Sentencia Contencioso-Administrativo 34/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Contencioso-Administrativo plaza nº 3 de Valladolid, Rec. 202/2025 de 24 de febrero del 2026

Primero.-Es objeto del procedimiento la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 25 de septiembre de 2025 (exped. núm. NUM000) que deniega a la recurrente Sra. María Purificación la autorización de residencia temporal por razones de arraigo sociolaboral inicial.

Entiende el recurrente que la resolución recurrida es nula de pleno derecho y debe ser revocada y dejada sin efecto, debiendo ser concedida la autorización de residencia solicitada con base en los siguientes argumentos:

- Vulneración del art. 24 CE y del art. 20 LOEx por falta de notificación de expediente de origen (decisión de retorno emitida por Francia). Se prescinde de normas esenciales del procedimiento al desconocer dicha decisión de retorno de Francia ni haber sido oída la recurrente antes de haber sido dictada la resolución denegatoria.

- Que se cumplen todos los requisitos para obtener la autorización de residencia temporal al amparo del RD 1155/24, residiendo en España desde el año 2022, en aplicación del art. 6.4 de la Directiva 2008/115/CE.

En el acto de la vista se ha alegado como hecho nuevo la situación de embarazo de la recurrente que por aplicación del art. 57.6 LOE impediría su expulsión de territorio nacional estando en situación de irregularidad.

Segundo.-La Administración demandada solicita la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución recurrida por entender que tiene en vigor una decisión de retorno en Francia vigente en el momento de la solicitud y que por lo tanto no se puede conceder la autorización solicitada ( art. 126.e) RD 1155/24), que España no tiene competencia para modificar las anotaciones realizadas en el sistema Schengen de otros países de la UE.

Tercero.-Se plantean en el presente caso dos cuestiones que deben ser analizadas.

En primer lugar la alegada vulneración del procedimiento al amparo del art. 82 Ley 39/15, dado que presentada por la recurrente la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales el día 17 de julio de 2025 (en concreto del art. 127.b) RD 1155/24), aportando los antecedentes penales, el pasaporte (en el que consta el sello de entrada en territorio Schengen el día 4 de septiembre de 2022 por el aeropuerto de Roissy) así como el precontrato de trabajo como empleada del hogar de 8 de julio de 2025, se procede por la Administración directa a denegar la autorización por figurar la recurrente como rechazable en el espacio Schengen. En concreto se identifica del siguiente modo:

"DESFAVORABLE. IDENTIFICADOR SIS SEÑALAMIENTO:

NUM001

ORGANO RECLAMANTE: FRANCIA

PERSONA SUJETA A DECISION DE RETORNO"

Es más se indica en la propia resolución que "Se prescinde del trámite de audiencia, por no ser tenidas en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las conocidas por el interesado, de conformidad con el art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas"

Si nos atenemos al procedimiento establecido y al tenor literal del art. 82 Ley 39/15, no puede darse por buena la alegación de que únicamente se tienen en cuenta datos que las conocidas por el interesado. Esto sería así si la denegación se realizara por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos dentro de la propia documentación. Pero esto no es lo que ocurre.

Por la subdelegación se accede al SIS (sistema de información Schengen) y se comprueba que la recurrente tiene una decisión de retorno acordada por Francia, decisión que se identifica con un código alfanumérico pero en el que no consta fecha de vigencia.

Recordando que mientras que el retorno puede ser voluntario o forzoso (según el art. 3 de la directiva), la decisión de retorno es "una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno",

Ciertamente el art. 31.5 dispone que "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido" requisito que ya hemos dicho que se recoge expresamente en el art. 126.e) RD 1155/2024.

Sobre este requisito la STSJ de Cataluña de 4 de mayo de 2015, en relación con la inadmisión a trámite de una solicitud de autorización de residencia temporal inicial por razones de arraigo social, afirma:

"Así la cosas, procede remitiese a lo razonado en la Sentencia de esta Sala y sección de 29 de julio de 2014, nº 685/ 2014, rollo de apelación 115/2011 , del tenor siguiente:

...

3) En el presente supuesto, el actor y apelante, en la fecha en que se acordó denegarle la entrada en España, reunía la condición, descrita en el Reglamento comunitario antedicho, de "inscrito como no admisible en el sis", por demás, en virtud de unos hechos que no le resultaban desconocidos, a tenor de su declaración.

Y en ningún momento aportó "ningún indicio o elemento de que no se trate de la misma persona o que puede existir algún tipo de error en la identificación", como inscrito en el sis ( STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2011, rec. 1448/2009 , FJ 6º).

Bien entendido que, no tratándose de un procedimiento sancionador, "lo relativo a la probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida no debe abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes...", siendo así que "la actora no desplegó ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional ninguna actividad probatoria eficaz para desvirtuar la efectiva existencia de esa causa de denegación de entrada" ( S. del TSJ de Andalucía (sede Málaga), de 14 de diciembre de 2012, rec. 2454/2010 , FJ 1º; y de 23 de diciembre de 2013, rec. 415/2011 , FJ 2º).

Bien entendido también, que "Los problemas que puedan plantearse respecto de la decisión del Gobierno de Italia habrían de canalizarse a través de los tribunales de ese país, no los españoles, con lo que son ajenos a este proceso" ( S. del TSJ del País Vasco Sala de 29 de julio de 2013, rec. 47/2011 , FJ 3º).

Así las cosas, no concurriendo en el caso del actor, en los términos del art. 25 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (BOE de 5 de abril de 1994), "motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales", que pudieran justificar un trato especial de acuerdo con dicho precepto, lo procedente era, constatada la prohibición de entrada resultante de la base de datos del sistema de Información de Schengen (sis), resolver como se hizo, en aplicación del art. 5 del Reglamento comunitario de referencia.

Y ello por cuanto, "cuando la Administración no se encuentre en la tesitura de una situación particular de un extranjero que carezca de los motivos especialmente indicados en el artículo 25 del Convenio, denegará la autorización del permiso de residencia a un extranjero en situación de no admisible en territorio Schengen sin necesidad de consultar con el Estado que acordó la prohibición de entrada" ( S. del TSJ de Baleares de 23 de marzo de 2010, rec. 275/2009 , FJ 3º)".

Aplicando estos preceptos y la citada jurisprudencia (que es favorable a la denegación del permiso solicitado cuando consta una inscripción como la de autos), sin embargo entiende esta Juzgadora que se ha producido una vulneración del procedimiento ya que ante la existencia de una decisión de retorno (claramente indeterminada en cuanto a sus fechas puesto que no constan en el SIS) lo procedente habría sido por lo menos haber dado traslado a la recurrente para que pudiera alegar la existencia de dicha causa de denegación (aplicando el art. 82 Ley 39/15, ya que ni siquiera se ha entrado a valorar la documentación aportada) o por lo menos para que la propia recurrente pudiera solicitar el acceso a sus datos a la autoridad nacional encargada del SIS, aunque también podría él mismo haber hecho dicha consulta a través de los mecanismos oportunos (lo que no significa que la administración hubiera podido modificar la inscripción) como los previstos en el art. 10 Reglamento (UE) 2018/1860 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de noviembre de 2018, sobre la utilización del Sistema de Información de Schengen para el retorno de nacionales de terceros países en situación irregular.

Cuarto.-Tras esta primera cuestión la recurrente solicita que le sea concedida la autorización solicitada sobre la base del art. 6.4 de la directiva 2008/115/CE, que indica que "Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia."

La aplicación de dicho precepto, con la solicitud inicial no se producía. En ningún momento se ha acreditado ni en vía administrativa ni con la demanda la existencia de estas razones humanitarias.

Ahora bien, las circunstancias han cambiado con la aportación de documental en el acto de la vista que acreditan el embarazo de la recurrente y que conllevan la aplicación de la prohibición de la expulsión del art. 57.6 LOE cuando ello pueda conllevar un riesgo para la madre. Sin olvidar que es la solicitud inicial la que determina el permiso solicitado y que se puede conceder y no otro.

Dada la falta de examen por la Administración de la documentación aportada y la aplicación del art. 25 Convenio Schengen que prevé que "1. Cuando una Parte contratante proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente a la Parte contratante informadora y tendrá en cuenta los intereses de ésta; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales. Si se expide el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles."

Procederá por tanto no conceder la autorización sino retrotraer el procedimiento para que la administración proceda a tramitar la misma en atención tanto a la documentación aportada como a las circunstancias personales de la recurrente, consultando a Francia sobre la pertinencia de dicho permiso en los términos del precepto transcrito.

Quinto.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 139 LJCA)

Sexto.-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante el TSJ de Castilla y León ( art. 81 LJCA) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Primero.-Es objeto del procedimiento la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 25 de septiembre de 2025 (exped. núm. NUM000) que deniega a la recurrente Sra. María Purificación la autorización de residencia temporal por razones de arraigo sociolaboral inicial.

Entiende el recurrente que la resolución recurrida es nula de pleno derecho y debe ser revocada y dejada sin efecto, debiendo ser concedida la autorización de residencia solicitada con base en los siguientes argumentos:

- Vulneración del art. 24 CE y del art. 20 LOEx por falta de notificación de expediente de origen (decisión de retorno emitida por Francia). Se prescinde de normas esenciales del procedimiento al desconocer dicha decisión de retorno de Francia ni haber sido oída la recurrente antes de haber sido dictada la resolución denegatoria.

- Que se cumplen todos los requisitos para obtener la autorización de residencia temporal al amparo del RD 1155/24, residiendo en España desde el año 2022, en aplicación del art. 6.4 de la Directiva 2008/115/CE.

En el acto de la vista se ha alegado como hecho nuevo la situación de embarazo de la recurrente que por aplicación del art. 57.6 LOE impediría su expulsión de territorio nacional estando en situación de irregularidad.

Segundo.-La Administración demandada solicita la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución recurrida por entender que tiene en vigor una decisión de retorno en Francia vigente en el momento de la solicitud y que por lo tanto no se puede conceder la autorización solicitada ( art. 126.e) RD 1155/24), que España no tiene competencia para modificar las anotaciones realizadas en el sistema Schengen de otros países de la UE.

Tercero.-Se plantean en el presente caso dos cuestiones que deben ser analizadas.

En primer lugar la alegada vulneración del procedimiento al amparo del art. 82 Ley 39/15, dado que presentada por la recurrente la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales el día 17 de julio de 2025 (en concreto del art. 127.b) RD 1155/24), aportando los antecedentes penales, el pasaporte (en el que consta el sello de entrada en territorio Schengen el día 4 de septiembre de 2022 por el aeropuerto de Roissy) así como el precontrato de trabajo como empleada del hogar de 8 de julio de 2025, se procede por la Administración directa a denegar la autorización por figurar la recurrente como rechazable en el espacio Schengen. En concreto se identifica del siguiente modo:

"DESFAVORABLE. IDENTIFICADOR SIS SEÑALAMIENTO:

NUM001

ORGANO RECLAMANTE: FRANCIA

PERSONA SUJETA A DECISION DE RETORNO"

Es más se indica en la propia resolución que "Se prescinde del trámite de audiencia, por no ser tenidas en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las conocidas por el interesado, de conformidad con el art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas"

Si nos atenemos al procedimiento establecido y al tenor literal del art. 82 Ley 39/15, no puede darse por buena la alegación de que únicamente se tienen en cuenta datos que las conocidas por el interesado. Esto sería así si la denegación se realizara por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos dentro de la propia documentación. Pero esto no es lo que ocurre.

Por la subdelegación se accede al SIS (sistema de información Schengen) y se comprueba que la recurrente tiene una decisión de retorno acordada por Francia, decisión que se identifica con un código alfanumérico pero en el que no consta fecha de vigencia.

Recordando que mientras que el retorno puede ser voluntario o forzoso (según el art. 3 de la directiva), la decisión de retorno es "una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno",

Ciertamente el art. 31.5 dispone que "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido" requisito que ya hemos dicho que se recoge expresamente en el art. 126.e) RD 1155/2024.

Sobre este requisito la STSJ de Cataluña de 4 de mayo de 2015, en relación con la inadmisión a trámite de una solicitud de autorización de residencia temporal inicial por razones de arraigo social, afirma:

"Así la cosas, procede remitiese a lo razonado en la Sentencia de esta Sala y sección de 29 de julio de 2014, nº 685/ 2014, rollo de apelación 115/2011 , del tenor siguiente:

...

3) En el presente supuesto, el actor y apelante, en la fecha en que se acordó denegarle la entrada en España, reunía la condición, descrita en el Reglamento comunitario antedicho, de "inscrito como no admisible en el sis", por demás, en virtud de unos hechos que no le resultaban desconocidos, a tenor de su declaración.

Y en ningún momento aportó "ningún indicio o elemento de que no se trate de la misma persona o que puede existir algún tipo de error en la identificación", como inscrito en el sis ( STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2011, rec. 1448/2009 , FJ 6º).

Bien entendido que, no tratándose de un procedimiento sancionador, "lo relativo a la probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida no debe abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes...", siendo así que "la actora no desplegó ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional ninguna actividad probatoria eficaz para desvirtuar la efectiva existencia de esa causa de denegación de entrada" ( S. del TSJ de Andalucía (sede Málaga), de 14 de diciembre de 2012, rec. 2454/2010 , FJ 1º; y de 23 de diciembre de 2013, rec. 415/2011 , FJ 2º).

Bien entendido también, que "Los problemas que puedan plantearse respecto de la decisión del Gobierno de Italia habrían de canalizarse a través de los tribunales de ese país, no los españoles, con lo que son ajenos a este proceso" ( S. del TSJ del País Vasco Sala de 29 de julio de 2013, rec. 47/2011 , FJ 3º).

Así las cosas, no concurriendo en el caso del actor, en los términos del art. 25 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (BOE de 5 de abril de 1994), "motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales", que pudieran justificar un trato especial de acuerdo con dicho precepto, lo procedente era, constatada la prohibición de entrada resultante de la base de datos del sistema de Información de Schengen (sis), resolver como se hizo, en aplicación del art. 5 del Reglamento comunitario de referencia.

Y ello por cuanto, "cuando la Administración no se encuentre en la tesitura de una situación particular de un extranjero que carezca de los motivos especialmente indicados en el artículo 25 del Convenio, denegará la autorización del permiso de residencia a un extranjero en situación de no admisible en territorio Schengen sin necesidad de consultar con el Estado que acordó la prohibición de entrada" ( S. del TSJ de Baleares de 23 de marzo de 2010, rec. 275/2009 , FJ 3º)".

Aplicando estos preceptos y la citada jurisprudencia (que es favorable a la denegación del permiso solicitado cuando consta una inscripción como la de autos), sin embargo entiende esta Juzgadora que se ha producido una vulneración del procedimiento ya que ante la existencia de una decisión de retorno (claramente indeterminada en cuanto a sus fechas puesto que no constan en el SIS) lo procedente habría sido por lo menos haber dado traslado a la recurrente para que pudiera alegar la existencia de dicha causa de denegación (aplicando el art. 82 Ley 39/15, ya que ni siquiera se ha entrado a valorar la documentación aportada) o por lo menos para que la propia recurrente pudiera solicitar el acceso a sus datos a la autoridad nacional encargada del SIS, aunque también podría él mismo haber hecho dicha consulta a través de los mecanismos oportunos (lo que no significa que la administración hubiera podido modificar la inscripción) como los previstos en el art. 10 Reglamento (UE) 2018/1860 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de noviembre de 2018, sobre la utilización del Sistema de Información de Schengen para el retorno de nacionales de terceros países en situación irregular.

Cuarto.-Tras esta primera cuestión la recurrente solicita que le sea concedida la autorización solicitada sobre la base del art. 6.4 de la directiva 2008/115/CE, que indica que "Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia."

La aplicación de dicho precepto, con la solicitud inicial no se producía. En ningún momento se ha acreditado ni en vía administrativa ni con la demanda la existencia de estas razones humanitarias.

Ahora bien, las circunstancias han cambiado con la aportación de documental en el acto de la vista que acreditan el embarazo de la recurrente y que conllevan la aplicación de la prohibición de la expulsión del art. 57.6 LOE cuando ello pueda conllevar un riesgo para la madre. Sin olvidar que es la solicitud inicial la que determina el permiso solicitado y que se puede conceder y no otro.

Dada la falta de examen por la Administración de la documentación aportada y la aplicación del art. 25 Convenio Schengen que prevé que "1. Cuando una Parte contratante proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente a la Parte contratante informadora y tendrá en cuenta los intereses de ésta; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales. Si se expide el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles."

Procederá por tanto no conceder la autorización sino retrotraer el procedimiento para que la administración proceda a tramitar la misma en atención tanto a la documentación aportada como a las circunstancias personales de la recurrente, consultando a Francia sobre la pertinencia de dicho permiso en los términos del precepto transcrito.

Quinto.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 139 LJCA)

Sexto.-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante el TSJ de Castilla y León ( art. 81 LJCA) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Primero.-Es objeto del procedimiento la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 25 de septiembre de 2025 (exped. núm. NUM000) que deniega a la recurrente Sra. María Purificación la autorización de residencia temporal por razones de arraigo sociolaboral inicial.

Entiende el recurrente que la resolución recurrida es nula de pleno derecho y debe ser revocada y dejada sin efecto, debiendo ser concedida la autorización de residencia solicitada con base en los siguientes argumentos:

- Vulneración del art. 24 CE y del art. 20 LOEx por falta de notificación de expediente de origen (decisión de retorno emitida por Francia). Se prescinde de normas esenciales del procedimiento al desconocer dicha decisión de retorno de Francia ni haber sido oída la recurrente antes de haber sido dictada la resolución denegatoria.

- Que se cumplen todos los requisitos para obtener la autorización de residencia temporal al amparo del RD 1155/24, residiendo en España desde el año 2022, en aplicación del art. 6.4 de la Directiva 2008/115/CE.

En el acto de la vista se ha alegado como hecho nuevo la situación de embarazo de la recurrente que por aplicación del art. 57.6 LOE impediría su expulsión de territorio nacional estando en situación de irregularidad.

Segundo.-La Administración demandada solicita la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución recurrida por entender que tiene en vigor una decisión de retorno en Francia vigente en el momento de la solicitud y que por lo tanto no se puede conceder la autorización solicitada ( art. 126.e) RD 1155/24), que España no tiene competencia para modificar las anotaciones realizadas en el sistema Schengen de otros países de la UE.

Tercero.-Se plantean en el presente caso dos cuestiones que deben ser analizadas.

En primer lugar la alegada vulneración del procedimiento al amparo del art. 82 Ley 39/15, dado que presentada por la recurrente la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales el día 17 de julio de 2025 (en concreto del art. 127.b) RD 1155/24), aportando los antecedentes penales, el pasaporte (en el que consta el sello de entrada en territorio Schengen el día 4 de septiembre de 2022 por el aeropuerto de Roissy) así como el precontrato de trabajo como empleada del hogar de 8 de julio de 2025, se procede por la Administración directa a denegar la autorización por figurar la recurrente como rechazable en el espacio Schengen. En concreto se identifica del siguiente modo:

"DESFAVORABLE. IDENTIFICADOR SIS SEÑALAMIENTO:

NUM001

ORGANO RECLAMANTE: FRANCIA

PERSONA SUJETA A DECISION DE RETORNO"

Es más se indica en la propia resolución que "Se prescinde del trámite de audiencia, por no ser tenidas en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las conocidas por el interesado, de conformidad con el art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas"

Si nos atenemos al procedimiento establecido y al tenor literal del art. 82 Ley 39/15, no puede darse por buena la alegación de que únicamente se tienen en cuenta datos que las conocidas por el interesado. Esto sería así si la denegación se realizara por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos dentro de la propia documentación. Pero esto no es lo que ocurre.

Por la subdelegación se accede al SIS (sistema de información Schengen) y se comprueba que la recurrente tiene una decisión de retorno acordada por Francia, decisión que se identifica con un código alfanumérico pero en el que no consta fecha de vigencia.

Recordando que mientras que el retorno puede ser voluntario o forzoso (según el art. 3 de la directiva), la decisión de retorno es "una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno",

Ciertamente el art. 31.5 dispone que "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido" requisito que ya hemos dicho que se recoge expresamente en el art. 126.e) RD 1155/2024.

Sobre este requisito la STSJ de Cataluña de 4 de mayo de 2015, en relación con la inadmisión a trámite de una solicitud de autorización de residencia temporal inicial por razones de arraigo social, afirma:

"Así la cosas, procede remitiese a lo razonado en la Sentencia de esta Sala y sección de 29 de julio de 2014, nº 685/ 2014, rollo de apelación 115/2011 , del tenor siguiente:

...

3) En el presente supuesto, el actor y apelante, en la fecha en que se acordó denegarle la entrada en España, reunía la condición, descrita en el Reglamento comunitario antedicho, de "inscrito como no admisible en el sis", por demás, en virtud de unos hechos que no le resultaban desconocidos, a tenor de su declaración.

Y en ningún momento aportó "ningún indicio o elemento de que no se trate de la misma persona o que puede existir algún tipo de error en la identificación", como inscrito en el sis ( STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2011, rec. 1448/2009 , FJ 6º).

Bien entendido que, no tratándose de un procedimiento sancionador, "lo relativo a la probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida no debe abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes...", siendo así que "la actora no desplegó ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional ninguna actividad probatoria eficaz para desvirtuar la efectiva existencia de esa causa de denegación de entrada" ( S. del TSJ de Andalucía (sede Málaga), de 14 de diciembre de 2012, rec. 2454/2010 , FJ 1º; y de 23 de diciembre de 2013, rec. 415/2011 , FJ 2º).

Bien entendido también, que "Los problemas que puedan plantearse respecto de la decisión del Gobierno de Italia habrían de canalizarse a través de los tribunales de ese país, no los españoles, con lo que son ajenos a este proceso" ( S. del TSJ del País Vasco Sala de 29 de julio de 2013, rec. 47/2011 , FJ 3º).

Así las cosas, no concurriendo en el caso del actor, en los términos del art. 25 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (BOE de 5 de abril de 1994), "motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales", que pudieran justificar un trato especial de acuerdo con dicho precepto, lo procedente era, constatada la prohibición de entrada resultante de la base de datos del sistema de Información de Schengen (sis), resolver como se hizo, en aplicación del art. 5 del Reglamento comunitario de referencia.

Y ello por cuanto, "cuando la Administración no se encuentre en la tesitura de una situación particular de un extranjero que carezca de los motivos especialmente indicados en el artículo 25 del Convenio, denegará la autorización del permiso de residencia a un extranjero en situación de no admisible en territorio Schengen sin necesidad de consultar con el Estado que acordó la prohibición de entrada" ( S. del TSJ de Baleares de 23 de marzo de 2010, rec. 275/2009 , FJ 3º)".

Aplicando estos preceptos y la citada jurisprudencia (que es favorable a la denegación del permiso solicitado cuando consta una inscripción como la de autos), sin embargo entiende esta Juzgadora que se ha producido una vulneración del procedimiento ya que ante la existencia de una decisión de retorno (claramente indeterminada en cuanto a sus fechas puesto que no constan en el SIS) lo procedente habría sido por lo menos haber dado traslado a la recurrente para que pudiera alegar la existencia de dicha causa de denegación (aplicando el art. 82 Ley 39/15, ya que ni siquiera se ha entrado a valorar la documentación aportada) o por lo menos para que la propia recurrente pudiera solicitar el acceso a sus datos a la autoridad nacional encargada del SIS, aunque también podría él mismo haber hecho dicha consulta a través de los mecanismos oportunos (lo que no significa que la administración hubiera podido modificar la inscripción) como los previstos en el art. 10 Reglamento (UE) 2018/1860 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de noviembre de 2018, sobre la utilización del Sistema de Información de Schengen para el retorno de nacionales de terceros países en situación irregular.

Cuarto.-Tras esta primera cuestión la recurrente solicita que le sea concedida la autorización solicitada sobre la base del art. 6.4 de la directiva 2008/115/CE, que indica que "Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia."

La aplicación de dicho precepto, con la solicitud inicial no se producía. En ningún momento se ha acreditado ni en vía administrativa ni con la demanda la existencia de estas razones humanitarias.

Ahora bien, las circunstancias han cambiado con la aportación de documental en el acto de la vista que acreditan el embarazo de la recurrente y que conllevan la aplicación de la prohibición de la expulsión del art. 57.6 LOE cuando ello pueda conllevar un riesgo para la madre. Sin olvidar que es la solicitud inicial la que determina el permiso solicitado y que se puede conceder y no otro.

Dada la falta de examen por la Administración de la documentación aportada y la aplicación del art. 25 Convenio Schengen que prevé que "1. Cuando una Parte contratante proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente a la Parte contratante informadora y tendrá en cuenta los intereses de ésta; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales. Si se expide el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles."

Procederá por tanto no conceder la autorización sino retrotraer el procedimiento para que la administración proceda a tramitar la misma en atención tanto a la documentación aportada como a las circunstancias personales de la recurrente, consultando a Francia sobre la pertinencia de dicho permiso en los términos del precepto transcrito.

Quinto.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 139 LJCA)

Sexto.-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante el TSJ de Castilla y León ( art. 81 LJCA) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,