresado, en lo que a seste caso interesa, en su sentencia de 9 de junio de 2014, sección 7ª, EDJ 2014/115.889. De ella se desprende que resulta justificable la exclusión en el cómputo de tiempo de los servicios que se han prestado como interinos como mérito en un concurso de traslados. El hecho de que referida sentencia del Tribunal Supremo se refiriera a la Administración Educativa y el presenta caso litigioso se refiera a la Administración de Justicia es irrelevante a los efectos que nos ocupan. Existe una clara razón de identidad. La conformidad a derecho de la exclusión del tiempo de servicios prestados como interino a los efectos de concursos de traslado en que se participe cuando ya se ha ostenta la condición de funcionario, es algo que puede predicarse tanto de los funcionarios de la Administración de Justicia como de los funcionarios de la Administración Educativa que contemplaba dicha sentencia del Tribunal Supremo. La justificación objetiva y también razonable para la exclusión de referido tiempo de servicios prestados como interino radica en el hecho de que, a diferencia de aquellos, los funcionarios de carrera accedieron a su condición tras un proceso selectivo en el que acreditaron objetivamente su mérito y capacidad.

Así resulta del contenido de meditada sentencia del Tribunal Supremo: "SEGUNDO.- El recurso, en cuanto al fondo ha de ser desestimado. Ha de partirse de algo que no se discute por las partes, y es que el concurso está abierto exclusivamente a quienes pertenecen a los Cuerpos Docentes a que se refiere el Decreto en su condición de funcionarios de carrera. La cuestión a resolver en consecuencia es si la falta de consideración como mérito del tiempo en que los funcionarios de carrera ejercieron su docencia como interinos vulnera el principio de mérito y capacidad del articulo 23.2 en relación con el 14, y al contrario de lo dicho en las sentencias que la recurrente cita, todas ellas relativas al acceso a la función pública y no a la provisión de destinos, la solución ha de ser negativa. Ello sin afirmar tampoco que dicha experiencia pudiera haber sido tenida en cuenta, como igualmente la realizada en otros ámbitos educativos, incluidos los privados, siempre guardando la debida proporcionalidad. Sin embargo, la consideración, entre otros méritos profesionales que sí pueden alegar quienes adquirieron los mismos durante su etapa de funcionarios interinos, como mérito exclusivo de los funcionarios de carrera está justificada. Precisamente porque los que tienen esta condición accedieron al Cuerpo tras un proceso selectivo en el que acreditaron su mérito y capacidad, y es esta circunstancia la que justifica la restricción de la valoración. En otro caso se daría la circunstancia de que quienes aprobaran un proceso selectivo, se verían preteridos en un concurso de traslado por otros funcionarios, que habiendo ingresado posteriormente en el cuerpo, sin embargo tuvieran una antigüedad mayor al acumular la antigüedad como interinos. Se trata de un mérito, la antigüedad en el escalafón, que en muchas ocasiones ha sido el único a valorar en la provisión de destinos, la antigüedad del Cuerpo, siempre ligado a la fecha de ingreso en el mismo como funcionario de carrera. En consecuencia, las sentencias que cita la recurrente relativas a la consideración como mérito para acceder a la función pública o al abono de las mismas retribuciones que los funcionarios de carrera no pueden ser trasladables al presente caso. Como sostiene el Abogado del Estado el articulo 9.5 del Estatuto del Empleado Público dispone que el régimen general será de aplicación a los funcionarios interinos en cuanto sea adecuado a la naturaleza de esta condición, y ello ha hecho que esta Sala haya reconocido el derecho al abono de los trienios a dichos funcionarios temporales, en concordancia con lo dicho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero dicho Estatuto Básico diferencia entre funcionarios de carrera o interinos (artículo 8); limita el nombramiento de éstos últimos a concretas circunstancias de necesidad temporal de atender a plazas vacantes, sustituir transitoriamente los titulares, ejecutar programas de carácter temporal o resolver temporalmente situaciones de exceso o acumulación de tareas (artículo 10), limitando a los funcionarios de carrera el derecho a la promoción profesional en que queda materializada la carrera profesional (artículo 16).

Por lo tanto, a diferencia de los supuestos del primer acceso a la función pública o el abono de las mismas retribuciones, es lo cierto y averiguado que toma restringir el requisito de antigüedad al tiempo de prestación de servicios como funcionario de carrera en los casos de concursos de traslado, no es contrario al derecho ni a la jurisprudencia comunitaria de este modo hemos de concluir que resulta procedente revocar la sentencia apelada y en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto por doña Adriana, funcionaria de la Administración de Justicia, contra la resolución del Ministerio de Justicia de fecha 29 de julio de 2013, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto en su día contra la orden JUS/752/2013, de 15 de abril, por la que se convocaba concurso de traslado entre funcionarios de los cuerpos y escalas de Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Procesal de la Administración de Justicia.

Con base a lo expuesto, tampoco es de acoger la razón de jerarquía normativa a que se refiere la sentencia de instancia con base en que el artículo 48.1 a) del real decreto 1451/2005, de 7 de diciembre y el artículo 44.1 e del Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, porque aquél no hace distinción alguna entre funcionarios de carrera o interinos, y éste computa efectos de antigüedad los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de condición de funcionario de carrera, pues aquella falta de distinción y el cómputo a efectos de antigüedad y los servicios prestados antes de ser funcionario de carrera que dichos reglamentos regulan, no permite ignorar la justificación objetiva y razonable expuesta, que se fundamenta en los principios constitucionales de mérito y capacidad, como más arriba se ha razonado, y que existe para la exclusión de referido tiempo de servicios prestados en la condición de interino como mérito en un concurso de traslado entre funcionario de carrara, cuya diferente naturaleza deriva de lo dispuesto en el artículo 8 y siguientes de la ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768), del Estatuto Básico del Empleado Público, debiendo tenerse en cuenta que quienes tienen la condición de funcionarios de carrera accedieron a ella tras un proceso selectivo que acreditó objetivamente su mérito y su capacidad, sustancia que no concurre en los funcionarios interinos. Y no resulta razonable que quienes aprobaron un proceso selectivo para ser funcionarios de carrera se vean preteridos en un concurso de traslado por otros funcionarios que habiendo devenido con posterioridad funcionarios de carrera, tuvieran sin embargo una antigüedad mayor al acumular la de su periodo de interinidad".

Conforme al criterio seguido en la Sentencia inmediatamente transcrita, cuyos fundamentos hacemos nuestros para motivar la presente Sentencia, hay que considerar improcedente la valoración de la antigüedad por prestación de servicios por el recurrente como funcionario interino, en el presente concurso, por lo que solo cabe la confirmación de las resoluciones administrativas impugnadas por ser las mismas ajustadas a Derecho.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 3, apartado 10, de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, dadas las serias dudas de Derecho que pudieran haberse suscitado en la recurrente sobre la procedencia de la valoración de los servicios prestados como funcionario interino, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Directiva 1999/70 CE, no procede hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, en nombre del Rey, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emanada del Pueblo español, me confiere la Constitución,