Sentencia Contencioso-Administrativo 1943/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 308/2024 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó el auto nº 208/2023, de 29 de noviembre, en la Pieza de Medidas Cautelares 336. 1/2023474/2021, de 22 de octubre, al PO 478/20, que dispone:

"No ha lugar a a adoptar la medida cautelar interesada por el Letrado SrA. Godoy Crespillo en nombre y representación de Dª Raquel Y D. Frank, solicitada en la pieza separada 336.01/2023 dimanante del procedimiento abreviado 336/2023, por los motivos esgrimidos en la presente resolución, y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales.".

SEGUNDO.-La parte apelante alega, en extracto:

- Que el 16 de enero de 2015, la Sección 3ª del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, emite sentencia nº 25/2015 por la que, en una situación idéntica a la que se presenta en este asunto, revoca la el auto que deniega la medida cautelar y acuerda la adopción de la misma.

Afirma el TSJA en su sentencia de 2015 lo siguiente:

"Aquí se interesa la suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 21 de septiembre de 2011 por la que se ordena a la recurrente la restauración de la realidad física alterada mediante la demolición de las obras (...)donde figuran erigidas sin habilitación municipal y en cualquier caso ilegalizables por contravenir el ordenamiento urbanístico (...) construcción de terraza cubierta..."

"La resolución apelada deniega la solicitud de tutela cautelar, puesto que el perjuicio no es de intensidad relevante dado que no existe certeza de que la edificación afectada constituya vivienda habitual de la recurrente y en cualquier caso no resulta comprometida la fábrica de la vivienda sino solo una serie de dependencias accesorias".

Por su parte, el auto 336. 1/2023 que deniega la medida cautelar solicitada prescribe:

"A la vista de ello, la parte recurrente no acredita el perjuicio irrogado al mismo en la ejecución de la resolución, atendido que no afecta a la habitabildad de la vivienda, viéndose con ello, afectados los intereses generales, por lo que, el requisito del periculum in mora no se cumple en el supuesto de autos al no verse impedida la ejecución de la resolución dictada en el presente procedimiento, por lo que, no se ha de estimar la petición de la medida cautelar."

Es decir, existe una clara similitud, si no identidad, con el asunto que nos ocupa pues la Juzgadora determina que la terraza es un elemento accesorio y la demolición del cerramiento no afectaría a la habitabilidad de la vivienda.

De otro lado, manifiesta una afección de los intereses generales, que no podemos sino entender como aquellos intereses que representa la administración en términos absolutamente globales, sin concretar que intereses se ven afectados. Si entendemos la afección a los intereses de este modo, absolutamente todas las medidas cautelares de suspensión de ejecución de procedimiento deberían ser inadmitidas por norma.

Sin embargo, el TSJ va mucho más allá en su interpretación de los criterios que deben regir la adopción o no de las medidas cautelares de suspensión.

Establecida la similitud, afirma el TSJ en su sentencia, fundamento SEGUNDO, lo siguiente:

"se consagran dos regímenes diferenciados de tutela cautelar, el que podríamos denominar general que descansa en la apreciación de un peligro en la mora procesal que en términos del artículo 130 LJCA (EDL 1998/44323) pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima para el caso de ejecución del acto administrativo impugnado, y un régimen especial, privilegiado si se quiere, que regula el artículo 136 de LJCA (EDL 1998/44323) en los casos en los que el recurso se dirige frente a la inactividad de la administración o frente a actividad constitutiva de vía de hecho (...) de modo que cuando se evidencia que no estamos ante ninguno de estos supuestos procede la denegación de la cautela solicitada"

Siguiendo estos postulados, el Tribunal desarrolla el fundamento TERCERO y, en cuanto al RÉGIMEN GENERAL antes expuesto prescribe tres requisitos relacionados con la exigencia más alta del riesgo de moral procesal:

1-la producción de un perjuicio al recurrente consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado

2-Que este perjuicio sea irreparable o de muy difícil reparación, única situación en la que se compromete la virtualidad del recurso

3-Que la suspensión del acto administrativo no produzca perturbación grave a los intereses generales o de terceros.

Ante estos parámetro determina la sentencia que "el peligro de perdida de la finalidad legítima del recurso se constata con singular evidencia en los supuestos de impugnación resoluciones administrativas que acuerdan el derribo de construcciones existentes, en estos casos, en defecto de tutela cautelar, la pretensión de la recurrente de conservación de lo construido, se desnaturaliza y deviene en una reclamación resarcitoria con el consiguiente compromiso económico para la Administración derivado de la connatural perdida de riqueza que supone la destrucción de lo ya construido, riesgo fácilmente evitable mediante una suspensión cautelar. Como apunta el auto apelado las circunstancias del caso pueden revertir este planteamiento, en la medida que se aprecie un menor compromiso de la pretensión que no se compadezca con la singular importancia de los intereses generales en juego"

Asimismo, "a diferencia de lo que razona la resolución de instancia, se entiende que el derribo cuya suspensión se interesa afecta a un interés privado digno de protección que resultaría defraudado en el caso de no acceder a la tutela cautelar interesada. Las construcciones concernidas se encuentran sitas en una parcela en la que se erige una vivienda en base a las oportunas licencias municipales, y muy próximas al espacio habitable de la casa, incluyendo la ampliación de la vivienda en su planta baja. Lo que se juzga es una extralimitación respecto de una licencia de obras que autoriza la erección de un construcción en suelo no urbanizable, no sabemos bajo que presupuesto entre las excepciones contenidas en el art. 52 de LOUA, sin que conste comprometido ningún valor adicional de carácter ambiental o por razón de la demanialidad del terreno, que confiera la especial protección que justifica la actuación restauradora con la prevalencia absoluta sobre los intereses particulares afectados, en este caso, de una intensidad considerable vista la afectación inmediata a la vivienda, preminencia del interés colectivo en conflicto que es el que debe justificar el descarte de la suspensión de la orden de derribo entre tanto se sustancia el recurso contencioso administrativo, preservando de esta manera incólume la pretensión actora comprometida en caso de ejecución administrativa, y evitando la destrucción anticipada de riqueza que ello apareja, lo que conduce en suma a la estimación del recurso de apelación interpuesto y a la revocación de la resolución apelada"

Nuestra posición coincide exactamente con la desarrollada por el Tribunal. La vivienda de nuestros defendidos se construyó amparada por su correspondiente licencia, siendo el fondo del litigio la extralimitación respecto de una licencia en suelo urbanizable (así consta en el procedimiento administrativo en su informe jurídico), sin que conste comprometido ningún valor adicional de carácter ambiental o por razón de la demanialidad del terreno (se trata de una terraza privativa en su propia vivienda).

No conceder la medida cautelar provocaría un daño de imposible o muy difícil reparación por cuanto el tiempo necesario para el procedimiento resarcitorio del interés económico de mi defendida se dilataría tanto en el tiempo que terminaría desvirtuando el propio recurso. Es decir, de no conceder las medidas cautelares sí que se produciría la pérdida de la finalidad legítima del recurso, desvirtuando el mismo. No así en el caso de acordar dicha medida pues, sentenciado el asunto, la resolución es inmediatamente ejecutiva.

De este modo, sin lugar a duda, se cumplen los requisitos del régimen general:

-Perjuicio económico evidente pues el desmontaje de la terraza tiene un coste que, además, mis representados, no se puede permitir actualmente.

-El daño es de muy difícil. La desinstalación de la cubrición, de estimarse finalmente el recurso contencioso, devendría en un procedimiento de responsabilidad patrimonial que retrasaría el resarcimiento de los daños económicos durante años.

-Como ha quedado acreditado en autos y en la propia demanda, la cubrición de la terraza no produce perturbación alguna al interés general (dominio público o criterios medioambientales) o a intereses de terceros. Es más, la propia comunidad de propietarios de la urbanización ha autorizado la instalación de dichos cerramientos. Por tanto, lo que aquí se dirime es, exclusivamente, un asunto de legalidad urbanística por el exceso de ocupación que la terraza pudiera constituir (se adjunta acta de la Comunidad de Propietarios como DOCUMENTO 2)

- que La ejecución del procedimiento administrativo que nos ocupa implica en la reposición de la realidad física alterada o la imposición de multas coercitivas.

Ahora bien, la valoración que de la "obra" que realiza el técnico en el expediente es errónea por considerar el 100% de edificabilidad de una terraza, resultando en un importe de 9.879,32 € cuando, en realidad, el módulo tipológico del Colegio de Arquitectos: VIVIENDAS EDIF. PLURIFAMILIAR MEDIANERAS (DOCUMENTO 3) establece que solo debe aplicarse el 50% en el caso de terrazas descubiertas. En cualquier caso, también existe una incongruencia entre el informe jurídico y técnico del expediente, atribuyendo un incremento de edificabilidad del 50% y 100%, respectivamente.

Es decir, si atendemos adecuadamente a los criterios establecidos en las ordenanzas del PGOU y al informe del Colegio de Arquitectos, la valoración correcta rondaría los 2.469,83 €, ostensiblemente menor al calculado erróneamente por el técnico municipal. Error más que manifiesto habida cuenta que su propia compañera, redactora del informe jurídico, lo contradice aplicando un 50% de edificabilidad.

Al respecto, se aporta pericial obrante en el expediente (DOCUMENTO 4) que valora la instalación en 553,28 €.

El error en la valoración es de vital importancia pues sirve de base al cálculo de las multas coercitivas. Si tomamos el importe calculado erróneamente por el técnico, la Administración podría imponer multas coercitivas por importe de 987,93 €, como de hecho ha ocurrido. Se adjunta Notificación de la primera multa coercitiva impuesta a mis mandantes (DOCUMENTO 5).

Es evidente que, a pesar de contradicción entre los informes técnico y jurídico, la administración pretende aplicar para el caso de las multas coercitivas la interpretación más gravosa lo que, desde luego, SÍ supondría un riesgo el principio de efectividad de la actividad judicial y no al contrario. Es más, si seguimos el criterio más gravoso, tal y como hace la administración, el valor de la pérdida de riqueza alcanzaría un importe de 9.879,32 € que en el posterior proceso resarcitorio sería incrementado en los intereses correspondientes, sin perjuicio del tiempo que tardaría en hacerse efectiva dicha compensación.

En contraposición, adoptar la medida cautelar de suspensión no supone pérdida económica o daño alguno a intereses públicos o privados de ningún tipo. Es decir, la efectividad de la futura sentencia judicial estaría garantizada sin perjuicio para ninguna de las partes implicadas o el interés general representado por la administración.

TERCERO.-La parte recurrida opone:

- El apelante en esta segunda instancia, reproduce íntegramente los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la solicitud inicial de la medida cautelar y que ya fueron objeto de desestimación expresa en el auto que ahora pretende apelar.

- No es cierto que en el auto dictado en primera instancia se haya hecho una errónea interpretación y aplicación de la norma jurídica aplicable, sino todo lo contrario, pues se ha razonado debidamente la aplicación de la misma al presente caso.

-La resolución recurrida y cuya suspensión se insta es la orden de demolición del panel sándwich construido ilegalmente por la actora en DIRECCION000.

La suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos se halla enmarcada en la tarea de armonizar debidamente dos principios reiteradamente señalados por la doctrina jurisprudencial: De un lado, el de la efectividad de la tutela judicial- artículos 24.1 y 106.1 de la Constitución española, 7 y 8 de la Ley Orgánica 6/1985 de,1 de julio del Poder Judicial, y artículos 129 y 130 de la vigente Ley de la Jurisdicción. Y de otro el principio de eficacia administrativa. Todo ello viene a significar que a la luz de los artículos 129 y 130 de nuestra Ley jurisdiccional y en lo que ahora importa, de lo que se trata es de atender primariamente a asegurar la efectividad de la sentencia que en su momento recayere, impidiendo que se pierda la finalidad legítima del recurso, es decir evitando la posible producción de daños y perjuicios de imposible o muy difícil reparación, que pudieran derivarse de la ejecución del acto impugnado, y, en su caso, salvando el daño a los intereses públicos.

Sabido es que la suspensión en tanto medida cautelar que es, goza de las características y está sometida a los requisitos que son de todas ellas: provisionalidad, instrumentalidad, apariencia de buen derecho y peligro en el retardo y teniendo en cuenta los intereses en conflicto en el proceso contencioso-administrativo, los efectos que tal medida produce en los intereses individuales y colectivos.

Luego, procederá la suspensión del acto cuando al particular se le causen daños o perjuicios de imposible o muy difícil reparación; la pretensión revista los caracteres de apariencia de buen derecho o "fumus bonuis iuris"- como reiteradamente ha venido manteniendo el Tribunal Supremo, exigiendo que la nulidad del acto impugnado sea absolutamente ostensible, patente, manifiesta y evidente a todas luces- y no se perjudiquen los intereses públicos.

l fondo del asunto por lo que analizar ahora las cuestiones aducidas por el actor implicaría entrar en fin mismo del proceso vulnerándose el derecho constitucional a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba ya que el incidente de suspensión no es un trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

- Asimismo y sobre el perículum in mora, justamente señala el Juzgador que la resolución en ningún caso puede causar graves daños a la actora, toda vez, que se trata de un acto cuya ejecución no puede producir perjuicios irreparables, y no se ha acreditado por la actora en el escrito de solicitud de la misma, que existan riesgos de especial consideración.

Además, en palabras del TSJ Andalucía no se ha probado por el recurrente que su interés privado deba prevalecer sobre el interés general, por lo que ninguna preferencia ha de darse al privado frente al público que por sí mismo representa a decisión administrativa que se recurre y cuya efectividad pretende suspenderse en contra del principio general de ejecutividad de las decisiones administrativas.

- Es absolutamente benévolo el Juzgador cuando no condena al apelante en costas, cuando establece la LJCA en su artículo 1139, la imposición de las mismas a la parte cuyas pretensiones han sido íntegramente rechazadas.

CUARTO.-El auto impugnado, tras exponer la normativa y la jurisprudencia que estima aplicables, contiene la siguiente fundamentación:

" TERCERO.- En el caso que nos ocupa y examinados los argumentos de las partes sin entrar a valorar el fondo del asunto, se alega como justificación de la petición de suspensión del acto impugnado, en que se causaría un perjuicio al recurrente debido a que se le ocasionaría un perjuicio irreparable de muy difícil reparación así como la suspensión del acto administrativo no perturba el interés general.

Efectivamente, y tal como reitera la doctrina del TS, en caso de orden de demolición de un edificio, que por su propia naturaleza, si se ejecuta prematuramente, antes de la culminación del proceso sobre la legalidad originaria o sobrevenida sobre tal situación, puede dar lugar, en el caso de quedar revocada jurisdiccionalmente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparación, constituye, si, una importante destrucción de la riqueza material, ( STS 22/02/1999, Recurso nº 8929/1995 ), y ello cunando constituya la vivienda familiar.

En base a lo anterior, en el caso de autos, la orden de reposición de la realidad física alterada y sin entrar en el fondo del asunto, se circunscribe a la retirada de o desmontaje de un panel sánwich que se encuentra instalada sobre una estructura metálica preexistente que sujetaba con anterioridad un toldo, sin que dicha estructura sea objeto del procedimiento de restablecimiento.

A la vista de ello, la parte recurrente no acredita el perjuicio irrogado al mismo en la ejecución de la resolución, atendido que no afecta a la habitabildad de la vivienda, viéndose con ello, afectados los intereses generales, por lo que, el requisito del periculum in mora no se cumple en el supuesto de autos al no verse impedida la ejecución de la resolución dictada en el presente procedimiento, por lo que, no se ha de estimar la petición de la medida cautelar.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas ( art. 139 LJCA )..

QUINTO.- Con carácter previo, y en su caso excluyente del fondo de la Litis, debe solventarse esta cuestión de orden público procesal en cuanto afecta a la posibilidad de doble instancia frente a la sentencia apelada.

La jurisprudencia tiene declarado reiteradamente que la fijación de cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público procesal dado el carácter improrrogable de la competencia que establece el art. 5 de la Ley 29/1998, por lo que es irrelevante que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia, que se haya ofrecido el recurso al notificarse la resolución impugnada o que haya sido admitido anteriormente y se advierta la carencia de cuantía al momento de dictarse el fallo en el que ha de apreciarse, incluso, de oficio. Así, entre muchas, la STS de 3 octubre 2010, Recurso: 48/2002, y últimamente las SSTS del 11 de abril de 2018, Recurso: 205/2017, del 26 de febrero de 2015, Recurso: 3609/2013, o del 18 de diciembre de 2014, Recurso: 1498/2013.

El recurso de apelación está limitado por razón de la cuantía a 30.000 €, como resulta de lo establecido en el art. 81.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio-, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, aplicable dada la fecha de dictado de la sentencia impugnada.

El establecimiento de una "summa gravaminis"para el acceso a la apelación, igual que a la casación tiene su fundamento en el designio del legislador de agilizar la actuación jurisdiccional en todos los órdenes para procurar que la justicia se imparta de la forma más rápida y eficaz posible, de acuerdo con las exigencias del art. 24 de la Constitución. No vincula a esta Sala, conforme lo antes apuntado, la cuantía fijada por la Sala de instancia (ex artículo 93.2.a) LRJCA ) y tampoco se produce lesión al principio de tutela judicial efectiva por la inadmisión del presente recurso, pues debemos recordar que, sobre el acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia nº 252/2004, de 20 de diciembre , puede resumirse en lo siguiente: "... como hemos sintetizado en la STC 71/2002, de 8 de abril , "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 )'.En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 )' ( STC 37/1995 , FJ 5). Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos'( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 ).

En los presentes autos, la parte recurrente fija la cuantía del procedimiento en su demanda en 1000 euros. En el recurso de apelación, como antes ha quedado transcrito, manifiesta que la "obra" que realiza el técnico en el expediente es errónea por considerar el 100% de edificabilidad de una terraza, resultando en un importe de 9.879,32 € cuando, y si atendemos adecuadamente a los criterios establecidos en las ordenanzas del PGOU y al informe del Colegio de Arquitectos, la valoración correcta rondaría los 2.469,83 €, ostensiblemente menor al calculado erróneamente por el técnico municipal. Por tanto, la cuantía del procedimiento es determinable - ex artículo 41.1 de la Ley 29/98 - y viene dada, según un línea jurisprudencial, por el valor de las construcciones cuya demolición se notificó a través del acto administrativo impugnado en la instancia, más el importe de los gastos de demolición y consiguiente reposición del lugar a su estado inicial (en este sentido, STS de 23 de octubre de 2009, RC 3617/2007 , y AATS de 19 de noviembre de 2003, RC 1111/2001 , 27 de noviembre de 2008, RC 806/2008 , 5 de marzo de 2009, RC 1118/2008, y 24 de octubre 2013, RC 3763/2012, entre otros). Según otra línea jurisprudencia la cuantía del recurso viene determinada única y exclusivamente por el valor de la demolición y retirada de las obras declaradas ilegalizables, es decir, abarcando única y exclusivamente a las obras de demolición necesarias para demoler lo ilegalmente construido, sin que pueda incluirse el valor del edificio porque la resolución administrativa impugnada obliga tan sólo, a restituir la legalidad, esto es, a proceder a reponer las cosas a su estado original; y para llevar a cabo tal reposición, se precisa meramente realizar las obras de demolición ( en este sentido los AATS de 9 de mayo de 2013 rec. 3356/2012 , 5 de julio de 2012 rec. 2051/2011 , 8 de marzo de 2012 rec. 5495/2011 , 8 de marzo de 2012, rec. 138/2011, 16 de diciembre de 2010 rec. 5776/2009, 08 de mayo de 2014, rec. 1649/2013, o 06 de febrero de 2014, rec.1620/2013 entre otros).

Siendo la obra a demoler, según queda dicho, en ningún caso se acerca al umbral de los 30.000 €., por lo que el recurso debe ser inadmitido.

SEXTO.-La inadmisión del recurso determina la no imposición de costas en esta segunda instancia, dado el equívoco "pie de recurso" del que informa la sentencia, conforme al art. 139.2 Ley 29/98.