Sentencia Contencioso-Administrativo 1958/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1970/2021 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó el auto nº 240/2019, de 23 de abril, en la pieza de medias cautelares al PA 118.1/19, que desestima la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución de la del Delegado del Gobierno en AndaluciŽa de 30 de Noviembre de 2018 , que resolvioŽ el recurso de alzada interpuesto contra la dictada por el Subdelegado del Gobierno en MaŽlaga en el expediente NUM000 , que acordoŽ la devolucioŽn del demandante por su intento de entrada irregular en Espan~a.

SEGUNDO

.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:

- En primer lugar, hay que tener en cuenta que el recurso contencioso administrativo del que devienen estas medidas, contra la Delegación del Gobierno de Andalucía, por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra la desestimación, por silencio, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 24 de mayo de 2018 por la que se acordó la devolución del recurrente. En el recurso de alzada mencionado y acompañado como documento 3 a la demanda contenciosa se solicitó expresamente mediante otrosí :"OTROSÍ DIGO: Que mediante el presente escrito vengo a solicitar la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada ya que la ejecución de la misma podría causar daños de imposible o difícil reparación al recurrente". Se adjunta como documento 1 a este escrito.

Dado que la administración demandada no contestó en el plazo preceptivo de UN MES a dicha solicitud de suspensión, la misma debe entenderse concedida por silencio administrativo positivo, por lo que así se hizo constar en el recurso contencioso, pese a lo cual, el auto impugnado , en contra de lo estimado, por el silencio de la administración demandada , deniega la medida previamente concedida , lo que supone una evidente contradicción entre los órdenes administrativo y judicial que se entiende que debe ser resuelta en favor del administrado/recurrente.

Y que la administración no resolvió hasta pasado el plazo de 30 días legalmente establecido para pronunciarse sobre la suspensión de la ejecución interesada, por lo que el silencio positivo operó pasado dicho plazo y lo que se solicita en la medida cautelar es la confirmación de la suspensión operada en virtud de lo señalado en la ley.

Pese a ello, en la resolución impugnada no se ha pronunciado sobre tal extremo, si bien por imperativo legal la ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En el supuesto que recurrimos, el plazo establecido transcurrió sobradamente antes de que la administración se pronunciara. La Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo ContenciosoAdministrativo, 13 de Mayo de 2005 señala "que por más que se suspenda la ejecutividad del acto impugnado en vía previa ( lo que entendemos que ha sucedido al no pronunciarse la Administración sobre la suspensión interesada en el plazo legal) , el interesado, al ejercitar la acción en sede jurisdiccional, debe pedir al órgano jurisdiccional la adopción de la medida cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia, a la que dicho órgano puede acceder o no, sin estar vinculado por la suspensión que se hubiese producido en vía administrativa por el silencio de la Administración.

En este supuesto, la suspensión se entiende concedida por silencio administrativo positivo, dado que en el recurso de alzada fue solicitada por esta parte sin que la administración se haya pronunciado en el plazo legalmente establecido, si bien se interesó la confirmación de la misma en vía judicial, hecho que no ha ocurrido y que motivó la interposición del presente recurso.

Por lo expuesto, entendemos que el recurso deberá ser estimado so pena de incurrir en infracción del art. 111 de la Ley 30/92

- Respecto a este motivo, hay que señalar que si bien se entiende concedida la suspensión de la ejecución del acto impugnado por silencio administrativo positivo, esta parte solicitó en el recurso de alzada interpuesto que se suspendiera dicha ejecución, por lo que deberá el órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la misma pues así lo recoge la Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 13 de Mayo de 2005 que señala "que por más que se suspenda la ejecutividad del acto impugnado en vía previa ( lo que entendemos que ha sucedido al no pronunciarse la Administración sobre la suspensión interesada en el plazo legal) , el interesado, al ejercitar la acción en sede jurisdiccional, debe pedir al órgano jurisdiccional la adopción de la medida cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia, a la que dicho órgano puede acceder o no, sin estar vinculado por la suspensión que se hubiese producido en vía administrativa por el silencio de la Administración.".

-El auto impugnado vulnera el Art. 24.1, al ser un auto que no ha ahondado en lo expuesto por esta parte en la solicitud, ni se ha pronunciado sobre las alegaciones expuestas en la misma y que resuelve de plano desestimar la suspensión de la ejecución de una resolución que ordenó la inmediata devolución de mi principal, sin tener en cuenta sus particulares circunstancias y el trato del cual fue objeto a su entrada a territorio; y que esta medida se interesó en el marco de un procedimiento cuya finalidad no es otra que restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso fue formulado.

La delimitación efectuada abarca toda la actividad administrativa impugnable (disposición, acto, actuación o inactividad de otra Administración) siempre que la finalidad sea la de restablecer o preservar los derechos o libertades susceptibles de protección; por lo que sin entrar en el fondo del asunto, negar de plano la posibilidad de suspender la ejecución de una resolución que incluso puede llegar a afectar derechos fundamentales de un extranjero, deja sin objeto la finalidad de la interposición del mismo, teniendo en cuenta que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece la ejecutoriedad de los actos de las administraciones Públicas al señalar que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superiorš. Por lo que de no ordenarse la suspensión de esta resolución, puede hacerse efectiva en cualquier momento, dejando sin objeto el recurso interpuesto.

Es de anotar que en este caso particular, la Administración solo se ha opuesto, alegando desde su criterio la prevalencia del interés general para oponerse a la adopción de la medida solicitada, sin tener en cuenta las circunstancias particulares del recurrente y demás aspectos que rodearon su ingreso a territorio español y sin estar acreditada la peligrosidad del recurrente o que su estancia perturbe gravemente el orden público; razón de más para admitir la procedencia de la medida solicitada, teniendo en cuenta que su adopción no afecta intereses generales, ni supone la perturbación del orden público o la seguridad ciudadana, ya que el solicitante no tiene antecedentes penales, ni su estancia en España supone un peligro para la sociedad, entendemos que procede la suspensión del Acto Administrativo hasta tanto no se obtenga una sentencia firme en el procedimiento principal.

Igualmente se hace necesario referir lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que "los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".Y añade el art. 130:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

La tutela judicial, en relación concreta con los extranjeros, ha merecido una reiterada consideración en diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Así en la STC 99/1985, de 30 de septiembre se expresa que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra entre los derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano" y que " corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para todos" conclusión a la que llega invocando el artículo 10.2 de la CE, en relación con los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.1 del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950 y 14.1 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966. En concreto, en ésta sentencia se expresa que " el derecho a la tutela efectiva, y por ello las garantías judiciales, vinculadas al ejercicio de los derechos fundamentales, son disfrutadas sin consideración de nacionalidad por españoles y extranjeros". Asimismo es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Carta Magna comprende, entre otros, el derecho de acceso a la justicia, es decir el derecho a provocar que la actividad jurisdiccional desemboque en una decisión judicial. El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho prestacional de configuración legal, encontrándose su efectivo ejercicio supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente. Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial. Pero se ha de tener presente que los órganos judiciales están obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales que eliminen u obstaculicen injustificadamente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho la pretensión a él sometida.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: "Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente. Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

En el caso que nos ocupa, esta parte considera, que no se ha realizado un adecuado juicio de ponderación respecto a las particulares circunstancias del extranjero demandante y por el trato recibido a su llegada a territorio español, por lo que desestimar de plano la medida solicitada, en un auto que reproduce una argumentación genérica para todo el que pretenda la suspensión de una orden de devolución o expulsión con base en lo preceptuado en el Art. 135 de la LJCA, constituye una evidente vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.

Asimismo el TC ha sostenido en reiteradas ocasiones que el principio "pro actione" opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de tal manera, que si bien el principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, si proscribe aquellas decisiones que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una desproporción clara entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican. Asimismo en la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1996 de 30 de septiembre se establece que el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial.

-Así mismo, esta parte considera que no es ajustado a derecho la fundamentación dada en el auto para desestimar de plano la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN de la ejecución de la resolución recurrida .

De conformidad con el articulo 129 y siguientes de la LRJCA :

1.Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2.Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda.

Artículo 130 LRJCA

1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2.La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

En el expediente de referencia debe prevalecer el interés del solicitante al ponderar el mismo con el interés público, dado el perjuicio que la expulsión le causaría a mi representado, y todo ello se basa en:

Que en caso de que se pudiera producir la devolución de mi representado, se provocaría un grave perjuicio a éste, por ello en este supuesto solicitamos suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo.

Que debemos tener además en cuenta:

1.-La existencia de intencionalidad o reiteración. En el presente caso no existe reiteración en la conducta ni es intención de mi representado permanecer de manera irregular en España.

2.-La naturaleza de los perjuicios causados. No existen perjuicios derivados de la situación irregular del extranjero.

3.-La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución judicial firme. No existe reincidencia en el presente supuesto.

4.- El Daño Irreparable. Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado. En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: "La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptica del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial". El daño irreparable se concreta en el presente caso, como ya se ha indicado anteriormente, en que la ejecución de devolución de mí representado del territorio nacional supondrá una gran merma en sus derechos como demandante de protección de sus derechos fundamentales.

5.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado. En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión de la orden de expulsión, mientras que siempre, por la propia naturaleza del caso, existirá riesgo de irrogar un daño irreparable si se obliga a salir del país a mi representado, en tanto no se haya resuelto el recurso contencioso administrativo. Evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes y que puedan verse afectados, y en el caso que nos ocupa, es notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo.

El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).

TERCERO.-La parte apelada opone:

-Reiteración de las alegaciones de la instancia.

La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, no 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación no 1446/2017, en la que expresamente se indica:

Pues bien, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, y teniendo en cuenta que al respecto la mencionada resolución judicial da respuesta en la instancia a los motivos alegados por la parte en contra de lo resuelto por la Administración, sin que se exponga un motivo concreto por el que pudiese no compartir lo resuelto, no puede sino desestimarse el recurso.

En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado

- Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada

Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre otras, sentencia 2685/2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril.

CUARTO.-El auto impugnado, tras exponer la normativa y jurisprudencia que estima aplicables, contiene la siguiente fundamentación:

"SEGUNDO.- Una vez expuesto lo anterior hay que decir que la adopción de

medidas cautelares, y concretamente la tradicional de suspensión de la ejecutividad de los actos de la Administración, como es la que nos ocupa, requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (público y privado) para decantarse por aquél que resulte más digno de protección, debiendo destacarse que acerca de la procedencia o no de la suspensión de la ejecución de las determinaciones administrativas de devolución o de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo, nuestro más Alto Tribunal en sentencia de 11 de abril de 2000 , recogiendo doctrina reiterada y uniforme, viene a afirmar que "...procede acordar la suspensión de la medida de expulsión cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarán a su espera personal", si bien una vez llegados a este punto hay que destacar que el Tribunal de Justicia de la UE en su Sentencia de fecha 23 de abril de 2015 ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien no obstante han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, y asímismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible siendo que esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE , y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, y en el presente supuesto no se ha acreditado por el recurrente que se encuentre en ninguno de los supuestos excepcionales previsto por la citada Directiva ni que concurra el requisito de "arraigo en nuestro país" a que se hizo alusión más arriba, aparte de no concretarse en forma alguna los perjuicios irreparables que podrían devenirle de la devolución y salida del territorio nacional, y que de ningún modo pueden entenderse derivados de la vuelta a su país de origen; quedando preservado, en cualquier caso, su derecho de defensa en el recurso mediante su actual representación procesal, por lo que deberá prevalecer, ante lo anteriormente razonado, sobre el interés privado del afectado, el superior interés público de preservación de las normas que dictan y regulan la situación de los ciudadanos extranjeros en nuestro país ante supuestos como el de autos al ser el recurrente detenido cuando, pretendiendo entrar ilegalmente en España, acababa de acceder al territorio nacional, por un lugar que no es puesto fronterizo, siendo además que la circunstancia de que la ejecución haría perder su finalidad legítima al recurso no puede entenderse en sentido amplio pues con tal interpretación, la suspensión resultaría obligada inexcusablemente, en todos los procesos contencioso-administrativos, conclusión que no ha sido la querida por el legislador desde el momento que ante todo exige la previa valoración de los intereses, al modo que la hemos efectuado, estableciendo la prevalencia del interés público que subyace en este tipo de actuaciones, y, de otra, que el derecho a la tutela efectiva queda satisfecho, según ha proclamado expresamente el Tribunal Constitucional cuando el tema de la suspensión de los actos impugnados se somete al conocimiento de un Tribunal, por todo lo cual procede denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado solicitada por el recurrente.....".

QUINTOConsta en el expediente electrónico remitido que en los autos principales se dictó la sentencia 110/22, de 10 de marzo, que falla desestimar el recurso, por lo que el presente recurso carece de objeto. Al respecto, la jurisprudencia está consolidada desde hace años.

Así la Sentencia TS de 18 de abril de 2005 reitera la doctrina establecida por el Tribunal Supremo con respecto a la eficacia temporal de las medidas cautelares, que queda limitada hasta que se dicta sentencia en el recurso contencioso administrativo. Indica, en efecto, que "como señala, entre otros muchos, el Auto de esta Sala de 13 de diciembre de 1989 y más recientemente el de 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 y 1 y 24 de abril y 8 de junio , 17 de julio y 21 de septiembre de 1998 , la suspensión de la ejecutividad de los actos objeto de impugnación es una medida precautoria o cautelar establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal, lo que hace que sea obvio que dicha decisión carezca de sentido cuando tal resolución ha recaído ya, como acontece en el presente caso, ya que con fecha 7 de mayo de 2003, se dictó la sentencia en los autos principales del referido recurso contencioso-administrativo 1142/1998 . Así lo ha entendido esta Sala en Sentencias de 23 de Septiembre y 21 de Noviembre de 1995 , dictadas durante la vigencia de la Ley Jurisdiccional anterior en su versión de 1992, doctrina que no ha perdido actualidad con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, como lo acreditan las múltiples resoluciones de esta Sala en las que con cita expresa de autos anteriores se afirma "que en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme [...], carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste [...] de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

En el mismo sentido, las SSTS de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) ) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

En el mismo sentido, también la STS de 25 octubre 2011, RJ 2012\1542, FJ 2º:

"... Esta Sala viene reiterando (entre otras, en las sentencias de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693 ) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

También, entre las últimas resoluciones, la STS, Contencioso sección 5 del 24 de octubre de 2016 , Recurso: 3406/2015, cuyo FD 2 dice:

"..Esta Sala viene reiterando que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 7 de diciembre de 2006 , 29 de junio de 2007 y 4 de octubre de 2007 , entre otros muchos) tiene declarado que "el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales."

Debemos añadir que esta doctrina no supone desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 132.1 de la Ley Jurisdiccional , pues la pervivencia de las medidas cautelares "hasta que recaiga sentencia firme" es una previsión general que ha de matizarse cuando el tribunal de instancia haya dictado, por su parte, sentencia de fondo en el recurso contencioso-administrativo.

En efecto, si la sentencia del órgano jurisdiccional a quo adquiere firmeza por no haber sido impugnada, la previsión legal del citado artículo 132.1 cobra todo su sentido. Pero si dicha sentencia fuera recurrida, como aquí ocurre, en casación, medio impugnatorio que carece de efectos suspensivos, y estuviese aún pendiente de fallo el previo recurso de casación deducido contra el auto inicial de medidas cautelares, este último no tiene ya objeto pues en el proceso de origen lo discutible será, a partir del pronunciamiento de fondo, la ejecución provisional de la propia sentencia.

Como también afirmamos en el auto de 16 de febrero de 1999 sobre la regulación que en materia de medidas cautelares y ejecución provisional de sentencias hace la nueva Ley de la Jurisdicción, es el juez de instancia, a tenor de su artículo 83.2 , "quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia."

Afirmaciones que hacíamos en un doble sentido: a) Para concluir que "no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas"; y b) para afirmar que "si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario".

El tribunal de casación, en el hipotético caso de casar el auto de medidas cautelares y tener que resolver a los efectos del artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , no podría hacerlo con propiedad y sin riesgo de las contradicciones antes apuntadas juzgando sobre la pertinencia de las medidas cautelares previas denegadas en su momento, precisamente a causa del cambio habido en el desarrollo del proceso debido al pronunciamiento de la sentencia de fondo y a su provisional ejecutabilidad".

En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:

"Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".

Igualmente dice la STS del 22 de marzo de 2018, Recurso: 1939/2016, en su FD 2º:

"Es reiterada la doctrina de esta Sala que entiende que, al decidir recursos de Casación contra Autos de suspensión en los que ha recaído sentencia en la instancia en el asunto principal, declaremos la carencia de objeto del recurso interpuesto pues, lo que procedería suspender no es el acto principal sino la sentencia dictada.

No debemos examinar pues los motivos de impugnación que aquí se plantean porque existe una pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación.

Ello es consecuencia de los efectos que proyecta sobre el caso examinado el hecho sobrevenido de que el 15 de febrero de 2018 la Sala de Granada haya dictado sentencia en los autos de los que dimanaba la pieza de suspensión.

Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2017 (casación 3498/2015 ), 12 de marzo de 2013 (casación 3719/2012 ) y 18 de junio de 2014 (casación 2675/2011 ) venimos reiterando (entre otras , en las sentencias de 10 de mayo -casación 2119/1997 -, 25 de mayo -casación 8923/1997 - y 11 de junio de 2001 -casación 11097/1998 -, 4 de noviembre de 2002 -casación 5289/1999 - y en la de 15 de marzo -casación 4520/2009 - y 29 de marzo de 2011 -casación 1309/2010 -) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".

En coherencia con esta doctrina esta Sala tiene declarado que el recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales, doctrina que aquí se reitera".

En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:

"Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".

SEXTO.-La sobrevenida pérdida de objeto de la apelación implica la no imposición de costas conforme al art. 139.2 Ley 29/98.