Sentencia Contencioso-Administrativo 111/2026 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 121/2024 de 01 de abril del 2026

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento administrativo la resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Salud del Gobierno de la Rioja de que desestima la reclamación que por responsabilidad patrimonial de esta Administración formulada por la demandante por no ser imputable el perjuicio alegado, cuya reparación se solicita, al funcionamiento de los Servicios Públicos Sanitarios.

La parte demandante solicita acuerde la estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria de que se trata y, con estimación de la misma, reconozca el derecho de DON Horacio y DOÑA Teodora como padres de su hija menor de edad Zaida a ser indemnizados en la cantidad de QUI NIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SE SENTA Y NUEVE EUROS Y QUINCE CÉNTIMOS (532.469,15 €) de principal, por los daños causados tanto a ellos como a su hija menor Zaida, más in tereses, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento y con ex presa imposición de costas a la misma.

SEGUNDO.La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000, al interpretar que:

"El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]"). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.".

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992), que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 la define la lex artis como "la técnica, el procedimiento o el saber de una profesión).Este es un criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico, que toma en consideración tanto las técnicas habituales, la complejidad y las trascendencia vital de la enfermedad, o la patología así como factores exógenos o endógenos propios de la enfermedad.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. A este efecto, es doctrina jurisprudencial constante la recogida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de mayo de 1999, la que establece que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes:

a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: "falta de servicio que se ignora"); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974: "evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida".

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aún en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986: "Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado". En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 (apelación 1075/1992).Y

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Criterios de distribución de la carga de la prueba. Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación del artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio), rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo ....de Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ("ei incumbit probatio qui dicit non qui negat") y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ("notoria non egent probatione") y los hechos negativos ("negativa no sunt probanda").En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998).Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En consecuencia, es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.

TERCERO. CONCLUSIONES DE LOS INFORMES PERICIALES

I.- Conclusiones del Informe de la Inspección Medica:

« El inspector médico doctor Baldomero concluye:«...analizando el contenido clínico del expediente, y visto en contenido de los historiales clínicos, tanto de la madre como de Zaida, en ningún caso se deduce que hubiera un comportamiento anormal, inadecuado o negligente del personal sanitario que interviene. Muy al contrario, la actuación profesional tanto del personal médico como de enfermería, se ajusta en todo momento a los protocolos establecidos y por lo tanto puede afirmarse que se dispusieron de todos los medios humanos y materiales y se actuó conforme a las pautas y procedimientos establecidos por la ciencia médica. Por ello, a mi juicio, se actúa en este caso de manera correcta y a pesar de ello se produce el daño' neurológico a la recién nacida como consecuencia de una hipoxia cerebral perinatal. También es de destacar, observando los datos clínicos, incluyendo los registros de monitorización tanto del parto como previos, que no era previsible riesgos específicos que aconsejaran otros procedimientos o técnicas distintas a las que se usaron. En consecuencia, podríamos afirmar que lamentablemente estamos ante un caso descrito como complicación del parto, que se contempla en la Hoja de consentimiento de Parto, con un porcentaje del 1% de los casos, y referido como lesión o muerte fetal».

II. Conclusiones del Informe aportado como dictamen pericial por la parte demandante realizado por la doctora Amanda Profesora Titular de Medicina Legal y Forense Especialista en Medicina Legal y Forense y magister en valoración del daño corporal»

«Primera: la niña Zaida nació el NUM000-2010. Fue diagnosticada y tratada desde el momento de su nacimiento de una encefalopatía hipóxícoisquémica (EH».

Segunda: consideramos que la niña sufrió una encefalopatía (EHI) moderada -severa consecutiva a una asfixia perinola, al igual que toda la documentación clínica aportada, en la cual también se procedió al estudio de la causa de la hipotonía global o generalizada diagnosticada al nacer.

Tercera: las dos posibles causas de la EHI por asfixia perinatal que se identifican en la historia clínica del parto son: la hipertonía uterina (hiperestimulación uterina por oxitocina) y la distocia de hombros.

Cuarta: Teodora, primigesta, tras una gestación de 40+6 semanas, controlada ¡sin incidencias de interés para el informe pericial, ingresó en planta por inicio de la fase de dilatación del parto, a las 23h 45' del 26-6-2010, con rotura de membranas previa y líquido claro a las 23h. Al ingreso, se le realizaron las exploraciones y pruebas necesarias y todas resultaron dentro de la normalidad.

Quinta: A las 4h 30' del NUM000-2010, con una dilatación de 3 cm y altura del punto guía SES se dispuso monitorización continua. A las 5h 30?analgesia epidural. A las 6h 20' con una dilatación de 5 cm y altura del punto guía SES, se dispuso oxitocina6ml/1i y a las 8h 20', con una dilatación de 7-8 cm y punto guía SES oxitocina a 15 ml/h.

Sexta: la oxitocina no se recomienda ni se aconseja de forma rutinaria porque tiene sus riesgos. Uno de ellos es la hiperestimulación uterina. Se administra cuando la dinamia es insuficiente para asegurar el progreso de la dilatación y el descenso de la presentación, con la dosis mínima eficaz para no provocar hiperdinamia La dosis inicial de 6 ml/h solo se puede aumentar después de un intervalo de 20-30'.

Séptima: de acuerdo con los protocolos y guías clínicas consultadas, la indicación de oxitocina (6m141) a las 6h 20' dependía del criterio médico porque no consideramos que fuera absolutamente necesaria (la progresión de la dilatación durante las dos primeras horas de la fase activa fue de.2 cm; la frecuencia, intensidad y duración de las contracciones uterinas eran normales;...) y que podía haberse seguido una actitud expectante de vigilancia del desarrollo de la primara fase del parto. A las 8h 20' se elevó la oxitocina a 15 m14: con un progreso normal de la dilatación de 2-3 cm (dilatación en 4h - 4-5 cm).

Octava: el registro cardiotocográfico fue normal hasta que a las 9h 40', en dilatación completa, 5 contracciones/10 y estando el feto en II plano de Hogge, se identifico una " bradicardia por hipertono". Las medidas dispuestas fueron: stop oxitocina a las 9h 47', oxígeno a 2 lpm y Prepar a 40 ml/h que se suspendió a los 10' por recuperarse de la bradicardia. Al considerar revertida la situación, la oxitocina se reinició a las 10h 25' a 6 ml/h y a las 10h 40`, a 15 mlh: dilatación completa y en II plano de Hogge.

Novena los problemas que se detectaron estando en dilatación completa desde la 9h 45' (inicio de/periodo expulsivo), fueron:

1.- Un trazado de la FCF que no se puede considerar tranquilizador (desde las 9h 40' hasta las 9h 56') sino como un trazado de sospecha o no tranquilizador de RPBF.

2.- La hipertonia uterina (desde las 9h 22' hasta las 9h 56'): las medidas dispuestas para el tratamiento de la hipertonía fueron las adecuadas, pero se pudo reducir la dosis antes, viendo la respuesta a la misma en el CTG.

Décima: con independencia de la hipertonía uterina, siempre que se identifica un patrón de la FCF no tranquilizador o de sospecha de riesgo de pérdida de bienestar fetal (RPBF) hay que descartar la sospecha de hipoxia mediante medidas diagnósticas complementarias para poder actuar en función de sus resultados:

Determinación del p1-1 o de estimulación de la calota craneal al margen de otras como la pulsioximetria.

Decimoprimera consideramos que la actuación a seguir, ante el CTG no tranquilizador, estando en dilatación completa y en plano II, debió consistir en pasar al paritorio, para:

En primer lugar: dirigir los pujos para que descendiera rápidamente al III plano y proceder a la estimulación fetal o determinación del pH: y,

En segundo lugar, en función de sus resultados:

a).- Continuar el parto vaginal si los resultados de las pruebas hubieran resultado normales.

b).- Extraer el feto:

- Mediante parto vaginal instrumentado, si con los pujos el feto hubiera alcanzado el plano III y el pH hubiera resultado menor de 7'20.

- Mediante cesárea, si no hubiera alcanzado el plano III y el pH hubiera resultado menor de 7,20.

Decimosegunda. la oxitocina se reanudó a las 10h 25' con una dosis de 6m1/h;y, la dosis se elevó a 15 ml/h, según el partograma a las 1% 40' (con un intervalo de15' ) y, según la anotación del registro CTG, a los11' y medio.

Decimotercera: no entendemos porque se elevó la dosis de oxitocina a 15 ml/h, ¿a los 11 minutos y medio ó a los 15 minutos?, de su reanudación a 6 m141, favoreciendo una nueva hipertonía y RPBF, con el antecedente de "bradicardia por hipertono", porque:

- la dosis de reanudación debe ser inferior a la que produjo la bradicardia; y, porque

- el intervalo del aumento de la dosis debe ser al menos de 20' a 30'.

Decimocuarta: a las 11h 40' comenzó una bradicardia mantenida. ¿Cuándo pasó al paritorio para a la extracción del feto por bradicardia mantenida? Según el partograma a las 11h 40' (dilatación completa y plano III), y según la anotación del registro CTG a las 1111 49'.

Esta discrepancia es importante. Si realmente pasó al paritario a las 11h 49', significa que durante 9' de bradicardia mantenida no se produjo ningún tipo de intervención (paritorio, Stop oxitocina, pH,....).

Decimoquinta.: una vez en el paritario, se procedió á la extracción del feto mediante fórceps por la bradicadia mantenida complicándose su extracción con una distocia de hombros con fractura de clavícula, además de otras lesiones obstétricas por uso del fórceps. Se indica que la niña nació a las 11h 58', pero la gráfica de la FCF anómala iniciada a las 11h 40' se interrumpe a las 12h 03'(5' después de las 11h 58'). La duración de la alteración de la FCF fue de 23'. La duración del expulsivo indicado a las 9h 40' '0 9h 45' si terminó a las 12h 03' fue de 2 h 23' ó de 2h 18')

Decimosexta: la hipoxia responsable de la EH de la niña Zaida pudo ser causada tanto durante la alteración de la FCF por hipertonía producida a las 911 40' coma por la producida a las 11h 40', siendo un factor favorecedor la distocia de hombros.

Decimoséptima: la historia clínica aportada no incluye ningún documento informativo del parto o de consentimiento informado para la analgesia epidural o de la administración de oxitocina.

Decimoctava: la niña nació con una EH! el NUM000-2010, quedando como secuela una hemiparesia derecha. El 18-12-2012 se le reconoció un grado de discapacidad (limitación de la actividad) del 35 »

En la ratificación judicial, la perito informante añadió en la conclusión quinta «que a las 9,30 se elevo a 30ml/h la oxitocin» y en la conclusión séptima añadió «la elevación a 30ml/h la oxitocina era inadecuada por haber alteraciones de las contracciones uterina »

III. Conclusiones del informe aportado como dictamen pericial por la Compañía Aseguradora realizado colegiadamente por la doctora Zaida, y los doctores por los especialistas en obstetricia y ginecología Dr. Justiniano, Dra. Esther y Dra. Melisa, en el que se concluye:

«.1.Se trata de un caso de encefalopatia hipoxico-isquemica diagnosticada postnatalmente que se relaciona con un deficiente control intraparto.

2. El diagnóstico, según el informe de alta de Neonatología, fue de encefalopatia hipoxico-isquemica moderada -severa, sin que dispongamos de documentación actual relativa a la posible existencia de algún tipo de secuela neurológica secundaria.

3. El control del parto se realizo con la metodología correcta, registro cardiotocográfico intraparto.

4. No existió patrón de frecuencia cardiaca anormal y compatible con una situación de hipoxia fetal severa, hasta las 11.40 horas del día 27 de mayo de 2010, cuando aparece una disminución mantenida de la frecuencia cardiaca fetal.

5. No había indicación previa de cesárea n1 de confirmación del estado fetal mediante toma de pH

6. La actuación médica, a partir de este descenso de la frecuencia cardiaca es correcta, indicado un parto tocurgico, dadas las condiciones obstétricas existentes, y extrayendo el feto muy poco tiempo después (5 minutos).Tampoco estaba indicada, en ese momento, una cesárea.

7. El fórceps se indicó de forma correcta, cumpliéndose las condiciones exigidas para su aplicación.

8. No existió patología obstétrica durante el parto, que condicionara una situación de hipoxia/acidosis fetal. El pH al nacimiento fue normal, lo que indica que la hipoxia se produjo en los momentos finales del parto.

9. Esta hipoxia final, de origen no conocido, como ocurre en la mayoría de las ocasiones, pudo agravarse por la existencia de una distocia de hombros, patología imprevisible que ocurre una vez que la cabeza fetal se ha exteriorizado y no relacionada con maniobra obstétrica alguna.

10. La actuación de los facultativos intervinientes se ajusto en todo momento a lex artis.»

Se aporta con la contestación a la demanda ampliación del dictamen pericial anterior y firmado por la doctora Zaida y afirma «

2. Respecto al control del parto:

- Se realizó con la metodología correcta, registro cardiotocográfico intraparto.

- Ante un hipertono con cambios en la frecuencia cardiaca se procedió a realizar maniobras de resucitación revirtiendo correctamente la frecuencia cardiaca fetal. Posteriormente la frecuencia cardiaca fue normal hasta las 11:40 h.

- A las 11.40 horas aparece una disminución mantenida de la frecuencia cardiaca fetal de 9 minutos indicándose finalizar mediante parto instrumental de manera correcta puesto que se cumplían las condiciones obstétricas para realizarlo y no había contraindicaciones.

- Ante la dinámica irregular y escasa la administración de oxitocina es correcta.

-No había indicación previa de cesárea ni de confirmación del estado fetal mediante toma de pH.

3La actuación es correcta, indicado un parto tocúrgico, dadas las condiciones obstétricas existentes, y extrayendo el feto muy poco tiempo después ( 15 minutos). Tampoco estaba indicada, en ese momento, una cesárea.

4. No se cumplen dos de los tres criterios esenciales para atribuir a una hipoxia intraparto como causante de secuelas neurológicas relevantes:

- El valor de pH en cordón umbilical fue de 7,22 (>7.20)

No tiene diagnosticada una parálisis cerebral tipo tetra paresia

5. Consta documento informativo sobre el parto y sus posibles complicaciones.

6. No dispongo de la historia clínica actual de la niña, tan sólo lo expresado en el escrito de la forense.

7. Las actuaciones de los profesionales implicados fueron correctas, acordes a los protocolos y a la /ex artis ad hoc sin que haya evidencia de actuación negligente en los hechos analizados »

CUARTO.El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación. y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso. La sentencia del TS de fecha 17 de julio de 2012 establece "El motivo ha de ser igualmente rechazado, pues como señala, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6580/2004), con cita de otras anteriores, «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto"».Así las cosas y como quiera que de los hechos que la Sala de instancia declara probados no resulta en el caso enjuiciado una actuación médica contraria a lex artis, ha de concluirse que los eventuales daños que con ocasión de la misma se hubieran podido producir -incluidos los daños morales- en ningún caso serían antijurídicos, por lo que existiría la obligación de asumirlos, sin derecho a indemnización".

Es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración, a ella le corresponde acreditar la existencia de la relación de causalidad, y todos los demás elementos que permitan llegar a la conclusión de la existencia de responsabilidad médica.

QUINTO. INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LA LEX ARTIS.-

La parte demandante argumenta, se ha producido un daño efectivo, real y presente, cual es el daño sufrido por la hija de los demandantes y por ello mismo derivado de una negligencia médica y/o sanitaria. Y, en todo cso, al haberse originado tal daño por una actividad de servicio público, y existe una relación de causalidad entre el daño producido y la negligencia o desatención del personal médico -sanitario del Hospital DIRECCION000.

La cuestión controvertida es si ha existido violación de la lex artis en la realización del tratamiento médico

La sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece "En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000, en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional".

El dictamen de la parte demandante en su conclusión decimosexta, establece « la hipoxia responsable de la EH de la niña Zaida pudo ser causada tanto durante la alteración de la FCF por hipertonía producida a las 911 40' coma por la producida a las 11h 40', siendo un factor favorecedor la distocia de hombros» y en la aclaraciones» y en En la ratificación judicial, la perito informante añadió en la conclusión quinta «que a las 9,30 se elevo a 30ml/h la oxitocina» y en la conclusión séptima añadió «la elevación a 30ml/h la oxitocina era inadecuada por haber alteraciones de las contracciones uterina »

El dictamen pericial de la codemandada, establece en su conclusiones « 8. No existió patología obstétrica durante el parto, que condicionara una situación de hipoxia/acidosis fetal. El pH al nacimiento fue normal, lo que indica que la hipoxia se produjo en los momentos finales del parto.9. Esta hipoxia final, de origen no conocido, como ocurre en la mayoría de las ocasiones, pudo agravarse por la existencia de una distocia de hombros, patología imprevisible que ocurre una vez que la cabeza fetal se ha exteriorizado y no relacionada con maniobra obstétrica alguna. 10. La actuación de los facultativos intervinientes se ajusto en todo momento a lex artis » y en el informe complementario aportado con la contestación a la demanda 3La actuación es correcta, indicado un parto tocúrgico, dadas las condiciones obstétricas existentes, y extrayendo el feto muy poco tiempo después ( 15 minutos). Tampoco estaba indicada, en ese momento, una cesárea. 4. No se cumplen dos de los tres criterios esenciales para atribuir a una hipoxia intraparto como causante de secuelas neurológicas relevantes: - El valor de pH en cordón umbilical fue de 7,22 (>7.20)No tiene diagnosticada una parálisis cerebral tipo tetra paresia »

El análisis de los diferentes informes, nos lleva a la conclusión que está más motivado y justificado el informe de los doctores Zaida, y los doctores por los especialistas en obstetricia y ginecología Dr. Justiniano, Dra. Esther y Dra. Melisa y principalmente por la ratificación judicial del mismo y las aclaraciones correspondientes, y además debe tenerse en cuenta la especialidad de los doctores del dictamen aportado por la compañía aseguradora frente a la especialidad de profesora de medicina legal y experta en valoraciones del dictamen aportado por la parte demandante. El dictamen pericial de la codemandada coincide con la inspección medica en que no se infringieron los protocolos médicos.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEXTO. Costas.El artículo 139 establece "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho" y dadas las circunstancias singulares del caso analizado no procede la imposición de costas

En atención a todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento administrativo la resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Salud del Gobierno de la Rioja de que desestima la reclamación que por responsabilidad patrimonial de esta Administración formulada por la demandante por no ser imputable el perjuicio alegado, cuya reparación se solicita, al funcionamiento de los Servicios Públicos Sanitarios.

La parte demandante solicita acuerde la estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria de que se trata y, con estimación de la misma, reconozca el derecho de DON Horacio y DOÑA Teodora como padres de su hija menor de edad Zaida a ser indemnizados en la cantidad de QUI NIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SE SENTA Y NUEVE EUROS Y QUINCE CÉNTIMOS (532.469,15 €) de principal, por los daños causados tanto a ellos como a su hija menor Zaida, más in tereses, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento y con ex presa imposición de costas a la misma.

SEGUNDO.La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000, al interpretar que:

"El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]"). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.".

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992), que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 la define la lex artis como "la técnica, el procedimiento o el saber de una profesión).Este es un criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico, que toma en consideración tanto las técnicas habituales, la complejidad y las trascendencia vital de la enfermedad, o la patología así como factores exógenos o endógenos propios de la enfermedad.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. A este efecto, es doctrina jurisprudencial constante la recogida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de mayo de 1999, la que establece que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes:

a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: "falta de servicio que se ignora"); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974: "evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida".

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aún en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986: "Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado". En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 (apelación 1075/1992).Y

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Criterios de distribución de la carga de la prueba. Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación del artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio), rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo ....de Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ("ei incumbit probatio qui dicit non qui negat") y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ("notoria non egent probatione") y los hechos negativos ("negativa no sunt probanda").En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998).Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En consecuencia, es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.

TERCERO. CONCLUSIONES DE LOS INFORMES PERICIALES

I.- Conclusiones del Informe de la Inspección Medica:

« El inspector médico doctor Baldomero concluye:«...analizando el contenido clínico del expediente, y visto en contenido de los historiales clínicos, tanto de la madre como de Zaida, en ningún caso se deduce que hubiera un comportamiento anormal, inadecuado o negligente del personal sanitario que interviene. Muy al contrario, la actuación profesional tanto del personal médico como de enfermería, se ajusta en todo momento a los protocolos establecidos y por lo tanto puede afirmarse que se dispusieron de todos los medios humanos y materiales y se actuó conforme a las pautas y procedimientos establecidos por la ciencia médica. Por ello, a mi juicio, se actúa en este caso de manera correcta y a pesar de ello se produce el daño' neurológico a la recién nacida como consecuencia de una hipoxia cerebral perinatal. También es de destacar, observando los datos clínicos, incluyendo los registros de monitorización tanto del parto como previos, que no era previsible riesgos específicos que aconsejaran otros procedimientos o técnicas distintas a las que se usaron. En consecuencia, podríamos afirmar que lamentablemente estamos ante un caso descrito como complicación del parto, que se contempla en la Hoja de consentimiento de Parto, con un porcentaje del 1% de los casos, y referido como lesión o muerte fetal».

II. Conclusiones del Informe aportado como dictamen pericial por la parte demandante realizado por la doctora Amanda Profesora Titular de Medicina Legal y Forense Especialista en Medicina Legal y Forense y magister en valoración del daño corporal»

«Primera: la niña Zaida nació el NUM000-2010. Fue diagnosticada y tratada desde el momento de su nacimiento de una encefalopatía hipóxícoisquémica (EH».

Segunda: consideramos que la niña sufrió una encefalopatía (EHI) moderada -severa consecutiva a una asfixia perinola, al igual que toda la documentación clínica aportada, en la cual también se procedió al estudio de la causa de la hipotonía global o generalizada diagnosticada al nacer.

Tercera: las dos posibles causas de la EHI por asfixia perinatal que se identifican en la historia clínica del parto son: la hipertonía uterina (hiperestimulación uterina por oxitocina) y la distocia de hombros.

Cuarta: Teodora, primigesta, tras una gestación de 40+6 semanas, controlada ¡sin incidencias de interés para el informe pericial, ingresó en planta por inicio de la fase de dilatación del parto, a las 23h 45' del 26-6-2010, con rotura de membranas previa y líquido claro a las 23h. Al ingreso, se le realizaron las exploraciones y pruebas necesarias y todas resultaron dentro de la normalidad.

Quinta: A las 4h 30' del NUM000-2010, con una dilatación de 3 cm y altura del punto guía SES se dispuso monitorización continua. A las 5h 30?analgesia epidural. A las 6h 20' con una dilatación de 5 cm y altura del punto guía SES, se dispuso oxitocina6ml/1i y a las 8h 20', con una dilatación de 7-8 cm y punto guía SES oxitocina a 15 ml/h.

Sexta: la oxitocina no se recomienda ni se aconseja de forma rutinaria porque tiene sus riesgos. Uno de ellos es la hiperestimulación uterina. Se administra cuando la dinamia es insuficiente para asegurar el progreso de la dilatación y el descenso de la presentación, con la dosis mínima eficaz para no provocar hiperdinamia La dosis inicial de 6 ml/h solo se puede aumentar después de un intervalo de 20-30'.

Séptima: de acuerdo con los protocolos y guías clínicas consultadas, la indicación de oxitocina (6m141) a las 6h 20' dependía del criterio médico porque no consideramos que fuera absolutamente necesaria (la progresión de la dilatación durante las dos primeras horas de la fase activa fue de.2 cm; la frecuencia, intensidad y duración de las contracciones uterinas eran normales;...) y que podía haberse seguido una actitud expectante de vigilancia del desarrollo de la primara fase del parto. A las 8h 20' se elevó la oxitocina a 15 m14: con un progreso normal de la dilatación de 2-3 cm (dilatación en 4h - 4-5 cm).

Octava: el registro cardiotocográfico fue normal hasta que a las 9h 40', en dilatación completa, 5 contracciones/10 y estando el feto en II plano de Hogge, se identifico una " bradicardia por hipertono". Las medidas dispuestas fueron: stop oxitocina a las 9h 47', oxígeno a 2 lpm y Prepar a 40 ml/h que se suspendió a los 10' por recuperarse de la bradicardia. Al considerar revertida la situación, la oxitocina se reinició a las 10h 25' a 6 ml/h y a las 10h 40`, a 15 mlh: dilatación completa y en II plano de Hogge.

Novena los problemas que se detectaron estando en dilatación completa desde la 9h 45' (inicio de/periodo expulsivo), fueron:

1.- Un trazado de la FCF que no se puede considerar tranquilizador (desde las 9h 40' hasta las 9h 56') sino como un trazado de sospecha o no tranquilizador de RPBF.

2.- La hipertonia uterina (desde las 9h 22' hasta las 9h 56'): las medidas dispuestas para el tratamiento de la hipertonía fueron las adecuadas, pero se pudo reducir la dosis antes, viendo la respuesta a la misma en el CTG.

Décima: con independencia de la hipertonía uterina, siempre que se identifica un patrón de la FCF no tranquilizador o de sospecha de riesgo de pérdida de bienestar fetal (RPBF) hay que descartar la sospecha de hipoxia mediante medidas diagnósticas complementarias para poder actuar en función de sus resultados:

Determinación del p1-1 o de estimulación de la calota craneal al margen de otras como la pulsioximetria.

Decimoprimera consideramos que la actuación a seguir, ante el CTG no tranquilizador, estando en dilatación completa y en plano II, debió consistir en pasar al paritorio, para:

En primer lugar: dirigir los pujos para que descendiera rápidamente al III plano y proceder a la estimulación fetal o determinación del pH: y,

En segundo lugar, en función de sus resultados:

a).- Continuar el parto vaginal si los resultados de las pruebas hubieran resultado normales.

b).- Extraer el feto:

- Mediante parto vaginal instrumentado, si con los pujos el feto hubiera alcanzado el plano III y el pH hubiera resultado menor de 7'20.

- Mediante cesárea, si no hubiera alcanzado el plano III y el pH hubiera resultado menor de 7,20.

Decimosegunda. la oxitocina se reanudó a las 10h 25' con una dosis de 6m1/h;y, la dosis se elevó a 15 ml/h, según el partograma a las 1% 40' (con un intervalo de15' ) y, según la anotación del registro CTG, a los11' y medio.

Decimotercera: no entendemos porque se elevó la dosis de oxitocina a 15 ml/h, ¿a los 11 minutos y medio ó a los 15 minutos?, de su reanudación a 6 m141, favoreciendo una nueva hipertonía y RPBF, con el antecedente de "bradicardia por hipertono", porque:

- la dosis de reanudación debe ser inferior a la que produjo la bradicardia; y, porque

- el intervalo del aumento de la dosis debe ser al menos de 20' a 30'.

Decimocuarta: a las 11h 40' comenzó una bradicardia mantenida. ¿Cuándo pasó al paritorio para a la extracción del feto por bradicardia mantenida? Según el partograma a las 11h 40' (dilatación completa y plano III), y según la anotación del registro CTG a las 1111 49'.

Esta discrepancia es importante. Si realmente pasó al paritario a las 11h 49', significa que durante 9' de bradicardia mantenida no se produjo ningún tipo de intervención (paritorio, Stop oxitocina, pH,....).

Decimoquinta.: una vez en el paritario, se procedió á la extracción del feto mediante fórceps por la bradicadia mantenida complicándose su extracción con una distocia de hombros con fractura de clavícula, además de otras lesiones obstétricas por uso del fórceps. Se indica que la niña nació a las 11h 58', pero la gráfica de la FCF anómala iniciada a las 11h 40' se interrumpe a las 12h 03'(5' después de las 11h 58'). La duración de la alteración de la FCF fue de 23'. La duración del expulsivo indicado a las 9h 40' '0 9h 45' si terminó a las 12h 03' fue de 2 h 23' ó de 2h 18')

Decimosexta: la hipoxia responsable de la EH de la niña Zaida pudo ser causada tanto durante la alteración de la FCF por hipertonía producida a las 911 40' coma por la producida a las 11h 40', siendo un factor favorecedor la distocia de hombros.

Decimoséptima: la historia clínica aportada no incluye ningún documento informativo del parto o de consentimiento informado para la analgesia epidural o de la administración de oxitocina.

Decimoctava: la niña nació con una EH! el NUM000-2010, quedando como secuela una hemiparesia derecha. El 18-12-2012 se le reconoció un grado de discapacidad (limitación de la actividad) del 35 »

En la ratificación judicial, la perito informante añadió en la conclusión quinta «que a las 9,30 se elevo a 30ml/h la oxitocin» y en la conclusión séptima añadió «la elevación a 30ml/h la oxitocina era inadecuada por haber alteraciones de las contracciones uterina »

III. Conclusiones del informe aportado como dictamen pericial por la Compañía Aseguradora realizado colegiadamente por la doctora Zaida, y los doctores por los especialistas en obstetricia y ginecología Dr. Justiniano, Dra. Esther y Dra. Melisa, en el que se concluye:

«.1.Se trata de un caso de encefalopatia hipoxico-isquemica diagnosticada postnatalmente que se relaciona con un deficiente control intraparto.

2. El diagnóstico, según el informe de alta de Neonatología, fue de encefalopatia hipoxico-isquemica moderada -severa, sin que dispongamos de documentación actual relativa a la posible existencia de algún tipo de secuela neurológica secundaria.

3. El control del parto se realizo con la metodología correcta, registro cardiotocográfico intraparto.

4. No existió patrón de frecuencia cardiaca anormal y compatible con una situación de hipoxia fetal severa, hasta las 11.40 horas del día 27 de mayo de 2010, cuando aparece una disminución mantenida de la frecuencia cardiaca fetal.

5. No había indicación previa de cesárea n1 de confirmación del estado fetal mediante toma de pH

6. La actuación médica, a partir de este descenso de la frecuencia cardiaca es correcta, indicado un parto tocurgico, dadas las condiciones obstétricas existentes, y extrayendo el feto muy poco tiempo después (5 minutos).Tampoco estaba indicada, en ese momento, una cesárea.

7. El fórceps se indicó de forma correcta, cumpliéndose las condiciones exigidas para su aplicación.

8. No existió patología obstétrica durante el parto, que condicionara una situación de hipoxia/acidosis fetal. El pH al nacimiento fue normal, lo que indica que la hipoxia se produjo en los momentos finales del parto.

9. Esta hipoxia final, de origen no conocido, como ocurre en la mayoría de las ocasiones, pudo agravarse por la existencia de una distocia de hombros, patología imprevisible que ocurre una vez que la cabeza fetal se ha exteriorizado y no relacionada con maniobra obstétrica alguna.

10. La actuación de los facultativos intervinientes se ajusto en todo momento a lex artis.»

Se aporta con la contestación a la demanda ampliación del dictamen pericial anterior y firmado por la doctora Zaida y afirma «

2. Respecto al control del parto:

- Se realizó con la metodología correcta, registro cardiotocográfico intraparto.

- Ante un hipertono con cambios en la frecuencia cardiaca se procedió a realizar maniobras de resucitación revirtiendo correctamente la frecuencia cardiaca fetal. Posteriormente la frecuencia cardiaca fue normal hasta las 11:40 h.

- A las 11.40 horas aparece una disminución mantenida de la frecuencia cardiaca fetal de 9 minutos indicándose finalizar mediante parto instrumental de manera correcta puesto que se cumplían las condiciones obstétricas para realizarlo y no había contraindicaciones.

- Ante la dinámica irregular y escasa la administración de oxitocina es correcta.

-No había indicación previa de cesárea ni de confirmación del estado fetal mediante toma de pH.

3La actuación es correcta, indicado un parto tocúrgico, dadas las condiciones obstétricas existentes, y extrayendo el feto muy poco tiempo después ( 15 minutos). Tampoco estaba indicada, en ese momento, una cesárea.

4. No se cumplen dos de los tres criterios esenciales para atribuir a una hipoxia intraparto como causante de secuelas neurológicas relevantes:

- El valor de pH en cordón umbilical fue de 7,22 (>7.20)

No tiene diagnosticada una parálisis cerebral tipo tetra paresia

5. Consta documento informativo sobre el parto y sus posibles complicaciones.

6. No dispongo de la historia clínica actual de la niña, tan sólo lo expresado en el escrito de la forense.

7. Las actuaciones de los profesionales implicados fueron correctas, acordes a los protocolos y a la /ex artis ad hoc sin que haya evidencia de actuación negligente en los hechos analizados »

CUARTO.El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación. y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso. La sentencia del TS de fecha 17 de julio de 2012 establece "El motivo ha de ser igualmente rechazado, pues como señala, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6580/2004), con cita de otras anteriores, «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto"».Así las cosas y como quiera que de los hechos que la Sala de instancia declara probados no resulta en el caso enjuiciado una actuación médica contraria a lex artis, ha de concluirse que los eventuales daños que con ocasión de la misma se hubieran podido producir -incluidos los daños morales- en ningún caso serían antijurídicos, por lo que existiría la obligación de asumirlos, sin derecho a indemnización".

Es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración, a ella le corresponde acreditar la existencia de la relación de causalidad, y todos los demás elementos que permitan llegar a la conclusión de la existencia de responsabilidad médica.

QUINTO. INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LA LEX ARTIS.-

La parte demandante argumenta, se ha producido un daño efectivo, real y presente, cual es el daño sufrido por la hija de los demandantes y por ello mismo derivado de una negligencia médica y/o sanitaria. Y, en todo cso, al haberse originado tal daño por una actividad de servicio público, y existe una relación de causalidad entre el daño producido y la negligencia o desatención del personal médico -sanitario del Hospital DIRECCION000.

La cuestión controvertida es si ha existido violación de la lex artis en la realización del tratamiento médico

La sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece "En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000, en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional".

El dictamen de la parte demandante en su conclusión decimosexta, establece « la hipoxia responsable de la EH de la niña Zaida pudo ser causada tanto durante la alteración de la FCF por hipertonía producida a las 911 40' coma por la producida a las 11h 40', siendo un factor favorecedor la distocia de hombros» y en la aclaraciones» y en En la ratificación judicial, la perito informante añadió en la conclusión quinta «que a las 9,30 se elevo a 30ml/h la oxitocina» y en la conclusión séptima añadió «la elevación a 30ml/h la oxitocina era inadecuada por haber alteraciones de las contracciones uterina »

El dictamen pericial de la codemandada, establece en su conclusiones « 8. No existió patología obstétrica durante el parto, que condicionara una situación de hipoxia/acidosis fetal. El pH al nacimiento fue normal, lo que indica que la hipoxia se produjo en los momentos finales del parto.9. Esta hipoxia final, de origen no conocido, como ocurre en la mayoría de las ocasiones, pudo agravarse por la existencia de una distocia de hombros, patología imprevisible que ocurre una vez que la cabeza fetal se ha exteriorizado y no relacionada con maniobra obstétrica alguna. 10. La actuación de los facultativos intervinientes se ajusto en todo momento a lex artis » y en el informe complementario aportado con la contestación a la demanda 3La actuación es correcta, indicado un parto tocúrgico, dadas las condiciones obstétricas existentes, y extrayendo el feto muy poco tiempo después ( 15 minutos). Tampoco estaba indicada, en ese momento, una cesárea. 4. No se cumplen dos de los tres criterios esenciales para atribuir a una hipoxia intraparto como causante de secuelas neurológicas relevantes: - El valor de pH en cordón umbilical fue de 7,22 (>7.20)No tiene diagnosticada una parálisis cerebral tipo tetra paresia »

El análisis de los diferentes informes, nos lleva a la conclusión que está más motivado y justificado el informe de los doctores Zaida, y los doctores por los especialistas en obstetricia y ginecología Dr. Justiniano, Dra. Esther y Dra. Melisa y principalmente por la ratificación judicial del mismo y las aclaraciones correspondientes, y además debe tenerse en cuenta la especialidad de los doctores del dictamen aportado por la compañía aseguradora frente a la especialidad de profesora de medicina legal y experta en valoraciones del dictamen aportado por la parte demandante. El dictamen pericial de la codemandada coincide con la inspección medica en que no se infringieron los protocolos médicos.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEXTO. Costas.El artículo 139 establece "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho" y dadas las circunstancias singulares del caso analizado no procede la imposición de costas

En atención a todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento administrativo la resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Salud del Gobierno de la Rioja de que desestima la reclamación que por responsabilidad patrimonial de esta Administración formulada por la demandante por no ser imputable el perjuicio alegado, cuya reparación se solicita, al funcionamiento de los Servicios Públicos Sanitarios.

La parte demandante solicita acuerde la estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria de que se trata y, con estimación de la misma, reconozca el derecho de DON Horacio y DOÑA Teodora como padres de su hija menor de edad Zaida a ser indemnizados en la cantidad de QUI NIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SE SENTA Y NUEVE EUROS Y QUINCE CÉNTIMOS (532.469,15 €) de principal, por los daños causados tanto a ellos como a su hija menor Zaida, más in tereses, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento y con ex presa imposición de costas a la misma.

SEGUNDO.La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000, al interpretar que:

"El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]"). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.".

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992), que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 la define la lex artis como "la técnica, el procedimiento o el saber de una profesión).Este es un criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico, que toma en consideración tanto las técnicas habituales, la complejidad y las trascendencia vital de la enfermedad, o la patología así como factores exógenos o endógenos propios de la enfermedad.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. A este efecto, es doctrina jurisprudencial constante la recogida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de mayo de 1999, la que establece que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes:

a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: "falta de servicio que se ignora"); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974: "evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida".

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aún en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986: "Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado". En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 (apelación 1075/1992).Y

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Criterios de distribución de la carga de la prueba. Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación del artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio), rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo ....de Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ("ei incumbit probatio qui dicit non qui negat") y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ("notoria non egent probatione") y los hechos negativos ("negativa no sunt probanda").En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998).Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En consecuencia, es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.

TERCERO. CONCLUSIONES DE LOS INFORMES PERICIALES

I.- Conclusiones del Informe de la Inspección Medica:

« El inspector médico doctor Baldomero concluye:«...analizando el contenido clínico del expediente, y visto en contenido de los historiales clínicos, tanto de la madre como de Zaida, en ningún caso se deduce que hubiera un comportamiento anormal, inadecuado o negligente del personal sanitario que interviene. Muy al contrario, la actuación profesional tanto del personal médico como de enfermería, se ajusta en todo momento a los protocolos establecidos y por lo tanto puede afirmarse que se dispusieron de todos los medios humanos y materiales y se actuó conforme a las pautas y procedimientos establecidos por la ciencia médica. Por ello, a mi juicio, se actúa en este caso de manera correcta y a pesar de ello se produce el daño' neurológico a la recién nacida como consecuencia de una hipoxia cerebral perinatal. También es de destacar, observando los datos clínicos, incluyendo los registros de monitorización tanto del parto como previos, que no era previsible riesgos específicos que aconsejaran otros procedimientos o técnicas distintas a las que se usaron. En consecuencia, podríamos afirmar que lamentablemente estamos ante un caso descrito como complicación del parto, que se contempla en la Hoja de consentimiento de Parto, con un porcentaje del 1% de los casos, y referido como lesión o muerte fetal».

II. Conclusiones del Informe aportado como dictamen pericial por la parte demandante realizado por la doctora Amanda Profesora Titular de Medicina Legal y Forense Especialista en Medicina Legal y Forense y magister en valoración del daño corporal»

«Primera: la niña Zaida nació el NUM000-2010. Fue diagnosticada y tratada desde el momento de su nacimiento de una encefalopatía hipóxícoisquémica (EH».

Segunda: consideramos que la niña sufrió una encefalopatía (EHI) moderada -severa consecutiva a una asfixia perinola, al igual que toda la documentación clínica aportada, en la cual también se procedió al estudio de la causa de la hipotonía global o generalizada diagnosticada al nacer.

Tercera: las dos posibles causas de la EHI por asfixia perinatal que se identifican en la historia clínica del parto son: la hipertonía uterina (hiperestimulación uterina por oxitocina) y la distocia de hombros.

Cuarta: Teodora, primigesta, tras una gestación de 40+6 semanas, controlada ¡sin incidencias de interés para el informe pericial, ingresó en planta por inicio de la fase de dilatación del parto, a las 23h 45' del 26-6-2010, con rotura de membranas previa y líquido claro a las 23h. Al ingreso, se le realizaron las exploraciones y pruebas necesarias y todas resultaron dentro de la normalidad.

Quinta: A las 4h 30' del NUM000-2010, con una dilatación de 3 cm y altura del punto guía SES se dispuso monitorización continua. A las 5h 30?analgesia epidural. A las 6h 20' con una dilatación de 5 cm y altura del punto guía SES, se dispuso oxitocina6ml/1i y a las 8h 20', con una dilatación de 7-8 cm y punto guía SES oxitocina a 15 ml/h.

Sexta: la oxitocina no se recomienda ni se aconseja de forma rutinaria porque tiene sus riesgos. Uno de ellos es la hiperestimulación uterina. Se administra cuando la dinamia es insuficiente para asegurar el progreso de la dilatación y el descenso de la presentación, con la dosis mínima eficaz para no provocar hiperdinamia La dosis inicial de 6 ml/h solo se puede aumentar después de un intervalo de 20-30'.

Séptima: de acuerdo con los protocolos y guías clínicas consultadas, la indicación de oxitocina (6m141) a las 6h 20' dependía del criterio médico porque no consideramos que fuera absolutamente necesaria (la progresión de la dilatación durante las dos primeras horas de la fase activa fue de.2 cm; la frecuencia, intensidad y duración de las contracciones uterinas eran normales;...) y que podía haberse seguido una actitud expectante de vigilancia del desarrollo de la primara fase del parto. A las 8h 20' se elevó la oxitocina a 15 m14: con un progreso normal de la dilatación de 2-3 cm (dilatación en 4h - 4-5 cm).

Octava: el registro cardiotocográfico fue normal hasta que a las 9h 40', en dilatación completa, 5 contracciones/10 y estando el feto en II plano de Hogge, se identifico una " bradicardia por hipertono". Las medidas dispuestas fueron: stop oxitocina a las 9h 47', oxígeno a 2 lpm y Prepar a 40 ml/h que se suspendió a los 10' por recuperarse de la bradicardia. Al considerar revertida la situación, la oxitocina se reinició a las 10h 25' a 6 ml/h y a las 10h 40`, a 15 mlh: dilatación completa y en II plano de Hogge.

Novena los problemas que se detectaron estando en dilatación completa desde la 9h 45' (inicio de/periodo expulsivo), fueron:

1.- Un trazado de la FCF que no se puede considerar tranquilizador (desde las 9h 40' hasta las 9h 56') sino como un trazado de sospecha o no tranquilizador de RPBF.

2.- La hipertonia uterina (desde las 9h 22' hasta las 9h 56'): las medidas dispuestas para el tratamiento de la hipertonía fueron las adecuadas, pero se pudo reducir la dosis antes, viendo la respuesta a la misma en el CTG.

Décima: con independencia de la hipertonía uterina, siempre que se identifica un patrón de la FCF no tranquilizador o de sospecha de riesgo de pérdida de bienestar fetal (RPBF) hay que descartar la sospecha de hipoxia mediante medidas diagnósticas complementarias para poder actuar en función de sus resultados:

Determinación del p1-1 o de estimulación de la calota craneal al margen de otras como la pulsioximetria.

Decimoprimera consideramos que la actuación a seguir, ante el CTG no tranquilizador, estando en dilatación completa y en plano II, debió consistir en pasar al paritorio, para:

En primer lugar: dirigir los pujos para que descendiera rápidamente al III plano y proceder a la estimulación fetal o determinación del pH: y,

En segundo lugar, en función de sus resultados:

a).- Continuar el parto vaginal si los resultados de las pruebas hubieran resultado normales.

b).- Extraer el feto:

- Mediante parto vaginal instrumentado, si con los pujos el feto hubiera alcanzado el plano III y el pH hubiera resultado menor de 7'20.

- Mediante cesárea, si no hubiera alcanzado el plano III y el pH hubiera resultado menor de 7,20.

Decimosegunda. la oxitocina se reanudó a las 10h 25' con una dosis de 6m1/h;y, la dosis se elevó a 15 ml/h, según el partograma a las 1% 40' (con un intervalo de15' ) y, según la anotación del registro CTG, a los11' y medio.

Decimotercera: no entendemos porque se elevó la dosis de oxitocina a 15 ml/h, ¿a los 11 minutos y medio ó a los 15 minutos?, de su reanudación a 6 m141, favoreciendo una nueva hipertonía y RPBF, con el antecedente de "bradicardia por hipertono", porque:

- la dosis de reanudación debe ser inferior a la que produjo la bradicardia; y, porque

- el intervalo del aumento de la dosis debe ser al menos de 20' a 30'.

Decimocuarta: a las 11h 40' comenzó una bradicardia mantenida. ¿Cuándo pasó al paritorio para a la extracción del feto por bradicardia mantenida? Según el partograma a las 11h 40' (dilatación completa y plano III), y según la anotación del registro CTG a las 1111 49'.

Esta discrepancia es importante. Si realmente pasó al paritario a las 11h 49', significa que durante 9' de bradicardia mantenida no se produjo ningún tipo de intervención (paritorio, Stop oxitocina, pH,....).

Decimoquinta.: una vez en el paritario, se procedió á la extracción del feto mediante fórceps por la bradicadia mantenida complicándose su extracción con una distocia de hombros con fractura de clavícula, además de otras lesiones obstétricas por uso del fórceps. Se indica que la niña nació a las 11h 58', pero la gráfica de la FCF anómala iniciada a las 11h 40' se interrumpe a las 12h 03'(5' después de las 11h 58'). La duración de la alteración de la FCF fue de 23'. La duración del expulsivo indicado a las 9h 40' '0 9h 45' si terminó a las 12h 03' fue de 2 h 23' ó de 2h 18')

Decimosexta: la hipoxia responsable de la EH de la niña Zaida pudo ser causada tanto durante la alteración de la FCF por hipertonía producida a las 911 40' coma por la producida a las 11h 40', siendo un factor favorecedor la distocia de hombros.

Decimoséptima: la historia clínica aportada no incluye ningún documento informativo del parto o de consentimiento informado para la analgesia epidural o de la administración de oxitocina.

Decimoctava: la niña nació con una EH! el NUM000-2010, quedando como secuela una hemiparesia derecha. El 18-12-2012 se le reconoció un grado de discapacidad (limitación de la actividad) del 35 »

En la ratificación judicial, la perito informante añadió en la conclusión quinta «que a las 9,30 se elevo a 30ml/h la oxitocin» y en la conclusión séptima añadió «la elevación a 30ml/h la oxitocina era inadecuada por haber alteraciones de las contracciones uterina »

III. Conclusiones del informe aportado como dictamen pericial por la Compañía Aseguradora realizado colegiadamente por la doctora Zaida, y los doctores por los especialistas en obstetricia y ginecología Dr. Justiniano, Dra. Esther y Dra. Melisa, en el que se concluye:

«.1.Se trata de un caso de encefalopatia hipoxico-isquemica diagnosticada postnatalmente que se relaciona con un deficiente control intraparto.

2. El diagnóstico, según el informe de alta de Neonatología, fue de encefalopatia hipoxico-isquemica moderada -severa, sin que dispongamos de documentación actual relativa a la posible existencia de algún tipo de secuela neurológica secundaria.

3. El control del parto se realizo con la metodología correcta, registro cardiotocográfico intraparto.

4. No existió patrón de frecuencia cardiaca anormal y compatible con una situación de hipoxia fetal severa, hasta las 11.40 horas del día 27 de mayo de 2010, cuando aparece una disminución mantenida de la frecuencia cardiaca fetal.

5. No había indicación previa de cesárea n1 de confirmación del estado fetal mediante toma de pH

6. La actuación médica, a partir de este descenso de la frecuencia cardiaca es correcta, indicado un parto tocurgico, dadas las condiciones obstétricas existentes, y extrayendo el feto muy poco tiempo después (5 minutos).Tampoco estaba indicada, en ese momento, una cesárea.

7. El fórceps se indicó de forma correcta, cumpliéndose las condiciones exigidas para su aplicación.

8. No existió patología obstétrica durante el parto, que condicionara una situación de hipoxia/acidosis fetal. El pH al nacimiento fue normal, lo que indica que la hipoxia se produjo en los momentos finales del parto.

9. Esta hipoxia final, de origen no conocido, como ocurre en la mayoría de las ocasiones, pudo agravarse por la existencia de una distocia de hombros, patología imprevisible que ocurre una vez que la cabeza fetal se ha exteriorizado y no relacionada con maniobra obstétrica alguna.

10. La actuación de los facultativos intervinientes se ajusto en todo momento a lex artis.»

Se aporta con la contestación a la demanda ampliación del dictamen pericial anterior y firmado por la doctora Zaida y afirma «

2. Respecto al control del parto:

- Se realizó con la metodología correcta, registro cardiotocográfico intraparto.

- Ante un hipertono con cambios en la frecuencia cardiaca se procedió a realizar maniobras de resucitación revirtiendo correctamente la frecuencia cardiaca fetal. Posteriormente la frecuencia cardiaca fue normal hasta las 11:40 h.

- A las 11.40 horas aparece una disminución mantenida de la frecuencia cardiaca fetal de 9 minutos indicándose finalizar mediante parto instrumental de manera correcta puesto que se cumplían las condiciones obstétricas para realizarlo y no había contraindicaciones.

- Ante la dinámica irregular y escasa la administración de oxitocina es correcta.

-No había indicación previa de cesárea ni de confirmación del estado fetal mediante toma de pH.

3La actuación es correcta, indicado un parto tocúrgico, dadas las condiciones obstétricas existentes, y extrayendo el feto muy poco tiempo después ( 15 minutos). Tampoco estaba indicada, en ese momento, una cesárea.

4. No se cumplen dos de los tres criterios esenciales para atribuir a una hipoxia intraparto como causante de secuelas neurológicas relevantes:

- El valor de pH en cordón umbilical fue de 7,22 (>7.20)

No tiene diagnosticada una parálisis cerebral tipo tetra paresia

5. Consta documento informativo sobre el parto y sus posibles complicaciones.

6. No dispongo de la historia clínica actual de la niña, tan sólo lo expresado en el escrito de la forense.

7. Las actuaciones de los profesionales implicados fueron correctas, acordes a los protocolos y a la /ex artis ad hoc sin que haya evidencia de actuación negligente en los hechos analizados »

CUARTO.El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación. y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso. La sentencia del TS de fecha 17 de julio de 2012 establece "El motivo ha de ser igualmente rechazado, pues como señala, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6580/2004), con cita de otras anteriores, «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto"».Así las cosas y como quiera que de los hechos que la Sala de instancia declara probados no resulta en el caso enjuiciado una actuación médica contraria a lex artis, ha de concluirse que los eventuales daños que con ocasión de la misma se hubieran podido producir -incluidos los daños morales- en ningún caso serían antijurídicos, por lo que existiría la obligación de asumirlos, sin derecho a indemnización".

Es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración, a ella le corresponde acreditar la existencia de la relación de causalidad, y todos los demás elementos que permitan llegar a la conclusión de la existencia de responsabilidad médica.

QUINTO. INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LA LEX ARTIS.-

La parte demandante argumenta, se ha producido un daño efectivo, real y presente, cual es el daño sufrido por la hija de los demandantes y por ello mismo derivado de una negligencia médica y/o sanitaria. Y, en todo cso, al haberse originado tal daño por una actividad de servicio público, y existe una relación de causalidad entre el daño producido y la negligencia o desatención del personal médico -sanitario del Hospital DIRECCION000.

La cuestión controvertida es si ha existido violación de la lex artis en la realización del tratamiento médico

La sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece "En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000, en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional".

El dictamen de la parte demandante en su conclusión decimosexta, establece « la hipoxia responsable de la EH de la niña Zaida pudo ser causada tanto durante la alteración de la FCF por hipertonía producida a las 911 40' coma por la producida a las 11h 40', siendo un factor favorecedor la distocia de hombros» y en la aclaraciones» y en En la ratificación judicial, la perito informante añadió en la conclusión quinta «que a las 9,30 se elevo a 30ml/h la oxitocina» y en la conclusión séptima añadió «la elevación a 30ml/h la oxitocina era inadecuada por haber alteraciones de las contracciones uterina »

El dictamen pericial de la codemandada, establece en su conclusiones « 8. No existió patología obstétrica durante el parto, que condicionara una situación de hipoxia/acidosis fetal. El pH al nacimiento fue normal, lo que indica que la hipoxia se produjo en los momentos finales del parto.9. Esta hipoxia final, de origen no conocido, como ocurre en la mayoría de las ocasiones, pudo agravarse por la existencia de una distocia de hombros, patología imprevisible que ocurre una vez que la cabeza fetal se ha exteriorizado y no relacionada con maniobra obstétrica alguna. 10. La actuación de los facultativos intervinientes se ajusto en todo momento a lex artis » y en el informe complementario aportado con la contestación a la demanda 3La actuación es correcta, indicado un parto tocúrgico, dadas las condiciones obstétricas existentes, y extrayendo el feto muy poco tiempo después ( 15 minutos). Tampoco estaba indicada, en ese momento, una cesárea. 4. No se cumplen dos de los tres criterios esenciales para atribuir a una hipoxia intraparto como causante de secuelas neurológicas relevantes: - El valor de pH en cordón umbilical fue de 7,22 (>7.20)No tiene diagnosticada una parálisis cerebral tipo tetra paresia »

El análisis de los diferentes informes, nos lleva a la conclusión que está más motivado y justificado el informe de los doctores Zaida, y los doctores por los especialistas en obstetricia y ginecología Dr. Justiniano, Dra. Esther y Dra. Melisa y principalmente por la ratificación judicial del mismo y las aclaraciones correspondientes, y además debe tenerse en cuenta la especialidad de los doctores del dictamen aportado por la compañía aseguradora frente a la especialidad de profesora de medicina legal y experta en valoraciones del dictamen aportado por la parte demandante. El dictamen pericial de la codemandada coincide con la inspección medica en que no se infringieron los protocolos médicos.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEXTO. Costas.El artículo 139 establece "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho" y dadas las circunstancias singulares del caso analizado no procede la imposición de costas

En atención a todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente: