Sentencia Contencioso-Administrativo 140/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Contencioso-Administrativo plaza nº 2 de Tarragona, Rec. 256/2024 de 30 de abril del 2026

PRIMERO.- De la actuación impugnada y las alegaciones de las partes.

El acto inmediatamente impugnado mediante el presente recurso contencioso-administrativo es el Decret de l?Ajuntament de Salou 1710/2024, de 3 de abril de 2024, en que se resuelve "Desestimar el recurs de reposició presentat en data 28-09-2023, amb registre d'entrada núm. 26.960, per VANTAGE TOWERS SLU, contra el Decret de data 23-08-2023, d'imposició de l'ordre d'execució, en base a l'informe tècnic emès pels Serveis Tècnics Municipals de data 03-01-2024 i als fets i fonaments de dret exposats",y el mediato, el Decret cuya impugnación resuelve este primero.

1.1.- La demanda.Alega nulidad de la resolución impugnada al haber sido dictada incumpliendo el procedimiento legalmente establecido, por incumplimiento del artículo 50.5 de la Ley General de Telecomunicaciones y por no haber iniciado el correspondiente procedimiento de restablecimiento, incumpliendo el deber de iniciar un procedimiento sometido al principio de contradicción, con indefensión e interdicción de la publicidad. Mantiene que subsidiariamente la resolución es anulable.

1.2.- La contestación de la Administración.Opone que en este caso no era preciso el informe previsto en el artículo 50.5 de la Ley General de Telecomunicaciones, que la empresa aceptó las condiciones de temporalidad y revocabilidad de la autorización, que ha quedado acreditado el interés público y la necesidad de desmantelamiento de la instalación provisional para poder llevar a cabo las actuaciones de canalización del barranco en el marco del proyecto de mitigación del riesgo de inundaciones en el barrio de la Salud de Salou y la improcedencia del expediente de restauración de la legalidad urbanística, que el procedimiento se sometió a contradicción, vulneración por la actora del principio de invariabilidad de las pretensiones y que el expediente administrativo se fundamenta en informes técnicos municipales que gozan de presunción de veracidad y eficacia probatoria.

SEGUNDO.- De los antecedentes de interés al caso.

El 14 de julio de 2023 se dictó el Decret del Ajuntament de Salou 3944/2023 (documento n.º 4 del expediente administrativo), en que se resolvió:

"1. Ordenar a VANTAGE TOWERS SPAIN SL, como presunto titular de una base de telefonía móvil instalada en la calle Barenys, anexada a la valla de poniente del campo de fútbol, de Salou, para ordenar su desmantelamiento y declarar el cese del uso provisional de la antena de telefonía móvil.

2. Otorgar a VANTAGE TOWERS SPAIN SL, un plazo de audiencia de 10 días, a contar desde el día siguiente de la notificación de esta resolución, para que pueda examinar el expediente y alegue lo que crea conveniente en defensa de sus derechos e intereses.

3. Hacer constar que contra esta Resolución, por tratarse de un acto administrativo de trámite no calificado, no procede la interposición de ningún tipo de recurso".

Se notificó el 18 de julio de 2023 (documento n.º 8 del expediente administrativo) sin que la demandante formulara alegaciones.

El 23 de agosto de 2023 se dictó el Decret 4412/2023 (documento n.º 7 del expediente administrativo) se resolvió:

"1. Declarar el cese del uso provisional de la antena de telefonía móvil instalada en la calle Barenys, anexada a la valla de poniente del campo de fútbol, de Salou.

2. Ordenar a VANTAGE TOWERS SPAIN SL, que en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, proceda al desmantelamiento de la antena de telefonía móvil instalada en la calle Barenys, de Salou.

3. Advertir a VANTAGE TOWERS SPAIN SL que, en caso de incumplimiento injustificado de esta orden de ejecución, una vez transcurrido el plazo concedido para su ejecución, el Ayuntamiento puede proceder a la imposición de cuantas multas coercitivas resulten necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de lo ordenado, cuyo importe puede llegar a los 3.000 euros, así como, en su caso, a la ejecución subsidiaria de las obras con cargo al propietario. Igualmente, en caso de incumplimiento, se incoará el correspondiente expediente sancionador, en su caso".

Contra dicho Decret interpuso recurso de reposición la demandante (documento n.º 11 del expediente administrativo) cuya desestimación constituye el objeto inmediato del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- De la desviación procesal.

Existe una alegación de la contestación a la demanda que, aunque se realiza en el marco de la oposición a la indefensión esgrimida por la demandante, tiene un alcance muy superior, que compromete la totalidad del recurso contencioso-administrativo. La Administración demandada argumenta (folio 15, no numerado, de la contestación a la demanda) que:

"Si bien la jurisdicción contencioso-administrativa, superando su tradicional carácter revisor de la actuación administrativa, se configura actualmente como una jurisdicción plena y por tanto permite la invocación de nuevos motivos, esta amplitud encuentra un límite fundamental en la invariabilidad de las pretensiones. Y en el presente caso, la pretensión es lo que se pide en el recurso de reposición, esto es una prórroga para proceder al desmantelamiento de la antena, que en sede de recurso contencioso-administrativo se varía sustancialmente interesando la nulidad de la resolución por hechos totalmente ajenos y por primera vez planteados".

Pues bien, examinado el recurso de reposición, se constata que en él se expone y solicita lo siguiente:

"PRIMERO. -

El motivo en el cual se ordena el cese del uso provisional de la antena y proceder a su desmantelamiento se debe a las actuaciones de una nueva canalización por parte de la Agencia Catalana del Agua que afectan a los límites de la parcela del Estadio Municipal de Fútbol, así como en los campos de fútbol afectando a la infraestructura de telecomunicaciones sita en el Carrer Barenys de Salou (Tarragona).

SEGUNDO. -

La citada infraestructura era titularidad de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., responsable, por lo tanto, de su legalización y demás documentos y compromisos firmados ante el Ayuntamiento.

TERCERO. -

No obstante lo anterior, mediante Operación de escisión parcial de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (sociedad escindida) a favor de VODAFONE TOWERS, hoy VANTAGE (sociedad beneficiaria), VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. traspasó a VANTAGE aquellos elementos patrimoniales afectos a la unidad económica dedicada a la tenencia de las infraestructuras pasivas de telecomunicaciones titularidad de la sociedad escindida en España, para la prestación de servicios a terceros a través de dichas infraestructuras y que permita la instalación de equipos destinados a la emisión y/o recepción de señales a través de redes de telecomunicaciones.

En consecuencia, el titular actual de la infraestructura de telecomunicaciones es VANTAGE.

CUARTO. -

Desde el momento en que VANTAGE ha sido conocedor de la necesidad de desmantelar la infraestructura, ha estado analizando las diferentes alternativas y manteniendo reuniones con el Ayuntamiento de Salou para poder reubicar la infraestructura.

Se ha visitado y replanteado junto con el Ayuntamiento una ubicación alternativa para así poder proceder al traslado de la infraestructura.

QUINTO. -

Que es voluntad de VANTAGE proceder al desmantelamiento de la infraestructura de telecomunicaciones, pero para evitar la pérdida en el municipio de los servicios que se prestan desde la misma, sería recomendable poder construir y poner en funcionamiento la infraestructura permanente alternativa previamente al desmantelamiento.

Por lo tanto, VANTAGE solicita que se acuerde prorrogar la orden de desmantelamiento hasta el momento en que se pueda hacer efectivo el traslado a la infraestructura de telecomunicaciones definitiva.

Por todo ello,

SOLICITA que teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo y actuando de conformidad con lo expresado en el cuerpo del mismo se tenga por interpuesto en tiempo y forma, el presente RECURSO DE REPOSICION contra la orden de cese del uso provisional de la antena y desmantelamiento sita en el Carrer Barenys de Salou (Tarragona) (Exp. 8780/2023), y en su virtud y con estimación de los argumentos contenidos en el presente recurso se anule el acto señalado y se decrete prorrogar la orden de desmantelamiento hasta el momento en que se pueda hacer efectivo el traslado a la infraestructura de telecomunicaciones definitiva".

Se advierte claramente que, si bien se articula como recurso de reposición, lo cierto es que la demandante no opone motivos de nulidad o anulabilidad a la resolución supuestamente impugnada (que es lo que debe fundamentar el recurso, como dispone el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), sino que, en su lugar, manifiesta que es titular de la infraestructura de telecomunicacions, que "Desde el momento en que VANTAGE ha sido conocedor de la necesidad de desmantelar la infraestructura(...)" y que "es voluntad de VANTAGE proceder al desmantelamiento de la infraestructura de telecomunicaciones",y formula una petición que, aunque incluye la de anulación del acto, viene precedida por la afirmación de que "(...) para evitar la pérdida en el municipio de los servicios que se prestan desde la misma, sería recomendable poder construir y poner en funcionamiento la infraestructura permanente alternativa previamente al desmantelamiento"y de que "Por lo tanto, VANTAGE solicita que se acuerde prorrogar la orden de desmantelamiento hasta el momento en que se pueda hacer efectivo el traslado a la infraestructura de telecomunicaciones definitiva".Es decir, su discrepancia con la resolución recurrida no radica en la ilegalidad de la declaración de cese del uso provisional, sino con el plazo de un mes para el desmantelamiento que se fijó en la resolución mediatamente impugnada mediante el presente recurso contencioso-administrativo, que la demandante solicitó prorrogar hasta el traslado de la infraestructura con apoyo en lo que en realidad son consideraciones de oportunidad ("sería recomendable"), no de legalidad (como evidencia que no se cite un solo artículo supuestamente infringido).

Contrastadas las peticiones del recurso de reposición con las de la demanda se observa una manifiesta alteración de las pretensiones, ya que en la demanda, al socaire de la de anulación de la resolución impugnada (que es la del recurso de reposición), la actora solicita el mantenimiento de la autorización provisional y, consecuentemente, de la infraestructura. Se pasa de solicitar la anulación para obtener una prórroga de la orden de desmantelamiento a solicitar la anulación de la resolución del recurso de reposición para mantener la autorización provisional y la infraestructura, en franco apartamiento de lo planteado en el recurso de reposición, en cuya resolución, no en vano, se concluyó, en congruencia con lo alegado y solicitado por la recurrente, que "En base a l'exposat anteriorment, es considera que hi ha un històric d'avisos per retirar aquesta antena, que hi ha hagut temps més que suficient per trobar un o varis indrets adequats on ubicar-la a més de la que es va proposar des dels S.T.M. de l'Ajuntament, i que donar més termini no és garantia de que actuïn i traslladin l'antena a un altre indret tal i com queda demostrat en apartats anteriors.

Per tot això i pel que s'ha exposat, és justificable informar DESFAVORABLEMENT el que es prengui en consideració la sol·licitud presentada per VANTAGE TOWERS SPAIN S.L.".

El carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con todas las matizaciones realizadas por la jurisprudencia, impide que se planteen en vía contencioso-administrativa cuestiones nuevas, esto es, que se ejerciten pretensiones no formuladas en vía administrativa. Así, expone la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 919/2022, de 17 de marzo (rec.251/2021):

"Partiendo del carácter revisor de la jurisdicción contenciosa administrativa podemos señalar que se admite con cierta flexibilidad, con apoyo en el art. 56 de la ley de la Jurisdicción , el planteamiento de motivos no introducidos en la vía administrativa. El anterior artículo en su apartado 1 reza: en la demanda deberán exponerse los hechos y fundamentos de derecho en justificación de los cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración. De modo que en el escrito de demanda dejando incólume, la cuestión suscitada ante esa vía previa, pueden integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis. Lo que en modo alguno es posible es que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa otras nuevas en la vía jurisdiccional, no formuladas ni cuestionadas ante la Administración; lo que no afectará a la posibilidad de alegar nuevos motivos de ilegalidad por el demandante o reproducir otras ya indicados. Lo que no puede realizar es una modificación del contenido de la pretensión o del acto administrativo impugnado.

La sentencia del TC 58/2009 señala:

"el hecho de que la demandante de amparo alegara por primera la vez la caducidad del expediente sancionador en el acto de la vista no autoriza al órgano judicial a eludir, como sin embargo hizo, un pronunciamiento de fondo sobre el citado motivo de impugnación ni, menos aún, causa indefensión a la Administración demandada en el proceso a quo, como sugiere la Sentencia impugnada (...) No existe, por tanto, en contra de lo que afirma la Sentencia recurrida, discordancia objetiva alguna entre lo discutido en la vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional. Lo único que se ha producido en el curso del proceso contencioso- administrativo, concretamente en el acto de la vista oral, es la ampliación de los motivos jurídicos en los que la recurrente fundamentaba su pretensión anulatoria al añadir a la falta de motivación de la resolución administrativa, a la vulneración de la presunción de inocencia y a la indefensión aducidas en su escrito de demanda contenciosa la alegación relativa a la caducidad del expediente sancionador por el transcurso de más de seis meses desde su incoación hasta la notificación de su resolución (...) En suma, por tanto, la Sentencia impugnada rechazó el examen de la caducidad del expediente sancionador opuesta por la demandante en el acto de la vista del recurso contencioso-administrativo con fundamento, no sólo en una superada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, extremadamente rígida" ( STC 58/2009 ).

Lo relevante, es pues, que, "lo que se discute" (el petitum y la causa de pedir) sea lo mismo, con independencia de los motivos de impugnación.

En aras a hacer prevalecer la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, la STC 133/2005 rechazaba una concepción del carácter revisor de la jurisdicción Contencioso-Administrativa excesivamente rígida y alejada de la que se deduce de la propia Ley".

Esta desviación procesal opera como causa de inadmisibilidad no del recurso contencioso-administrativo, sino de las pretensiones no formuladas en vía administrativa, lo que, en su caso, puede conllevar la inadmisibilidad si no existe pretensión atendible por el órgano jurisdiccional. Así lo explica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 316/2019, de 12 de marzo (rec.44/2018):

"Recuerda la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2015, dictada en el recurso de casación núm. 3635/2013 , trayendo a colación la de 20 de julio de 2012 y otras, razonamientos jurídicos que son expresivos de la doctrina general sobre esa causa de inadmisión. Entre ellos, no es ocioso transcribir los siguientes:

El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el art. 56.1 de la LJCA , en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, "en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica que: "(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa".

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LJCA .

En este aspecto ha de destacarse que, como se señala en la sentencia de 30 de junio de 2006, recurso de casación 3047/2003 , con cita de las SSTC 59/2003 , de 24 de marzoy132/2005, de 23 de mayo , "el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , si bien, no obstante, el referido derecho también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial, pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente".

La sentencia de 7 de marzo de 1995 señala que "existirá desviación procesal generadora de inadmisibilidad del recurso cuando ...se formulan nuevas pretensiones o cuando se reformen, alteren o adicionen al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella - Sentencias de 30 enero 1980 y 31 octubre 1983 -, salvo que entre la pretensión en vía administrativa y jurisdiccional no exista una sensible variación... si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa de pedir" - Sentencia de 29 junio 1983 -".

A su vez, la sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, dictada en el recurso de casación 145/2016 , termina uno de sus razonamientos afirmando que "[...] en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas "".

A la vista de lo expuesto, se aprecia desviación procesal en la pretensión de mantenimiento de la autorización provisional y consecuente infraestructura, al no haberse planteado en vía administrativa (todo lo contrario, la recurrente manifestó ser consciente de su improcedencia y afirmó ser su voluntad proceder al desmantelamiento), que se inadmite, y con ella todas las alegaciones dirigidas a fundamentar la continuidad de la autorización provisional, de modo que las únicas que pueden examinarse son las de anulación de la resolución impugnada (que, se insiste, es la resolución del recurso de reposición) pero, se matiza, con vistas exclusivamente a la eventual procedencia de la prórroga del desmantelamiento.

CUARTO.- De la improcedencia de la prórroga.

Aunque el solo hecho de que ninguno de los motivos de la demanda está dirigido a fundamentar la petición de prórroga, que es lo que lo que solicitó en vía administrativa, justificaría el decaimiento del recurso contencioso-administrativo, procede indicar, a fin de dar respuesta a la pretensión de anulación de la resolución del recurso de reposición, que se reputa correcta la argumentación de dicha resolución relativa a la petición indicada.

La Resolución impugnada en reposición fijó el plazo de un mes para el desmantelamiento de la antena de telefonía móvil y la demandante, en su recurso de reposición, únicamente opuso a ese plazo, como argumento de conveniencia, que no de legalidad, la oportunidad de aguardar a la construcción y puesta en funcionamiento de una infraestructura permanente alternativa. Frente a ello, la resolución del recurso de reposición hace suya la siguiente argumentación:

"1. Des de la data d'1 de març de 2007, queda declarat que l'antena de telefonia a ubicar al c. Barenys és una instal·lació provisional i així es reitera en l'informe de data 14 de setembre de 2018, on l'arquitecta municipal Cap de Secció de Llicències confirma la situació de l'antena sobre finca propietat de l'Ajuntament de Salou, i de ser una instal·lació autoritzable de forma provisional sota els casos i limitacions que preveu l'article 53 del Decret Legislatiu 1/2010, text refós de la Llei d'Urbanisme.

2. Des que a principis de l'any 2021 es va disposar de més informació sobre l'abast de les actuacions derivades de l'execució del projecte de "Mitigació del risc d'inundació al barri de la Salut de Salou", s'ha reiterat la necessitat de retirar l'antena de telefonia mòbil en qüestió, i des d'aleshores, han estat varis els requeriments i ordres d'execució del desmantellament que s'han fet arribar als seus titulars. L'últim d'aquests avisos s'efectua en data de 14 juny de 2023.

3. Que des del 20 de febrer fins el 20 d'octubre de 2023, els S.T.M de l'Ajuntament de Salou han estat en contacte amb VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. pel tal donar seguiment i suport al trasllat de l'antena tot proposant una ubicació que finalment no va ser acceptada al·legant temes tècnics i de llunyania del senyal.

4. Des de la data de comunicació de l'últim requeriment de desmantellament comunicat a VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. amb data 14 de juny de 2023 fins la data de signatura del present informe han transcorregut més de 6 mesos, temps que es creu suficient per presentar una proposta de nova ubicació amb el seu projecte de trasllat.

5. Que igualment, han passat més de 3 mesos des de que VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. va presentar sol·licitud de recurs de reposició per aturar l'ordre d'execució, sense que s'hagi pronunciat respecte la qüestió del trasllat de l'antena.

I que en definitiva, han passat prop de 10 mesos des del 20 de febrer de 2023 quan se'ls va informar de la urgència de retirar aquesta antena, pel que es dona a entendre que els avenços respecte d'aquest tema per part de VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. han resultat nuls".

Son razones no refutadas por la demandante que se consideran de todo punto correctas y justificadores del mantenimiento del plazo de un mes fijado en la resolución impugnada en reposición. En consecuencia, se confirma la legalidad de la resolución del recurso de reposición y, con ello, se desestima el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- De las costas.

Al desestimarse íntegramente el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con el artículo 139.1 y 4 LJCA se imponen las costas a la demandante, si bien limitadas a 1.000 €.

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,

PRIMERO.- De la actuación impugnada y las alegaciones de las partes.

El acto inmediatamente impugnado mediante el presente recurso contencioso-administrativo es el Decret de l?Ajuntament de Salou 1710/2024, de 3 de abril de 2024, en que se resuelve "Desestimar el recurs de reposició presentat en data 28-09-2023, amb registre d'entrada núm. 26.960, per VANTAGE TOWERS SLU, contra el Decret de data 23-08-2023, d'imposició de l'ordre d'execució, en base a l'informe tècnic emès pels Serveis Tècnics Municipals de data 03-01-2024 i als fets i fonaments de dret exposats",y el mediato, el Decret cuya impugnación resuelve este primero.

1.1.- La demanda.Alega nulidad de la resolución impugnada al haber sido dictada incumpliendo el procedimiento legalmente establecido, por incumplimiento del artículo 50.5 de la Ley General de Telecomunicaciones y por no haber iniciado el correspondiente procedimiento de restablecimiento, incumpliendo el deber de iniciar un procedimiento sometido al principio de contradicción, con indefensión e interdicción de la publicidad. Mantiene que subsidiariamente la resolución es anulable.

1.2.- La contestación de la Administración.Opone que en este caso no era preciso el informe previsto en el artículo 50.5 de la Ley General de Telecomunicaciones, que la empresa aceptó las condiciones de temporalidad y revocabilidad de la autorización, que ha quedado acreditado el interés público y la necesidad de desmantelamiento de la instalación provisional para poder llevar a cabo las actuaciones de canalización del barranco en el marco del proyecto de mitigación del riesgo de inundaciones en el barrio de la Salud de Salou y la improcedencia del expediente de restauración de la legalidad urbanística, que el procedimiento se sometió a contradicción, vulneración por la actora del principio de invariabilidad de las pretensiones y que el expediente administrativo se fundamenta en informes técnicos municipales que gozan de presunción de veracidad y eficacia probatoria.

SEGUNDO.- De los antecedentes de interés al caso.

El 14 de julio de 2023 se dictó el Decret del Ajuntament de Salou 3944/2023 (documento n.º 4 del expediente administrativo), en que se resolvió:

"1. Ordenar a VANTAGE TOWERS SPAIN SL, como presunto titular de una base de telefonía móvil instalada en la calle Barenys, anexada a la valla de poniente del campo de fútbol, de Salou, para ordenar su desmantelamiento y declarar el cese del uso provisional de la antena de telefonía móvil.

2. Otorgar a VANTAGE TOWERS SPAIN SL, un plazo de audiencia de 10 días, a contar desde el día siguiente de la notificación de esta resolución, para que pueda examinar el expediente y alegue lo que crea conveniente en defensa de sus derechos e intereses.

3. Hacer constar que contra esta Resolución, por tratarse de un acto administrativo de trámite no calificado, no procede la interposición de ningún tipo de recurso".

Se notificó el 18 de julio de 2023 (documento n.º 8 del expediente administrativo) sin que la demandante formulara alegaciones.

El 23 de agosto de 2023 se dictó el Decret 4412/2023 (documento n.º 7 del expediente administrativo) se resolvió:

"1. Declarar el cese del uso provisional de la antena de telefonía móvil instalada en la calle Barenys, anexada a la valla de poniente del campo de fútbol, de Salou.

2. Ordenar a VANTAGE TOWERS SPAIN SL, que en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, proceda al desmantelamiento de la antena de telefonía móvil instalada en la calle Barenys, de Salou.

3. Advertir a VANTAGE TOWERS SPAIN SL que, en caso de incumplimiento injustificado de esta orden de ejecución, una vez transcurrido el plazo concedido para su ejecución, el Ayuntamiento puede proceder a la imposición de cuantas multas coercitivas resulten necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de lo ordenado, cuyo importe puede llegar a los 3.000 euros, así como, en su caso, a la ejecución subsidiaria de las obras con cargo al propietario. Igualmente, en caso de incumplimiento, se incoará el correspondiente expediente sancionador, en su caso".

Contra dicho Decret interpuso recurso de reposición la demandante (documento n.º 11 del expediente administrativo) cuya desestimación constituye el objeto inmediato del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- De la desviación procesal.

Existe una alegación de la contestación a la demanda que, aunque se realiza en el marco de la oposición a la indefensión esgrimida por la demandante, tiene un alcance muy superior, que compromete la totalidad del recurso contencioso-administrativo. La Administración demandada argumenta (folio 15, no numerado, de la contestación a la demanda) que:

"Si bien la jurisdicción contencioso-administrativa, superando su tradicional carácter revisor de la actuación administrativa, se configura actualmente como una jurisdicción plena y por tanto permite la invocación de nuevos motivos, esta amplitud encuentra un límite fundamental en la invariabilidad de las pretensiones. Y en el presente caso, la pretensión es lo que se pide en el recurso de reposición, esto es una prórroga para proceder al desmantelamiento de la antena, que en sede de recurso contencioso-administrativo se varía sustancialmente interesando la nulidad de la resolución por hechos totalmente ajenos y por primera vez planteados".

Pues bien, examinado el recurso de reposición, se constata que en él se expone y solicita lo siguiente:

"PRIMERO. -

El motivo en el cual se ordena el cese del uso provisional de la antena y proceder a su desmantelamiento se debe a las actuaciones de una nueva canalización por parte de la Agencia Catalana del Agua que afectan a los límites de la parcela del Estadio Municipal de Fútbol, así como en los campos de fútbol afectando a la infraestructura de telecomunicaciones sita en el Carrer Barenys de Salou (Tarragona).

SEGUNDO. -

La citada infraestructura era titularidad de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., responsable, por lo tanto, de su legalización y demás documentos y compromisos firmados ante el Ayuntamiento.

TERCERO. -

No obstante lo anterior, mediante Operación de escisión parcial de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (sociedad escindida) a favor de VODAFONE TOWERS, hoy VANTAGE (sociedad beneficiaria), VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. traspasó a VANTAGE aquellos elementos patrimoniales afectos a la unidad económica dedicada a la tenencia de las infraestructuras pasivas de telecomunicaciones titularidad de la sociedad escindida en España, para la prestación de servicios a terceros a través de dichas infraestructuras y que permita la instalación de equipos destinados a la emisión y/o recepción de señales a través de redes de telecomunicaciones.

En consecuencia, el titular actual de la infraestructura de telecomunicaciones es VANTAGE.

CUARTO. -

Desde el momento en que VANTAGE ha sido conocedor de la necesidad de desmantelar la infraestructura, ha estado analizando las diferentes alternativas y manteniendo reuniones con el Ayuntamiento de Salou para poder reubicar la infraestructura.

Se ha visitado y replanteado junto con el Ayuntamiento una ubicación alternativa para así poder proceder al traslado de la infraestructura.

QUINTO. -

Que es voluntad de VANTAGE proceder al desmantelamiento de la infraestructura de telecomunicaciones, pero para evitar la pérdida en el municipio de los servicios que se prestan desde la misma, sería recomendable poder construir y poner en funcionamiento la infraestructura permanente alternativa previamente al desmantelamiento.

Por lo tanto, VANTAGE solicita que se acuerde prorrogar la orden de desmantelamiento hasta el momento en que se pueda hacer efectivo el traslado a la infraestructura de telecomunicaciones definitiva.

Por todo ello,

SOLICITA que teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo y actuando de conformidad con lo expresado en el cuerpo del mismo se tenga por interpuesto en tiempo y forma, el presente RECURSO DE REPOSICION contra la orden de cese del uso provisional de la antena y desmantelamiento sita en el Carrer Barenys de Salou (Tarragona) (Exp. 8780/2023), y en su virtud y con estimación de los argumentos contenidos en el presente recurso se anule el acto señalado y se decrete prorrogar la orden de desmantelamiento hasta el momento en que se pueda hacer efectivo el traslado a la infraestructura de telecomunicaciones definitiva".

Se advierte claramente que, si bien se articula como recurso de reposición, lo cierto es que la demandante no opone motivos de nulidad o anulabilidad a la resolución supuestamente impugnada (que es lo que debe fundamentar el recurso, como dispone el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), sino que, en su lugar, manifiesta que es titular de la infraestructura de telecomunicacions, que "Desde el momento en que VANTAGE ha sido conocedor de la necesidad de desmantelar la infraestructura(...)" y que "es voluntad de VANTAGE proceder al desmantelamiento de la infraestructura de telecomunicaciones",y formula una petición que, aunque incluye la de anulación del acto, viene precedida por la afirmación de que "(...) para evitar la pérdida en el municipio de los servicios que se prestan desde la misma, sería recomendable poder construir y poner en funcionamiento la infraestructura permanente alternativa previamente al desmantelamiento"y de que "Por lo tanto, VANTAGE solicita que se acuerde prorrogar la orden de desmantelamiento hasta el momento en que se pueda hacer efectivo el traslado a la infraestructura de telecomunicaciones definitiva".Es decir, su discrepancia con la resolución recurrida no radica en la ilegalidad de la declaración de cese del uso provisional, sino con el plazo de un mes para el desmantelamiento que se fijó en la resolución mediatamente impugnada mediante el presente recurso contencioso-administrativo, que la demandante solicitó prorrogar hasta el traslado de la infraestructura con apoyo en lo que en realidad son consideraciones de oportunidad ("sería recomendable"), no de legalidad (como evidencia que no se cite un solo artículo supuestamente infringido).

Contrastadas las peticiones del recurso de reposición con las de la demanda se observa una manifiesta alteración de las pretensiones, ya que en la demanda, al socaire de la de anulación de la resolución impugnada (que es la del recurso de reposición), la actora solicita el mantenimiento de la autorización provisional y, consecuentemente, de la infraestructura. Se pasa de solicitar la anulación para obtener una prórroga de la orden de desmantelamiento a solicitar la anulación de la resolución del recurso de reposición para mantener la autorización provisional y la infraestructura, en franco apartamiento de lo planteado en el recurso de reposición, en cuya resolución, no en vano, se concluyó, en congruencia con lo alegado y solicitado por la recurrente, que "En base a l'exposat anteriorment, es considera que hi ha un històric d'avisos per retirar aquesta antena, que hi ha hagut temps més que suficient per trobar un o varis indrets adequats on ubicar-la a més de la que es va proposar des dels S.T.M. de l'Ajuntament, i que donar més termini no és garantia de que actuïn i traslladin l'antena a un altre indret tal i com queda demostrat en apartats anteriors.

Per tot això i pel que s'ha exposat, és justificable informar DESFAVORABLEMENT el que es prengui en consideració la sol·licitud presentada per VANTAGE TOWERS SPAIN S.L.".

El carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con todas las matizaciones realizadas por la jurisprudencia, impide que se planteen en vía contencioso-administrativa cuestiones nuevas, esto es, que se ejerciten pretensiones no formuladas en vía administrativa. Así, expone la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 919/2022, de 17 de marzo (rec.251/2021):

"Partiendo del carácter revisor de la jurisdicción contenciosa administrativa podemos señalar que se admite con cierta flexibilidad, con apoyo en el art. 56 de la ley de la Jurisdicción , el planteamiento de motivos no introducidos en la vía administrativa. El anterior artículo en su apartado 1 reza: en la demanda deberán exponerse los hechos y fundamentos de derecho en justificación de los cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración. De modo que en el escrito de demanda dejando incólume, la cuestión suscitada ante esa vía previa, pueden integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis. Lo que en modo alguno es posible es que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa otras nuevas en la vía jurisdiccional, no formuladas ni cuestionadas ante la Administración; lo que no afectará a la posibilidad de alegar nuevos motivos de ilegalidad por el demandante o reproducir otras ya indicados. Lo que no puede realizar es una modificación del contenido de la pretensión o del acto administrativo impugnado.

La sentencia del TC 58/2009 señala:

"el hecho de que la demandante de amparo alegara por primera la vez la caducidad del expediente sancionador en el acto de la vista no autoriza al órgano judicial a eludir, como sin embargo hizo, un pronunciamiento de fondo sobre el citado motivo de impugnación ni, menos aún, causa indefensión a la Administración demandada en el proceso a quo, como sugiere la Sentencia impugnada (...) No existe, por tanto, en contra de lo que afirma la Sentencia recurrida, discordancia objetiva alguna entre lo discutido en la vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional. Lo único que se ha producido en el curso del proceso contencioso- administrativo, concretamente en el acto de la vista oral, es la ampliación de los motivos jurídicos en los que la recurrente fundamentaba su pretensión anulatoria al añadir a la falta de motivación de la resolución administrativa, a la vulneración de la presunción de inocencia y a la indefensión aducidas en su escrito de demanda contenciosa la alegación relativa a la caducidad del expediente sancionador por el transcurso de más de seis meses desde su incoación hasta la notificación de su resolución (...) En suma, por tanto, la Sentencia impugnada rechazó el examen de la caducidad del expediente sancionador opuesta por la demandante en el acto de la vista del recurso contencioso-administrativo con fundamento, no sólo en una superada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, extremadamente rígida" ( STC 58/2009 ).

Lo relevante, es pues, que, "lo que se discute" (el petitum y la causa de pedir) sea lo mismo, con independencia de los motivos de impugnación.

En aras a hacer prevalecer la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, la STC 133/2005 rechazaba una concepción del carácter revisor de la jurisdicción Contencioso-Administrativa excesivamente rígida y alejada de la que se deduce de la propia Ley".

Esta desviación procesal opera como causa de inadmisibilidad no del recurso contencioso-administrativo, sino de las pretensiones no formuladas en vía administrativa, lo que, en su caso, puede conllevar la inadmisibilidad si no existe pretensión atendible por el órgano jurisdiccional. Así lo explica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 316/2019, de 12 de marzo (rec.44/2018):

"Recuerda la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2015, dictada en el recurso de casación núm. 3635/2013 , trayendo a colación la de 20 de julio de 2012 y otras, razonamientos jurídicos que son expresivos de la doctrina general sobre esa causa de inadmisión. Entre ellos, no es ocioso transcribir los siguientes:

El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el art. 56.1 de la LJCA , en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, "en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica que: "(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa".

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LJCA .

En este aspecto ha de destacarse que, como se señala en la sentencia de 30 de junio de 2006, recurso de casación 3047/2003 , con cita de las SSTC 59/2003 , de 24 de marzoy132/2005, de 23 de mayo , "el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , si bien, no obstante, el referido derecho también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial, pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente".

La sentencia de 7 de marzo de 1995 señala que "existirá desviación procesal generadora de inadmisibilidad del recurso cuando ...se formulan nuevas pretensiones o cuando se reformen, alteren o adicionen al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella - Sentencias de 30 enero 1980 y 31 octubre 1983 -, salvo que entre la pretensión en vía administrativa y jurisdiccional no exista una sensible variación... si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa de pedir" - Sentencia de 29 junio 1983 -".

A su vez, la sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, dictada en el recurso de casación 145/2016 , termina uno de sus razonamientos afirmando que "[...] en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas "".

A la vista de lo expuesto, se aprecia desviación procesal en la pretensión de mantenimiento de la autorización provisional y consecuente infraestructura, al no haberse planteado en vía administrativa (todo lo contrario, la recurrente manifestó ser consciente de su improcedencia y afirmó ser su voluntad proceder al desmantelamiento), que se inadmite, y con ella todas las alegaciones dirigidas a fundamentar la continuidad de la autorización provisional, de modo que las únicas que pueden examinarse son las de anulación de la resolución impugnada (que, se insiste, es la resolución del recurso de reposición) pero, se matiza, con vistas exclusivamente a la eventual procedencia de la prórroga del desmantelamiento.

CUARTO.- De la improcedencia de la prórroga.

Aunque el solo hecho de que ninguno de los motivos de la demanda está dirigido a fundamentar la petición de prórroga, que es lo que lo que solicitó en vía administrativa, justificaría el decaimiento del recurso contencioso-administrativo, procede indicar, a fin de dar respuesta a la pretensión de anulación de la resolución del recurso de reposición, que se reputa correcta la argumentación de dicha resolución relativa a la petición indicada.

La Resolución impugnada en reposición fijó el plazo de un mes para el desmantelamiento de la antena de telefonía móvil y la demandante, en su recurso de reposición, únicamente opuso a ese plazo, como argumento de conveniencia, que no de legalidad, la oportunidad de aguardar a la construcción y puesta en funcionamiento de una infraestructura permanente alternativa. Frente a ello, la resolución del recurso de reposición hace suya la siguiente argumentación:

"1. Des de la data d'1 de març de 2007, queda declarat que l'antena de telefonia a ubicar al c. Barenys és una instal·lació provisional i així es reitera en l'informe de data 14 de setembre de 2018, on l'arquitecta municipal Cap de Secció de Llicències confirma la situació de l'antena sobre finca propietat de l'Ajuntament de Salou, i de ser una instal·lació autoritzable de forma provisional sota els casos i limitacions que preveu l'article 53 del Decret Legislatiu 1/2010, text refós de la Llei d'Urbanisme.

2. Des que a principis de l'any 2021 es va disposar de més informació sobre l'abast de les actuacions derivades de l'execució del projecte de "Mitigació del risc d'inundació al barri de la Salut de Salou", s'ha reiterat la necessitat de retirar l'antena de telefonia mòbil en qüestió, i des d'aleshores, han estat varis els requeriments i ordres d'execució del desmantellament que s'han fet arribar als seus titulars. L'últim d'aquests avisos s'efectua en data de 14 juny de 2023.

3. Que des del 20 de febrer fins el 20 d'octubre de 2023, els S.T.M de l'Ajuntament de Salou han estat en contacte amb VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. pel tal donar seguiment i suport al trasllat de l'antena tot proposant una ubicació que finalment no va ser acceptada al·legant temes tècnics i de llunyania del senyal.

4. Des de la data de comunicació de l'últim requeriment de desmantellament comunicat a VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. amb data 14 de juny de 2023 fins la data de signatura del present informe han transcorregut més de 6 mesos, temps que es creu suficient per presentar una proposta de nova ubicació amb el seu projecte de trasllat.

5. Que igualment, han passat més de 3 mesos des de que VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. va presentar sol·licitud de recurs de reposició per aturar l'ordre d'execució, sense que s'hagi pronunciat respecte la qüestió del trasllat de l'antena.

I que en definitiva, han passat prop de 10 mesos des del 20 de febrer de 2023 quan se'ls va informar de la urgència de retirar aquesta antena, pel que es dona a entendre que els avenços respecte d'aquest tema per part de VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. han resultat nuls".

Son razones no refutadas por la demandante que se consideran de todo punto correctas y justificadores del mantenimiento del plazo de un mes fijado en la resolución impugnada en reposición. En consecuencia, se confirma la legalidad de la resolución del recurso de reposición y, con ello, se desestima el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- De las costas.

Al desestimarse íntegramente el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con el artículo 139.1 y 4 LJCA se imponen las costas a la demandante, si bien limitadas a 1.000 €.

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,

PRIMERO.- De la actuación impugnada y las alegaciones de las partes.

El acto inmediatamente impugnado mediante el presente recurso contencioso-administrativo es el Decret de l?Ajuntament de Salou 1710/2024, de 3 de abril de 2024, en que se resuelve "Desestimar el recurs de reposició presentat en data 28-09-2023, amb registre d'entrada núm. 26.960, per VANTAGE TOWERS SLU, contra el Decret de data 23-08-2023, d'imposició de l'ordre d'execució, en base a l'informe tècnic emès pels Serveis Tècnics Municipals de data 03-01-2024 i als fets i fonaments de dret exposats",y el mediato, el Decret cuya impugnación resuelve este primero.

1.1.- La demanda.Alega nulidad de la resolución impugnada al haber sido dictada incumpliendo el procedimiento legalmente establecido, por incumplimiento del artículo 50.5 de la Ley General de Telecomunicaciones y por no haber iniciado el correspondiente procedimiento de restablecimiento, incumpliendo el deber de iniciar un procedimiento sometido al principio de contradicción, con indefensión e interdicción de la publicidad. Mantiene que subsidiariamente la resolución es anulable.

1.2.- La contestación de la Administración.Opone que en este caso no era preciso el informe previsto en el artículo 50.5 de la Ley General de Telecomunicaciones, que la empresa aceptó las condiciones de temporalidad y revocabilidad de la autorización, que ha quedado acreditado el interés público y la necesidad de desmantelamiento de la instalación provisional para poder llevar a cabo las actuaciones de canalización del barranco en el marco del proyecto de mitigación del riesgo de inundaciones en el barrio de la Salud de Salou y la improcedencia del expediente de restauración de la legalidad urbanística, que el procedimiento se sometió a contradicción, vulneración por la actora del principio de invariabilidad de las pretensiones y que el expediente administrativo se fundamenta en informes técnicos municipales que gozan de presunción de veracidad y eficacia probatoria.

SEGUNDO.- De los antecedentes de interés al caso.

El 14 de julio de 2023 se dictó el Decret del Ajuntament de Salou 3944/2023 (documento n.º 4 del expediente administrativo), en que se resolvió:

"1. Ordenar a VANTAGE TOWERS SPAIN SL, como presunto titular de una base de telefonía móvil instalada en la calle Barenys, anexada a la valla de poniente del campo de fútbol, de Salou, para ordenar su desmantelamiento y declarar el cese del uso provisional de la antena de telefonía móvil.

2. Otorgar a VANTAGE TOWERS SPAIN SL, un plazo de audiencia de 10 días, a contar desde el día siguiente de la notificación de esta resolución, para que pueda examinar el expediente y alegue lo que crea conveniente en defensa de sus derechos e intereses.

3. Hacer constar que contra esta Resolución, por tratarse de un acto administrativo de trámite no calificado, no procede la interposición de ningún tipo de recurso".

Se notificó el 18 de julio de 2023 (documento n.º 8 del expediente administrativo) sin que la demandante formulara alegaciones.

El 23 de agosto de 2023 se dictó el Decret 4412/2023 (documento n.º 7 del expediente administrativo) se resolvió:

"1. Declarar el cese del uso provisional de la antena de telefonía móvil instalada en la calle Barenys, anexada a la valla de poniente del campo de fútbol, de Salou.

2. Ordenar a VANTAGE TOWERS SPAIN SL, que en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, proceda al desmantelamiento de la antena de telefonía móvil instalada en la calle Barenys, de Salou.

3. Advertir a VANTAGE TOWERS SPAIN SL que, en caso de incumplimiento injustificado de esta orden de ejecución, una vez transcurrido el plazo concedido para su ejecución, el Ayuntamiento puede proceder a la imposición de cuantas multas coercitivas resulten necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de lo ordenado, cuyo importe puede llegar a los 3.000 euros, así como, en su caso, a la ejecución subsidiaria de las obras con cargo al propietario. Igualmente, en caso de incumplimiento, se incoará el correspondiente expediente sancionador, en su caso".

Contra dicho Decret interpuso recurso de reposición la demandante (documento n.º 11 del expediente administrativo) cuya desestimación constituye el objeto inmediato del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- De la desviación procesal.

Existe una alegación de la contestación a la demanda que, aunque se realiza en el marco de la oposición a la indefensión esgrimida por la demandante, tiene un alcance muy superior, que compromete la totalidad del recurso contencioso-administrativo. La Administración demandada argumenta (folio 15, no numerado, de la contestación a la demanda) que:

"Si bien la jurisdicción contencioso-administrativa, superando su tradicional carácter revisor de la actuación administrativa, se configura actualmente como una jurisdicción plena y por tanto permite la invocación de nuevos motivos, esta amplitud encuentra un límite fundamental en la invariabilidad de las pretensiones. Y en el presente caso, la pretensión es lo que se pide en el recurso de reposición, esto es una prórroga para proceder al desmantelamiento de la antena, que en sede de recurso contencioso-administrativo se varía sustancialmente interesando la nulidad de la resolución por hechos totalmente ajenos y por primera vez planteados".

Pues bien, examinado el recurso de reposición, se constata que en él se expone y solicita lo siguiente:

"PRIMERO. -

El motivo en el cual se ordena el cese del uso provisional de la antena y proceder a su desmantelamiento se debe a las actuaciones de una nueva canalización por parte de la Agencia Catalana del Agua que afectan a los límites de la parcela del Estadio Municipal de Fútbol, así como en los campos de fútbol afectando a la infraestructura de telecomunicaciones sita en el Carrer Barenys de Salou (Tarragona).

SEGUNDO. -

La citada infraestructura era titularidad de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., responsable, por lo tanto, de su legalización y demás documentos y compromisos firmados ante el Ayuntamiento.

TERCERO. -

No obstante lo anterior, mediante Operación de escisión parcial de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (sociedad escindida) a favor de VODAFONE TOWERS, hoy VANTAGE (sociedad beneficiaria), VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. traspasó a VANTAGE aquellos elementos patrimoniales afectos a la unidad económica dedicada a la tenencia de las infraestructuras pasivas de telecomunicaciones titularidad de la sociedad escindida en España, para la prestación de servicios a terceros a través de dichas infraestructuras y que permita la instalación de equipos destinados a la emisión y/o recepción de señales a través de redes de telecomunicaciones.

En consecuencia, el titular actual de la infraestructura de telecomunicaciones es VANTAGE.

CUARTO. -

Desde el momento en que VANTAGE ha sido conocedor de la necesidad de desmantelar la infraestructura, ha estado analizando las diferentes alternativas y manteniendo reuniones con el Ayuntamiento de Salou para poder reubicar la infraestructura.

Se ha visitado y replanteado junto con el Ayuntamiento una ubicación alternativa para así poder proceder al traslado de la infraestructura.

QUINTO. -

Que es voluntad de VANTAGE proceder al desmantelamiento de la infraestructura de telecomunicaciones, pero para evitar la pérdida en el municipio de los servicios que se prestan desde la misma, sería recomendable poder construir y poner en funcionamiento la infraestructura permanente alternativa previamente al desmantelamiento.

Por lo tanto, VANTAGE solicita que se acuerde prorrogar la orden de desmantelamiento hasta el momento en que se pueda hacer efectivo el traslado a la infraestructura de telecomunicaciones definitiva.

Por todo ello,

SOLICITA que teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo y actuando de conformidad con lo expresado en el cuerpo del mismo se tenga por interpuesto en tiempo y forma, el presente RECURSO DE REPOSICION contra la orden de cese del uso provisional de la antena y desmantelamiento sita en el Carrer Barenys de Salou (Tarragona) (Exp. 8780/2023), y en su virtud y con estimación de los argumentos contenidos en el presente recurso se anule el acto señalado y se decrete prorrogar la orden de desmantelamiento hasta el momento en que se pueda hacer efectivo el traslado a la infraestructura de telecomunicaciones definitiva".

Se advierte claramente que, si bien se articula como recurso de reposición, lo cierto es que la demandante no opone motivos de nulidad o anulabilidad a la resolución supuestamente impugnada (que es lo que debe fundamentar el recurso, como dispone el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), sino que, en su lugar, manifiesta que es titular de la infraestructura de telecomunicacions, que "Desde el momento en que VANTAGE ha sido conocedor de la necesidad de desmantelar la infraestructura(...)" y que "es voluntad de VANTAGE proceder al desmantelamiento de la infraestructura de telecomunicaciones",y formula una petición que, aunque incluye la de anulación del acto, viene precedida por la afirmación de que "(...) para evitar la pérdida en el municipio de los servicios que se prestan desde la misma, sería recomendable poder construir y poner en funcionamiento la infraestructura permanente alternativa previamente al desmantelamiento"y de que "Por lo tanto, VANTAGE solicita que se acuerde prorrogar la orden de desmantelamiento hasta el momento en que se pueda hacer efectivo el traslado a la infraestructura de telecomunicaciones definitiva".Es decir, su discrepancia con la resolución recurrida no radica en la ilegalidad de la declaración de cese del uso provisional, sino con el plazo de un mes para el desmantelamiento que se fijó en la resolución mediatamente impugnada mediante el presente recurso contencioso-administrativo, que la demandante solicitó prorrogar hasta el traslado de la infraestructura con apoyo en lo que en realidad son consideraciones de oportunidad ("sería recomendable"), no de legalidad (como evidencia que no se cite un solo artículo supuestamente infringido).

Contrastadas las peticiones del recurso de reposición con las de la demanda se observa una manifiesta alteración de las pretensiones, ya que en la demanda, al socaire de la de anulación de la resolución impugnada (que es la del recurso de reposición), la actora solicita el mantenimiento de la autorización provisional y, consecuentemente, de la infraestructura. Se pasa de solicitar la anulación para obtener una prórroga de la orden de desmantelamiento a solicitar la anulación de la resolución del recurso de reposición para mantener la autorización provisional y la infraestructura, en franco apartamiento de lo planteado en el recurso de reposición, en cuya resolución, no en vano, se concluyó, en congruencia con lo alegado y solicitado por la recurrente, que "En base a l'exposat anteriorment, es considera que hi ha un històric d'avisos per retirar aquesta antena, que hi ha hagut temps més que suficient per trobar un o varis indrets adequats on ubicar-la a més de la que es va proposar des dels S.T.M. de l'Ajuntament, i que donar més termini no és garantia de que actuïn i traslladin l'antena a un altre indret tal i com queda demostrat en apartats anteriors.

Per tot això i pel que s'ha exposat, és justificable informar DESFAVORABLEMENT el que es prengui en consideració la sol·licitud presentada per VANTAGE TOWERS SPAIN S.L.".

El carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con todas las matizaciones realizadas por la jurisprudencia, impide que se planteen en vía contencioso-administrativa cuestiones nuevas, esto es, que se ejerciten pretensiones no formuladas en vía administrativa. Así, expone la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 919/2022, de 17 de marzo (rec.251/2021):

"Partiendo del carácter revisor de la jurisdicción contenciosa administrativa podemos señalar que se admite con cierta flexibilidad, con apoyo en el art. 56 de la ley de la Jurisdicción , el planteamiento de motivos no introducidos en la vía administrativa. El anterior artículo en su apartado 1 reza: en la demanda deberán exponerse los hechos y fundamentos de derecho en justificación de los cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración. De modo que en el escrito de demanda dejando incólume, la cuestión suscitada ante esa vía previa, pueden integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis. Lo que en modo alguno es posible es que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa otras nuevas en la vía jurisdiccional, no formuladas ni cuestionadas ante la Administración; lo que no afectará a la posibilidad de alegar nuevos motivos de ilegalidad por el demandante o reproducir otras ya indicados. Lo que no puede realizar es una modificación del contenido de la pretensión o del acto administrativo impugnado.

La sentencia del TC 58/2009 señala:

"el hecho de que la demandante de amparo alegara por primera la vez la caducidad del expediente sancionador en el acto de la vista no autoriza al órgano judicial a eludir, como sin embargo hizo, un pronunciamiento de fondo sobre el citado motivo de impugnación ni, menos aún, causa indefensión a la Administración demandada en el proceso a quo, como sugiere la Sentencia impugnada (...) No existe, por tanto, en contra de lo que afirma la Sentencia recurrida, discordancia objetiva alguna entre lo discutido en la vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional. Lo único que se ha producido en el curso del proceso contencioso- administrativo, concretamente en el acto de la vista oral, es la ampliación de los motivos jurídicos en los que la recurrente fundamentaba su pretensión anulatoria al añadir a la falta de motivación de la resolución administrativa, a la vulneración de la presunción de inocencia y a la indefensión aducidas en su escrito de demanda contenciosa la alegación relativa a la caducidad del expediente sancionador por el transcurso de más de seis meses desde su incoación hasta la notificación de su resolución (...) En suma, por tanto, la Sentencia impugnada rechazó el examen de la caducidad del expediente sancionador opuesta por la demandante en el acto de la vista del recurso contencioso-administrativo con fundamento, no sólo en una superada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, extremadamente rígida" ( STC 58/2009 ).

Lo relevante, es pues, que, "lo que se discute" (el petitum y la causa de pedir) sea lo mismo, con independencia de los motivos de impugnación.

En aras a hacer prevalecer la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, la STC 133/2005 rechazaba una concepción del carácter revisor de la jurisdicción Contencioso-Administrativa excesivamente rígida y alejada de la que se deduce de la propia Ley".

Esta desviación procesal opera como causa de inadmisibilidad no del recurso contencioso-administrativo, sino de las pretensiones no formuladas en vía administrativa, lo que, en su caso, puede conllevar la inadmisibilidad si no existe pretensión atendible por el órgano jurisdiccional. Así lo explica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 316/2019, de 12 de marzo (rec.44/2018):

"Recuerda la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2015, dictada en el recurso de casación núm. 3635/2013 , trayendo a colación la de 20 de julio de 2012 y otras, razonamientos jurídicos que son expresivos de la doctrina general sobre esa causa de inadmisión. Entre ellos, no es ocioso transcribir los siguientes:

El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el art. 56.1 de la LJCA , en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, "en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica que: "(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa".

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LJCA .

En este aspecto ha de destacarse que, como se señala en la sentencia de 30 de junio de 2006, recurso de casación 3047/2003 , con cita de las SSTC 59/2003 , de 24 de marzoy132/2005, de 23 de mayo , "el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , si bien, no obstante, el referido derecho también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial, pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente".

La sentencia de 7 de marzo de 1995 señala que "existirá desviación procesal generadora de inadmisibilidad del recurso cuando ...se formulan nuevas pretensiones o cuando se reformen, alteren o adicionen al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella - Sentencias de 30 enero 1980 y 31 octubre 1983 -, salvo que entre la pretensión en vía administrativa y jurisdiccional no exista una sensible variación... si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa de pedir" - Sentencia de 29 junio 1983 -".

A su vez, la sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, dictada en el recurso de casación 145/2016 , termina uno de sus razonamientos afirmando que "[...] en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas "".

A la vista de lo expuesto, se aprecia desviación procesal en la pretensión de mantenimiento de la autorización provisional y consecuente infraestructura, al no haberse planteado en vía administrativa (todo lo contrario, la recurrente manifestó ser consciente de su improcedencia y afirmó ser su voluntad proceder al desmantelamiento), que se inadmite, y con ella todas las alegaciones dirigidas a fundamentar la continuidad de la autorización provisional, de modo que las únicas que pueden examinarse son las de anulación de la resolución impugnada (que, se insiste, es la resolución del recurso de reposición) pero, se matiza, con vistas exclusivamente a la eventual procedencia de la prórroga del desmantelamiento.

CUARTO.- De la improcedencia de la prórroga.

Aunque el solo hecho de que ninguno de los motivos de la demanda está dirigido a fundamentar la petición de prórroga, que es lo que lo que solicitó en vía administrativa, justificaría el decaimiento del recurso contencioso-administrativo, procede indicar, a fin de dar respuesta a la pretensión de anulación de la resolución del recurso de reposición, que se reputa correcta la argumentación de dicha resolución relativa a la petición indicada.

La Resolución impugnada en reposición fijó el plazo de un mes para el desmantelamiento de la antena de telefonía móvil y la demandante, en su recurso de reposición, únicamente opuso a ese plazo, como argumento de conveniencia, que no de legalidad, la oportunidad de aguardar a la construcción y puesta en funcionamiento de una infraestructura permanente alternativa. Frente a ello, la resolución del recurso de reposición hace suya la siguiente argumentación:

"1. Des de la data d'1 de març de 2007, queda declarat que l'antena de telefonia a ubicar al c. Barenys és una instal·lació provisional i així es reitera en l'informe de data 14 de setembre de 2018, on l'arquitecta municipal Cap de Secció de Llicències confirma la situació de l'antena sobre finca propietat de l'Ajuntament de Salou, i de ser una instal·lació autoritzable de forma provisional sota els casos i limitacions que preveu l'article 53 del Decret Legislatiu 1/2010, text refós de la Llei d'Urbanisme.

2. Des que a principis de l'any 2021 es va disposar de més informació sobre l'abast de les actuacions derivades de l'execució del projecte de "Mitigació del risc d'inundació al barri de la Salut de Salou", s'ha reiterat la necessitat de retirar l'antena de telefonia mòbil en qüestió, i des d'aleshores, han estat varis els requeriments i ordres d'execució del desmantellament que s'han fet arribar als seus titulars. L'últim d'aquests avisos s'efectua en data de 14 juny de 2023.

3. Que des del 20 de febrer fins el 20 d'octubre de 2023, els S.T.M de l'Ajuntament de Salou han estat en contacte amb VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. pel tal donar seguiment i suport al trasllat de l'antena tot proposant una ubicació que finalment no va ser acceptada al·legant temes tècnics i de llunyania del senyal.

4. Des de la data de comunicació de l'últim requeriment de desmantellament comunicat a VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. amb data 14 de juny de 2023 fins la data de signatura del present informe han transcorregut més de 6 mesos, temps que es creu suficient per presentar una proposta de nova ubicació amb el seu projecte de trasllat.

5. Que igualment, han passat més de 3 mesos des de que VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. va presentar sol·licitud de recurs de reposició per aturar l'ordre d'execució, sense que s'hagi pronunciat respecte la qüestió del trasllat de l'antena.

I que en definitiva, han passat prop de 10 mesos des del 20 de febrer de 2023 quan se'ls va informar de la urgència de retirar aquesta antena, pel que es dona a entendre que els avenços respecte d'aquest tema per part de VANTAGE TOWERS SPAIN S.L. han resultat nuls".

Son razones no refutadas por la demandante que se consideran de todo punto correctas y justificadores del mantenimiento del plazo de un mes fijado en la resolución impugnada en reposición. En consecuencia, se confirma la legalidad de la resolución del recurso de reposición y, con ello, se desestima el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- De las costas.

Al desestimarse íntegramente el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con el artículo 139.1 y 4 LJCA se imponen las costas a la demandante, si bien limitadas a 1.000 €.

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,