Sentencia Contencioso-Administrativo 20/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Contencioso-Administrativo plaza nº 1 de Melilla, Rec. 56/2025 de 23 de febrero del 2026

PRIMERO. 1 La parte actora recurre la Resolución dictada por la Administración demandada que le deniega la solicitud inicial de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La parte demandante pide que se deje sin efecto arguyendo que no es cierto que exista fraude de ley, por cuanto es real la necesidad de contratación de una empleada de hogar en régimen interno, debido a su avanzada edad y estado de salud.

2Frente a esta pretensión, la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, entiende que no está justificada la contratación pretendida y que todo obedece a la necesidad de eludir el requisito legal de que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero, al optar por una modalidad de contratación laboral que permita la emisión de la certificación de insuficiencia de demandantes de empleo.

SEGUNDO. 1 Dispone el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años, que puede ser con autorización de trabajo (en cuyo caso habrá que estar a los arts. 36 y ss LOEX) o sin autorización de trabajo (que entonces se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia).

2Pues bien, en desarrollo de lo indicado, y con relación al permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que nos ocupa, indica el art. 38 LOEX que para su concesión se tendrá en cuenta la «situación nacional de empleo». Ésta será determinada por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) con la información proporcionada por las Comunidades Autónomas y con aquella derivada de indicadores estadísticos oficiales y quedará plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. Dicho catálogo contendrá una relación de empleos susceptibles de ser satisfechos a través de la contratación de trabajadores extranjeros y será aprobado previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración. Se añade que se entenderá que la situación nacional de empleo permite la contratación en ocupaciones no catalogadas cuando de la gestión de la oferta (suficiente según unos requisitos) se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles. También se prevén en la ley supuestos específicos en que no se tendrá en cuenta esa «situación nacional de empleo» ( art. 40 LOEX)

3Sigue diciendo el indicado art. 38 LOEX que el procedimiento de concesión de la autorización de residencia y trabajo se basará en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer país. Verificado el cumplimiento de los requisitos, la autoridad competente expedirá una autorización cuya eficacia estará condicionada a que el extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en España, se produzca el alta del trabajador en la Seguridad Social.

4Continúa señalando el referido precepto que el empresario o empleador estará obligado a comunicar el desistimiento de la solicitud de autorización si, mientras se resolviera la autorización o el visado, desapareciera la necesidad de contratación del extranjero o se modificasen las condiciones del contrato de trabajo que sirvió de base a la solicitud. Asimismo, cuando el extranjero habilitado se hallase en España deberá registrar en los Servicios Públicos de Empleo el contrato de trabajo que dio lugar a la solicitud y formalizar el alta del trabajador en la Seguridad Social, y si no pudiera iniciarse la relación laboral, el empresario o empleador estará obligado a comunicarlo a las autoridades competentes.

5Seguidamente, se clarifica que la autorización inicial de residencia y trabajo se limitará, salvo en los casos previstos por la Ley, a un determinado territorio y ocupación (tras la primera concesión, las autorizaciones se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico u ocupación) y su duración se determinará reglamentariamente.

6Para acabar indicando que la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato; b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo; c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral; d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

7Luego se regulan los supuestos de la contratación en origen ( art. 39 LOEX) y aquellos casos en que no es necesario obtener la autorización de trabajo ( art. 41 LOEX) .

8Todo esto tiene su desarrollo en los arts. 62 y ss. del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX (REX). Y concretamente, el art. 64 especifica que son requisitos los siguientes:

1) Con relación a la residencia de los extranjeros a los que se pretende contratar, que: a) no se encuentren irregularmente en territorio español; b) carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años; c) no figuren como rechazables; d) haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero; e) se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.

2) Con relación a la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, que: a) la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el art. 65 REX; b) el empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (un año), siendo que la fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; c) las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad (en el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual): d) que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social; e) el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el art. 66 REX; f) el trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión; g) se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.

TERCERO. 1Entrando al fondo del asunto para ver qué requisitos, de los exigidos para este permiso, no ha cumplido la parte recurrente al decir de la Administración demandada, se ha de concluir que, literalmente, ninguno de los enunciados en el Fundamento Segundo.

2La Administración demandada, como decíamos líneas arriba, señala que la causa es la de no haberse justificado suficientemente la necesidad de contratar a una empelada de hogar interna, lo que, señala, es indicio de un fraude de ley, proscrito por el art. 6.4 del Código Civil ( CC), precepto sobre el que se asienta jurídicamente la denegación que nos ocupa.

3Ahora bien, entiende este juzgador que la Administración demandada no puede entrar a valorar los motivos o razones para querer contratar a alguien como empleada de hogar en régimen interno en vez de, por ejemplo, a jornada completa o parcial o para otras ocupaciones que, dice la demandante, no son las que realmente desea (asistentes de atención domiciliaria, cuidadores de niños o de personas con discapacidad, etc.). En el sistema de libre mercado laboral que tenemos en España, contratar a una interna no requiere más que el deseo de hacerlo, sea por necesidad, sea por facilitarse uno la vida, sea por la razón que sea, siempre que se esté en disposición de pagarle lo que manda la ley y se respeten el resto de sus derechos laborales, a los que hace referencia la resolución impugnada. Ningún organismo público pueda entrar a valorar quién es merecedor de contratar a una interna y quién no.

4La misma pregunta de qué necesidad para contratar sería «suficiente» nos conduce a un terreno peligroso, el de examinar las condiciones personales de la empleadora: su edad, su estado de salud, si vive sola o no, si los convivientes pueden ayudarla en sus necesidades y otras similares. Pero claro, analizar, por ejemplo, si los hijos pueden o no pueden realmente ayudar en las tareas de casa o qué tipo de dolencia física y en qué grado «permite» contratar a alguien en régimen interno supone, además de obviar la referida libertad de empresa constitucionalmente protegida (y el consiguiente derecho a contratar trabajadores), dar entrada al ejercicio arbitrario del poder y la consiguiente inseguridad jurídica. Sencillamente, no cabe plantearse una denegación por ese motivo y, por eso, no puede siquiera entrar a analizarse el fondo de unas argumentaciones realizadas en ese sentido (ni, tampoco, la documental aportada por la recurrente sobre su estado de salud, por ejemplo).

5Lo que tampoco cabe, y en ello coincidimos con la Administración demandada, son las contrataciones simuladas o en fraude de ley.

6Efectivamente, es posible que querer contratar una interna y no solo una empleada de hogar u otra profesión como las citadas de asistente de atención domiciliaria o cuidador sea una especialización forzada para conseguir salvar el requisito del art. 64.3.a) REX, esto es, que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero. De hecho, la recurrente ha aportado al expediente administrativo un documento del SEPE que certifica precisamente eso, la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir la ocupación de empleado de hogar interno (páginas nº 44 a 46 del expediente administrativo).

7Ahora bien, si se trata de un fraude y realmente no se busca contratar a una empleada de hogar en régimen interno, sino solo una empelada de hogar o, más allá, simular un contrato de trabajo con el fin de conseguir un permiso de residencia a ciudadanos extranjeros, sospecha que es la que late tras la denegación del permiso, ello no puede «deducirlo» la Administración del hecho de que el solicitante no le justifique, a sus ojos y sin base en criterio legal alguno, una necesidad de contratar. Tampoco del hecho de que, de un tiempo a esta parte y según ha manifestado la Administración demandada en el acto de la vista, este tipo de solicitudes con base en la contratación de una interna hayan crecido exponencialmente. La supuesta intencionalidad defraudatoria de la contratación pretendida no puede derivar del hecho mismo de hacer ese tipo de contratación (amparada por la libertad de empresa) ni de una estadística referida a otros permisos solicitados por otras personas, sino que, en su caso, debería asentarse sobre indicios reales afectantes a esta contratación en concreto.

8Si ello no es posible, entonces, y como se ha indicado en otras ocasiones por este juzgador, el fraude solo cabe ponerlo de manifiesto con posterioridad, esto es, y una vez concedido el permiso que reúne los requisitos para ello, mediante la activación de los correspondientes mecanismos de inspección, de trabajo o de otra índole. Pero no con carácter preventivo, con base en lo que no son sino meras conjeturas o sospechas.

9Es cierto, como indica la Administración demandada en fase de conclusiones, que estas inspecciones a posteriori pueden resultar infructuosas en la pretensión de control de la inmigración irregular, pues, una vez el extranjero llega a suelo español gracias a este permiso, la posterior declaración de fraude en su obtención y consiguiente constatación de irregularidad de su situación no garantizan el retorno del inmigrante que así ha conseguido entrar en España, particularmente si, como es el caso, estamos ante ciudadanos marroquíes, permitiéndoles beneficiarse, con el paso del tiempo, de las figuras de arraigo para legalizar su situación. Ahora bien, en opinión de este juzgador, no hay que minusvalorar el efecto desincentivador que eventuales sanciones derivadas de inspecciones posteriores pueden tener en estas conductas, sino no ya respecto de los extranjeros, sí respecto de las personas que, desde el país, contratan en fraude, permitiendo reducir su incidencia y conseguir el propósito último de control de la inmigración.

CUARTO. 1 Por todo ello, procede estimar la pretensión de la parte demandante, revocando las resoluciones impugnadas en todos sus términos y, consecuentemente, reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a obtener la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena a que se refiere el presente asunto.

2Y como manda el art. 38 LOEX (y desarrolla el art. 70 REX), la eficacia de dicha autorización estará condicionada a que el extranjero solicite personalmente el correspondiente visado en el plazo de un mes a contar desde la notificación, y ello en el modo y con los documentos señalados en el Reglamento, y a que, a continuación, y una vez recogido el visado, el trabajador entre en España durante los tres meses siguientes y se dé de alta en la Seguridad Social. Es el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social lo que dotará de eficacia a la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Si pasados tres meses desde el visado no existiera constancia de que el trabajador ha sido dado de alta, éste quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España. Un mes después de darse de alta, el interesado deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes.

QUINTO.De conformidad con lo establecido en el art. 139.1, 2 y 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), y vista la estimación del recurso, procede condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales.

PRIMERO. 1 La parte actora recurre la Resolución dictada por la Administración demandada que le deniega la solicitud inicial de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La parte demandante pide que se deje sin efecto arguyendo que no es cierto que exista fraude de ley, por cuanto es real la necesidad de contratación de una empleada de hogar en régimen interno, debido a su avanzada edad y estado de salud.

2Frente a esta pretensión, la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, entiende que no está justificada la contratación pretendida y que todo obedece a la necesidad de eludir el requisito legal de que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero, al optar por una modalidad de contratación laboral que permita la emisión de la certificación de insuficiencia de demandantes de empleo.

SEGUNDO. 1 Dispone el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años, que puede ser con autorización de trabajo (en cuyo caso habrá que estar a los arts. 36 y ss LOEX) o sin autorización de trabajo (que entonces se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia).

2Pues bien, en desarrollo de lo indicado, y con relación al permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que nos ocupa, indica el art. 38 LOEX que para su concesión se tendrá en cuenta la «situación nacional de empleo». Ésta será determinada por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) con la información proporcionada por las Comunidades Autónomas y con aquella derivada de indicadores estadísticos oficiales y quedará plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. Dicho catálogo contendrá una relación de empleos susceptibles de ser satisfechos a través de la contratación de trabajadores extranjeros y será aprobado previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración. Se añade que se entenderá que la situación nacional de empleo permite la contratación en ocupaciones no catalogadas cuando de la gestión de la oferta (suficiente según unos requisitos) se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles. También se prevén en la ley supuestos específicos en que no se tendrá en cuenta esa «situación nacional de empleo» ( art. 40 LOEX)

3Sigue diciendo el indicado art. 38 LOEX que el procedimiento de concesión de la autorización de residencia y trabajo se basará en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer país. Verificado el cumplimiento de los requisitos, la autoridad competente expedirá una autorización cuya eficacia estará condicionada a que el extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en España, se produzca el alta del trabajador en la Seguridad Social.

4Continúa señalando el referido precepto que el empresario o empleador estará obligado a comunicar el desistimiento de la solicitud de autorización si, mientras se resolviera la autorización o el visado, desapareciera la necesidad de contratación del extranjero o se modificasen las condiciones del contrato de trabajo que sirvió de base a la solicitud. Asimismo, cuando el extranjero habilitado se hallase en España deberá registrar en los Servicios Públicos de Empleo el contrato de trabajo que dio lugar a la solicitud y formalizar el alta del trabajador en la Seguridad Social, y si no pudiera iniciarse la relación laboral, el empresario o empleador estará obligado a comunicarlo a las autoridades competentes.

5Seguidamente, se clarifica que la autorización inicial de residencia y trabajo se limitará, salvo en los casos previstos por la Ley, a un determinado territorio y ocupación (tras la primera concesión, las autorizaciones se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico u ocupación) y su duración se determinará reglamentariamente.

6Para acabar indicando que la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato; b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo; c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral; d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

7Luego se regulan los supuestos de la contratación en origen ( art. 39 LOEX) y aquellos casos en que no es necesario obtener la autorización de trabajo ( art. 41 LOEX) .

8Todo esto tiene su desarrollo en los arts. 62 y ss. del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX (REX). Y concretamente, el art. 64 especifica que son requisitos los siguientes:

1) Con relación a la residencia de los extranjeros a los que se pretende contratar, que: a) no se encuentren irregularmente en territorio español; b) carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años; c) no figuren como rechazables; d) haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero; e) se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.

2) Con relación a la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, que: a) la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el art. 65 REX; b) el empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (un año), siendo que la fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; c) las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad (en el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual): d) que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social; e) el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el art. 66 REX; f) el trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión; g) se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.

TERCERO. 1Entrando al fondo del asunto para ver qué requisitos, de los exigidos para este permiso, no ha cumplido la parte recurrente al decir de la Administración demandada, se ha de concluir que, literalmente, ninguno de los enunciados en el Fundamento Segundo.

2La Administración demandada, como decíamos líneas arriba, señala que la causa es la de no haberse justificado suficientemente la necesidad de contratar a una empelada de hogar interna, lo que, señala, es indicio de un fraude de ley, proscrito por el art. 6.4 del Código Civil ( CC), precepto sobre el que se asienta jurídicamente la denegación que nos ocupa.

3Ahora bien, entiende este juzgador que la Administración demandada no puede entrar a valorar los motivos o razones para querer contratar a alguien como empleada de hogar en régimen interno en vez de, por ejemplo, a jornada completa o parcial o para otras ocupaciones que, dice la demandante, no son las que realmente desea (asistentes de atención domiciliaria, cuidadores de niños o de personas con discapacidad, etc.). En el sistema de libre mercado laboral que tenemos en España, contratar a una interna no requiere más que el deseo de hacerlo, sea por necesidad, sea por facilitarse uno la vida, sea por la razón que sea, siempre que se esté en disposición de pagarle lo que manda la ley y se respeten el resto de sus derechos laborales, a los que hace referencia la resolución impugnada. Ningún organismo público pueda entrar a valorar quién es merecedor de contratar a una interna y quién no.

4La misma pregunta de qué necesidad para contratar sería «suficiente» nos conduce a un terreno peligroso, el de examinar las condiciones personales de la empleadora: su edad, su estado de salud, si vive sola o no, si los convivientes pueden ayudarla en sus necesidades y otras similares. Pero claro, analizar, por ejemplo, si los hijos pueden o no pueden realmente ayudar en las tareas de casa o qué tipo de dolencia física y en qué grado «permite» contratar a alguien en régimen interno supone, además de obviar la referida libertad de empresa constitucionalmente protegida (y el consiguiente derecho a contratar trabajadores), dar entrada al ejercicio arbitrario del poder y la consiguiente inseguridad jurídica. Sencillamente, no cabe plantearse una denegación por ese motivo y, por eso, no puede siquiera entrar a analizarse el fondo de unas argumentaciones realizadas en ese sentido (ni, tampoco, la documental aportada por la recurrente sobre su estado de salud, por ejemplo).

5Lo que tampoco cabe, y en ello coincidimos con la Administración demandada, son las contrataciones simuladas o en fraude de ley.

6Efectivamente, es posible que querer contratar una interna y no solo una empleada de hogar u otra profesión como las citadas de asistente de atención domiciliaria o cuidador sea una especialización forzada para conseguir salvar el requisito del art. 64.3.a) REX, esto es, que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero. De hecho, la recurrente ha aportado al expediente administrativo un documento del SEPE que certifica precisamente eso, la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir la ocupación de empleado de hogar interno (páginas nº 44 a 46 del expediente administrativo).

7Ahora bien, si se trata de un fraude y realmente no se busca contratar a una empleada de hogar en régimen interno, sino solo una empelada de hogar o, más allá, simular un contrato de trabajo con el fin de conseguir un permiso de residencia a ciudadanos extranjeros, sospecha que es la que late tras la denegación del permiso, ello no puede «deducirlo» la Administración del hecho de que el solicitante no le justifique, a sus ojos y sin base en criterio legal alguno, una necesidad de contratar. Tampoco del hecho de que, de un tiempo a esta parte y según ha manifestado la Administración demandada en el acto de la vista, este tipo de solicitudes con base en la contratación de una interna hayan crecido exponencialmente. La supuesta intencionalidad defraudatoria de la contratación pretendida no puede derivar del hecho mismo de hacer ese tipo de contratación (amparada por la libertad de empresa) ni de una estadística referida a otros permisos solicitados por otras personas, sino que, en su caso, debería asentarse sobre indicios reales afectantes a esta contratación en concreto.

8Si ello no es posible, entonces, y como se ha indicado en otras ocasiones por este juzgador, el fraude solo cabe ponerlo de manifiesto con posterioridad, esto es, y una vez concedido el permiso que reúne los requisitos para ello, mediante la activación de los correspondientes mecanismos de inspección, de trabajo o de otra índole. Pero no con carácter preventivo, con base en lo que no son sino meras conjeturas o sospechas.

9Es cierto, como indica la Administración demandada en fase de conclusiones, que estas inspecciones a posteriori pueden resultar infructuosas en la pretensión de control de la inmigración irregular, pues, una vez el extranjero llega a suelo español gracias a este permiso, la posterior declaración de fraude en su obtención y consiguiente constatación de irregularidad de su situación no garantizan el retorno del inmigrante que así ha conseguido entrar en España, particularmente si, como es el caso, estamos ante ciudadanos marroquíes, permitiéndoles beneficiarse, con el paso del tiempo, de las figuras de arraigo para legalizar su situación. Ahora bien, en opinión de este juzgador, no hay que minusvalorar el efecto desincentivador que eventuales sanciones derivadas de inspecciones posteriores pueden tener en estas conductas, sino no ya respecto de los extranjeros, sí respecto de las personas que, desde el país, contratan en fraude, permitiendo reducir su incidencia y conseguir el propósito último de control de la inmigración.

CUARTO. 1 Por todo ello, procede estimar la pretensión de la parte demandante, revocando las resoluciones impugnadas en todos sus términos y, consecuentemente, reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a obtener la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena a que se refiere el presente asunto.

2Y como manda el art. 38 LOEX (y desarrolla el art. 70 REX), la eficacia de dicha autorización estará condicionada a que el extranjero solicite personalmente el correspondiente visado en el plazo de un mes a contar desde la notificación, y ello en el modo y con los documentos señalados en el Reglamento, y a que, a continuación, y una vez recogido el visado, el trabajador entre en España durante los tres meses siguientes y se dé de alta en la Seguridad Social. Es el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social lo que dotará de eficacia a la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Si pasados tres meses desde el visado no existiera constancia de que el trabajador ha sido dado de alta, éste quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España. Un mes después de darse de alta, el interesado deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes.

QUINTO.De conformidad con lo establecido en el art. 139.1, 2 y 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), y vista la estimación del recurso, procede condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales.

PRIMERO. 1 La parte actora recurre la Resolución dictada por la Administración demandada que le deniega la solicitud inicial de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La parte demandante pide que se deje sin efecto arguyendo que no es cierto que exista fraude de ley, por cuanto es real la necesidad de contratación de una empleada de hogar en régimen interno, debido a su avanzada edad y estado de salud.

2Frente a esta pretensión, la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, entiende que no está justificada la contratación pretendida y que todo obedece a la necesidad de eludir el requisito legal de que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero, al optar por una modalidad de contratación laboral que permita la emisión de la certificación de insuficiencia de demandantes de empleo.

SEGUNDO. 1 Dispone el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años, que puede ser con autorización de trabajo (en cuyo caso habrá que estar a los arts. 36 y ss LOEX) o sin autorización de trabajo (que entonces se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia).

2Pues bien, en desarrollo de lo indicado, y con relación al permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que nos ocupa, indica el art. 38 LOEX que para su concesión se tendrá en cuenta la «situación nacional de empleo». Ésta será determinada por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) con la información proporcionada por las Comunidades Autónomas y con aquella derivada de indicadores estadísticos oficiales y quedará plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. Dicho catálogo contendrá una relación de empleos susceptibles de ser satisfechos a través de la contratación de trabajadores extranjeros y será aprobado previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración. Se añade que se entenderá que la situación nacional de empleo permite la contratación en ocupaciones no catalogadas cuando de la gestión de la oferta (suficiente según unos requisitos) se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles. También se prevén en la ley supuestos específicos en que no se tendrá en cuenta esa «situación nacional de empleo» ( art. 40 LOEX)

3Sigue diciendo el indicado art. 38 LOEX que el procedimiento de concesión de la autorización de residencia y trabajo se basará en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer país. Verificado el cumplimiento de los requisitos, la autoridad competente expedirá una autorización cuya eficacia estará condicionada a que el extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en España, se produzca el alta del trabajador en la Seguridad Social.

4Continúa señalando el referido precepto que el empresario o empleador estará obligado a comunicar el desistimiento de la solicitud de autorización si, mientras se resolviera la autorización o el visado, desapareciera la necesidad de contratación del extranjero o se modificasen las condiciones del contrato de trabajo que sirvió de base a la solicitud. Asimismo, cuando el extranjero habilitado se hallase en España deberá registrar en los Servicios Públicos de Empleo el contrato de trabajo que dio lugar a la solicitud y formalizar el alta del trabajador en la Seguridad Social, y si no pudiera iniciarse la relación laboral, el empresario o empleador estará obligado a comunicarlo a las autoridades competentes.

5Seguidamente, se clarifica que la autorización inicial de residencia y trabajo se limitará, salvo en los casos previstos por la Ley, a un determinado territorio y ocupación (tras la primera concesión, las autorizaciones se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico u ocupación) y su duración se determinará reglamentariamente.

6Para acabar indicando que la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato; b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo; c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral; d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

7Luego se regulan los supuestos de la contratación en origen ( art. 39 LOEX) y aquellos casos en que no es necesario obtener la autorización de trabajo ( art. 41 LOEX) .

8Todo esto tiene su desarrollo en los arts. 62 y ss. del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX (REX). Y concretamente, el art. 64 especifica que son requisitos los siguientes:

1) Con relación a la residencia de los extranjeros a los que se pretende contratar, que: a) no se encuentren irregularmente en territorio español; b) carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años; c) no figuren como rechazables; d) haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero; e) se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.

2) Con relación a la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, que: a) la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el art. 65 REX; b) el empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (un año), siendo que la fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; c) las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad (en el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual): d) que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social; e) el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el art. 66 REX; f) el trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión; g) se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.

TERCERO. 1Entrando al fondo del asunto para ver qué requisitos, de los exigidos para este permiso, no ha cumplido la parte recurrente al decir de la Administración demandada, se ha de concluir que, literalmente, ninguno de los enunciados en el Fundamento Segundo.

2La Administración demandada, como decíamos líneas arriba, señala que la causa es la de no haberse justificado suficientemente la necesidad de contratar a una empelada de hogar interna, lo que, señala, es indicio de un fraude de ley, proscrito por el art. 6.4 del Código Civil ( CC), precepto sobre el que se asienta jurídicamente la denegación que nos ocupa.

3Ahora bien, entiende este juzgador que la Administración demandada no puede entrar a valorar los motivos o razones para querer contratar a alguien como empleada de hogar en régimen interno en vez de, por ejemplo, a jornada completa o parcial o para otras ocupaciones que, dice la demandante, no son las que realmente desea (asistentes de atención domiciliaria, cuidadores de niños o de personas con discapacidad, etc.). En el sistema de libre mercado laboral que tenemos en España, contratar a una interna no requiere más que el deseo de hacerlo, sea por necesidad, sea por facilitarse uno la vida, sea por la razón que sea, siempre que se esté en disposición de pagarle lo que manda la ley y se respeten el resto de sus derechos laborales, a los que hace referencia la resolución impugnada. Ningún organismo público pueda entrar a valorar quién es merecedor de contratar a una interna y quién no.

4La misma pregunta de qué necesidad para contratar sería «suficiente» nos conduce a un terreno peligroso, el de examinar las condiciones personales de la empleadora: su edad, su estado de salud, si vive sola o no, si los convivientes pueden ayudarla en sus necesidades y otras similares. Pero claro, analizar, por ejemplo, si los hijos pueden o no pueden realmente ayudar en las tareas de casa o qué tipo de dolencia física y en qué grado «permite» contratar a alguien en régimen interno supone, además de obviar la referida libertad de empresa constitucionalmente protegida (y el consiguiente derecho a contratar trabajadores), dar entrada al ejercicio arbitrario del poder y la consiguiente inseguridad jurídica. Sencillamente, no cabe plantearse una denegación por ese motivo y, por eso, no puede siquiera entrar a analizarse el fondo de unas argumentaciones realizadas en ese sentido (ni, tampoco, la documental aportada por la recurrente sobre su estado de salud, por ejemplo).

5Lo que tampoco cabe, y en ello coincidimos con la Administración demandada, son las contrataciones simuladas o en fraude de ley.

6Efectivamente, es posible que querer contratar una interna y no solo una empleada de hogar u otra profesión como las citadas de asistente de atención domiciliaria o cuidador sea una especialización forzada para conseguir salvar el requisito del art. 64.3.a) REX, esto es, que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero. De hecho, la recurrente ha aportado al expediente administrativo un documento del SEPE que certifica precisamente eso, la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir la ocupación de empleado de hogar interno (páginas nº 44 a 46 del expediente administrativo).

7Ahora bien, si se trata de un fraude y realmente no se busca contratar a una empleada de hogar en régimen interno, sino solo una empelada de hogar o, más allá, simular un contrato de trabajo con el fin de conseguir un permiso de residencia a ciudadanos extranjeros, sospecha que es la que late tras la denegación del permiso, ello no puede «deducirlo» la Administración del hecho de que el solicitante no le justifique, a sus ojos y sin base en criterio legal alguno, una necesidad de contratar. Tampoco del hecho de que, de un tiempo a esta parte y según ha manifestado la Administración demandada en el acto de la vista, este tipo de solicitudes con base en la contratación de una interna hayan crecido exponencialmente. La supuesta intencionalidad defraudatoria de la contratación pretendida no puede derivar del hecho mismo de hacer ese tipo de contratación (amparada por la libertad de empresa) ni de una estadística referida a otros permisos solicitados por otras personas, sino que, en su caso, debería asentarse sobre indicios reales afectantes a esta contratación en concreto.

8Si ello no es posible, entonces, y como se ha indicado en otras ocasiones por este juzgador, el fraude solo cabe ponerlo de manifiesto con posterioridad, esto es, y una vez concedido el permiso que reúne los requisitos para ello, mediante la activación de los correspondientes mecanismos de inspección, de trabajo o de otra índole. Pero no con carácter preventivo, con base en lo que no son sino meras conjeturas o sospechas.

9Es cierto, como indica la Administración demandada en fase de conclusiones, que estas inspecciones a posteriori pueden resultar infructuosas en la pretensión de control de la inmigración irregular, pues, una vez el extranjero llega a suelo español gracias a este permiso, la posterior declaración de fraude en su obtención y consiguiente constatación de irregularidad de su situación no garantizan el retorno del inmigrante que así ha conseguido entrar en España, particularmente si, como es el caso, estamos ante ciudadanos marroquíes, permitiéndoles beneficiarse, con el paso del tiempo, de las figuras de arraigo para legalizar su situación. Ahora bien, en opinión de este juzgador, no hay que minusvalorar el efecto desincentivador que eventuales sanciones derivadas de inspecciones posteriores pueden tener en estas conductas, sino no ya respecto de los extranjeros, sí respecto de las personas que, desde el país, contratan en fraude, permitiendo reducir su incidencia y conseguir el propósito último de control de la inmigración.

CUARTO. 1 Por todo ello, procede estimar la pretensión de la parte demandante, revocando las resoluciones impugnadas en todos sus términos y, consecuentemente, reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a obtener la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena a que se refiere el presente asunto.

2Y como manda el art. 38 LOEX (y desarrolla el art. 70 REX), la eficacia de dicha autorización estará condicionada a que el extranjero solicite personalmente el correspondiente visado en el plazo de un mes a contar desde la notificación, y ello en el modo y con los documentos señalados en el Reglamento, y a que, a continuación, y una vez recogido el visado, el trabajador entre en España durante los tres meses siguientes y se dé de alta en la Seguridad Social. Es el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social lo que dotará de eficacia a la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Si pasados tres meses desde el visado no existiera constancia de que el trabajador ha sido dado de alta, éste quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España. Un mes después de darse de alta, el interesado deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes.

QUINTO.De conformidad con lo establecido en el art. 139.1, 2 y 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), y vista la estimación del recurso, procede condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales.