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Última revisión
13/11/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 1924/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 380/2023 de 01 de julio del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Julio de 2024
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: SANTIAGO MACHO MACHO
Nº de sentencia: 1924/2024
Núm. Cendoj: 29067330022024100716
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2024:11797
Núm. Roj: STSJ AND 11797:2024
Encabezamiento
Avda. Manuel Agustín Heredia, 16, 29001, Málaga.
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª MARÍA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Sección Funcional 2ª
En la Ciudad de Málaga, a 1 de julio de 2024
Esta Sala ha visto el presente recurso contencioso-administrativo número 380/2023, interpuesto por la Procurador a Sra. Almansa Méndez, en nombre de doña Magdalena, asistida por el Letrado Sr. Sánchez Arauz de Robles Dávila, frente a resolución de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y TRABAJO AUTÓNOMO de la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrada del Gabinete Jurídico de ésta.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Recibido el expediente es puesto de manifiesto a la parte recurrente que sustanciada demanda con escrito recibido el 4/07/23, donde es expuesto cuanto es tenido por oportuno para pedir se declare el derecho de mi mandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración empleadora a que proceda:
(i) Declare la nulidad del cese y el derecho de mi mandante a ser restituida en su puesto de trabajo perteneciente a la Escala auxiliar administrativa, abonándole las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de efectividad del cese hasta su reincorporación en dicho puesto de trabajo, reconociéndole el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñaba en su centro de destino, aplicando a mi mandante las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Legislación vigente establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos, y si no fuera posible, que se le adjudique un puesto de trabajo como auxiliar administrativo, en los mismos términos y con las mismas condiciones y derechos que los Funcionarios de carrera pertenecientes al mismo Cuerpo y Especialidad, abonándole las retribuciones dejadas de percibir.
(ii) Que, además, se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración demandada:
1) Declare a mi mandante en situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70
2) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;
3) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;
4) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,
5) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen.
(iii) Subsidiariamente, para el hipotético y lejano supuesto de que se considere que la sanción a aplicar al abuso producido es la de indemnización de los daños y perjuicios causados, en lugar de la transformación de la relación fija equiparable a la de los funcionarios de carrera, sin poder restituir a mi mandante en su puesto de trabajo, procede que se declare el derecho de mi mandante a percibir una indemnización como sanción al abuso, que deberá comprender: 1) una indemnización equivalente al despido improcedente, lo que alcanza la suma de 65742,74 euros; o, subsidiariamente, equivalente a la compensación económica prevista en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, por importe de 23.288,94 euros; 2) una indemnización de 20.000 euros resultante de aplicar al supuesto de autos los criterios sentados por la STS de 12 de diciembre de 2019, nº 1718/2019, rec. 3554/2017; 3) y además, por daños morales la suma de 18.000 euros, en los términos solicitados en el cuerpo del presente escrito.
y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.
Dado traslado a la Administración presenta escrito de 17/19/23 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir se resuelva como cuestión de orden público procesal la indebida acumulación de pretensiones, y declarando la incompetencia objetiva de la Sala para conocer de la impugnación de la Resolución de 2 de mayo de 2023 sobre cese interino de la actora, y dictando un Sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de abril de 2023 confirmando la misma, o subsidiariamente desestime la demanda respecto de ambas resoluciones, con expresa imposición de las costas a la parte actora.
El auto de 8/11/23 acuerda recibir el pleito a prueba, admitir y tener por practicadas las documentales que reseña, y proceder a la práctica de otras.
Una vez practicadas las pruebas que en autos constan son puestas de manifiesto a las partes, abriendo plazo para conclusiones, presentas por la parte recurrente a 21/03/24, por la recurrida en escrito de 26/04/24.
La diligencia de 29/04/24 acuerda dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les corresponda, acto que tuvo lugar el pasado veintiséis de junio.
Fundamentos
SEGUNDO.-La parte recurrente expone en extracto:
- Dña. Magdalena, viene desempeñando sus funciones profesionales como funcionaria interina de la Junta de Andalucía, desde el 17 de Julio de 1989, esto es, durante casi 34 años de forma consecutiva, hasta el momento de su cese el 2 de mayo de 2023.
La actora permanece en el mismo centro de destino, a saber, en la Delegación Territorial de Empleo, Empresa y Trabajo Autónomo de Málaga desde el 12 de mayo de 1998, hasta la actualidad, es decir los últimos 25 años viene desempeñando sus funciones ocupando la misma plaza y continúa desempeñando sus funciones en el cuerpo de Auxiliar Administrativo, grupo C2, lo que evidencia que la Sra. Magdalena no realiza tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume durante casi 34 años la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables, lo que le acredita mérito y capacidad.
Además, mi mandante tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, no solo a través de los 34 años al servicio de la Administración demandada, realizando las mismas funciones que sus homónimos funcionarios de carrera comparables; si no también porque accedió a la Administración tras superar un proceso selectivo consistente en un concurso convocado por la Junta de Andalucía, por el sistema de acceso libre, para el ingreso como funcionario de carrera en el cuerpo de Auxiliares Administrativos, superando el mismo, sin adquirir plaza en propiedad, de tal suerte que su ingreso se produce con pleno respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Pero es que además, la actora supera participa y supera no uno, sino varios de los convocados, entre ellos los siguientes procesos selectivos:
- Cuerpo General De Administrativos (Código C11000) (Boja Nº 23 De 30 De Marzo De 1991),
- Cuerpo de Auxiliares Administrativos (Código C21000) (Boja Nº 23 De 30 De Marzo De 1991),
- Cuerpo de Auxiliares Administrativos (Código C21000) (Boja Nº 248 De 22 De Diciembre De 2004),
- Cuerpo de Auxiliares Administrativos (Código C21000) (Boja Nº 103 De 30 De Mayo De 2005),
- Cuerpo de Auxiliares Administrativos (Código C21000) (Boja Nº 25 De 5 De Febrero De 2008)
Todas estas convocatorias publicadas y celebradas por la Junta de Andalucía consisten en un concurso oposición, sin adquirir plaza en propiedad, por no incluir la Administración en la convocatoria todas las plazas servidas por personal temporal. Se acompaña en el expediente personal de mi mandante certificación expedida por la Administración empleadora en que consta la puntuación obtenida en los procesos selectivos.
En estos casi 34 años de servicios, la actora realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que la recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios fijos comparables, acreditando mérito y capacidad.
Así lo evidencia, tanto el número de años que lleva prestando servicios (casi 34 años), como el nivel de temporalidad existente que en la Delegación Territorial de Empleo, Empresa y Trabajo Autónomo de Málaga, servicio u oficina donde trabaja o está destinado es de alrededor de 20, y el número de funcionarios o laborales fijos o de carrera es de entorno 20, lo que significa que la temporalidad es del 50%, lo que acredita que los empleados interinos temporales de ese Servicio no realizan sustituciones, ni prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos, y que tampoco atienden a necesidades de carácter urgente, excepcional, temporal o esporádico, sino que cubren el déficit estructural de funcionarios de carrera.
Se acompaña como Anejo nº 1, cuanto se refiere al expediente profesional de mi poderdante.
- Es llano, que bajo el ropaje formal de una supuesta temporalidad para atender necesidades puntuales, provisionales, transitorias o excepcionales, la Administración demandada -con abuso- ha venido y viene utilizando a los empleados temporales/interinos para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter permanente y estructural, utilizando a los funcionarios interinos para privarles de los derechos que son propios del personal fijo de carrera, entre ellos, de un mínimo de estabilidad en el empleo, incumpliendo y vulnerando la propia norma nacional que dice aplicar, y la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, al abusar de la contratación temporal sucesiva, sin adoptar medida efectiva para prevenir y sancionar la utilización abusiva de la relación temporal sucesiva.
- Siendo esta situación funcionarial temporal claramente contraria a la Directiva 1999/70/CE, deviene aplicable la doctrina del TJUE, cuando afirma que
- LaAdministración demandada:
a) De una parte, inaplica -y por tanto, infringe- el Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, pues como declara el TJUE en sus sentencias de 14 de septiembre de 2016, Asunto 16/15 (apartados 26 y 27 y 47 y 48) y de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18 (apartados 83, 85, 86 y 88),
b) Y por otro lado, incurre en el vicio que prohíbe el TJUE en su auto de 9 de febrero de 2017, C-446/2016, Caso Francisco Rodrigo Sanz (apartado 44), pues "en lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, (...) perpetua el mantenimiento de una situación desfavorable para los empleados con contrato de duración determinada."
- Nulidad del cese porque el puesto de la recurrente debió proveerse, en su caso, mediante el concurso de méritos que implementa la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.
El cese del que nos alzamos vulnera las DA 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, así como el art. 2 de la norma, por cuanto el puesto ocupado hasta que implementa, como proceso selectivo extraordinario y excepcional, la meritada entonces por la recurrente, así como todos los que reunían los requisitos previstos por aquellas Disposiciones Adicionales, debieron proveerse mediante el concurso de méritos norma.
En efecto, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, adopta, como una de las medidas urgentes para reducir la temporalidad del Sector Público, la autorización de un último proceso de estabilización.
puesto de la recurrente, ocupado por ella, sin solución de continuidad, desde el año 2008, cumplía los requisitos de las DA 6ª y 8ª, es preciso ahora delimitar el alcance y significado que presenta una y otra Disposición Adicional, pues solo desde una adecuada interpretación de la norma podrá fiscalizarse adecuadamente la adecuación de la actuación administrativa impugnada al imperio de la ley.
En definitiva, y como punto de partida, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre sanciona, sin ambages, un principio de universalidad en relación con el concurso de méritos, calificado, además, expresamente, como proceso selectivo excepcional: debiendo comprender todas las plazas que reúnan los requisitos legalmente previstos; y sin que el hecho de haberse convocado las plazas sujetas estabilización antes de entrar en vigor la norma justifique la exclusión de aquellas plazas del concurso de méritos, tal y como veremos a continuación.
- Caducidad de la oferta de empleo público del año 2017-2019
Considerando que las OPE de que trae causa el proceso selectivo determinante del cese, esto es, Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal de 2017/2019, está caducada.
Siendo esto así, necesariamente debemos invocar la STS de 12 de diciembre de 2019, rec. 3554/2017 y concluir con ella que una u otra Oferta de Empleo está caducada.
La STS de 12 de diciembre de 2019, rec. 3554/2017 dictamina que el plazo de 3 años previsto por el art. 71 es un plazo esencial.
Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo aún no se ha pronunciado sobre si dicho plazo exige el íntegro desarrollo del proceso selectivo o si, por el contrario, debe entenderse cumplido con la mera convocatoria.
Este debate es ocioso en el caso de que la plaza del recurrente estuviera incluida en la OPE del año 2017-2019, toda vez que la convocatoria del proceso selectivo tiene lugar transcurridos más de 3 años desde la publicación de aquella. Así, la OPE del año 20172019 se publica en el BOJA núm. 47, de 11.3.2019; y la convocatoria que la ejecuta se publica en el BOJA Nº 220 de 14 de noviembre de 2019.
Cabe traer a colación que Oferta de del 2019, incluye la OPE del año 2017 aprobada en cumplimiento del Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, y del Decreto 406/2019, de 5 de marzo, es la que trae causa del cese de mi representada.
Sostener que el plazo del art. 70.1 EBEP se cumple con la simple convocatoria supone ahondar en los problemas que la Ley 20/2021 identifica como factores determinantes de los abusos y de los injustificables niveles de temporalidad de las Administraciones Públicas. Y la OPE de 2017-2019 es un perfecto paradigma de ello, pues no termina de ejecutarse sino a finales del año 2022.
- Nulidad del cese acordado: incumpliento de los requisitos que exige las SSTS de 26 de septiembre DE 2018
En efecto, deben traerse a colación las SSTS de 26 de septiembre de 2018, números 1425/2018 y 1426/2018, donde el Tribunal Supremo declara la subsistencia de la relación de servicios de los funcionarios interinos con sus respectivas Administraciones empleadoras, hasta que por éstas últimas se hayan podido cumplir los mandatos resultantes, respectivamente, de los arts. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, estos es, hasta que por la Administración emperadora se valore , de modo motivado, fundado y referido a ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla, sin que mientras esto no se produzca el funcionario interino pueda ser cesado, ni por lo tanto, incluida su plaza en ningún procedimiento ni de traslados, ni de promoción interna, ni de acceso, encaminado a su cese.
-Nulidad de la resolucion impugnada en cuanto vulnera las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal, y los arts 6.4 y 7.2 del titulo preliminar del codigo civil, al no sancionar el abuso producido en la relacion temporal sucesiva mantenida con mi mandante, y jurisprudencia que la interpreta.
- Sobre la existencia en el presente caso de un abuso que vulnera la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE. mi mandante:
1.34 años consecutivos como funcionaria interina de la Junta de Andalucía, con la permanencia propia de los funcionarios fijos/de carrera comparables, realizando la tareas propias de la actividad normal del personal fijo o de carrera, atendiendo no a necesidades urgentes, excepcionales, extraordinarias, transitorias o coyunturales, sino a las necesidades ordinarias de este organismo, de carácter estable, permanente y estructural, supliendo el déficit estructural de personal fijo, realizando las mismas funciones, tareas y cometidos, que son propios de estos últimos. Actividad continuada, que, por otra parte, evidencia, mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de estas funciones públicas propias del puesto de trabajo desempeñado.
2.Mi mandante tiene acreditado mérito y capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, no solo a través de los 34 años consecutivos sino también porque accedió a través de procesos selectivos, y en libre concurrencia con otros aspirantes
3.El déficit estructural de funcionarios fijos/de carrera de esa Administración Pública, es absolutamente disparatado y desproporcionado.
En a Delegación Territorial de Empleo, Empresa y Trabajo Autónomo de Málaga, servicio donde trabaja o está destinado es de alrededor de 20, y el número de funcionarios o laborales fijos o de carrera es de entorno 20, lo que significa que la temporalidad es del 50% u oficina
4.Este déficit estructural de personal fijo de carrera, es mantenido voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, que no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los empleados públicos temporales, para poder seguir abusando de los mismos, como lo demuestra el hecho de que mi mandante acredita 34 años consecutivos, para la Administración cubriendo el déficit estructural de funcionarios de carrera y sin que sus plazas se cubra con funcionarios de carrera.
Desde el año 2000, para el ingreso como personal fijo en el cuerpo de Auxiliares Administrativo, grupo C2, al que está adscrita mi mandante, se han celebrado los procesos selectivos por oposición, sin embargo no se incluyen todas las plazas servidas por personal temporal.
5.Incumplimiento por la Administración empleadora de sus obligaciones legales, las que le impone el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, del Estatuto Básico del Empleado Público (antes Ley 7/2007), en cuanto: (i) a la inexistencia de necesidades excepcionales de urgencia para desarrollar programas o tareas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario que justifiquen el nombramiento como funcionaria interina de mi mandante; (ii) a la superación de los plazos máximos que establecen estas normas para el desempeño de estas tareas supuestamente excepcionales y transitorias; (iii) y al incumplimiento de su obligación de proveer las plazas desempeñadas por estos funcionarios interinos con funcionarios de carrera, incluyéndolas en la oferta de empleo correspondiente al año en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización, debiendo ejecutarse la OPE en el plazo improrrogable de 3 años (vid art 70 del EBEP) .
- Las tasas de reposición no son una excusa para que la Administración demandada incumpla la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE
A modo de excusa, tampoco puede la Administración empleadora argumentar que este déficit estructural y el consiguiente abuso en el empleo temporal, ha sido provocado por las limitaciones establecidas por las leyes de presupuestos en cuanto a las tasas de reposición.
a)En primer lugar, porque el derecho a la estabilidad en el empleo es tan transcendente en el ámbito de la UE, que el TJUE no admite excusas, ni por razones presupuestarias, ni por razones organizativas, ni por razones de flexibilidad, ni por ningún otra, de tal forma que el TJUE se muestra tajante y dispone su sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19)
n segundo lugar, porque la Administración empleadora no puede ampararse en las reducciones de las tasas de reposición de efectivos acordadas en años anteriores, argumento éste claramente fraudulento, que no esconde sino la torcida forma de actuar de esa Administración, ya que
Durante los ejercicios de 2005, 2006, 2007 y 2008 la tasa de reposición era del 100% y la Administración demanda no convocó OPEs para el ingreso como funcionarios de carrera en el Cuerpo al que pertenece mi mandante.
En el ejercicio de 2009, la tasa de reposición era del 30%; en el ejercicio de 2010 del 15%; y en el ejercicio de 2011, del 10%, sin que la Administración demanda no convocó OPEs para el ingreso como funcionarios de carrera en el Cuerpo al que pertenece mi mandante dentro de estos límites de reposición.
En el ejercicio de 2015, la tasa de reposición era del 50%; en el ejercicio de 2016, del 100%; y en los ejercicios de 2017 y 2018, la tasa de reposición era del 100%, sin que la Administración demanda no convocó OPEs para el ingreso como funcionarios de carrera en el Cuerpo y especialidad al que pertenece mi mandante dentro de estos límites de reposición.
Que, en todos estos ejercicios citados, se prohibía la contratación de interinos y temporales salvo en casos excepcionales, urgentes e inaplazables, a lo que hizo caso omiso la Administración demandada, contratando a interinos contratando a interinos, como lo demuestra el nivel de precariedad existente y el número de los años de servicios.
Nuevamente el fraude y la malicia de la empleadora se hacen patentes.
- Debe ser rechazado el argumento de que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso, al consentirlo
El TJUE en su sentencia del 19 de marzo de 2020, asunto C-103/18, deja claro quién es el responsable del abuso y a quién hay que sancionar - a la Administraciónn empleadora- y a quien hay compensar como víctima del abuso -al empleado o trabajador- De la misma manera, esta sentencia deja claro que no hay excusas, y que no puede responsabilizarse a la víctima del abuso, esto es, a los empleados y trabajadores públicos, del comportamiento fraudulento e ilegal del empleador, ni acudirse a socorrido argumento de que el funcionario, se ha beneficiado de este abuso y de este fraude, y lo ha consentido.
- El hecho de que se dispongan de su solo contrato o nombramiento expreso o escrito no es obstáculo para que puedan acogerse a la Directiva 1999/70/CE
El hecho de que el recurrente disponga de su solo contrato o nombramiento expreso o escrito -que no es el caso-, tras la STJUE de 19 de marzo de 2020, no es obstáculo para que puedan acogerse a la Directiva 1999/70/CE.
-Siendo patente que en el caso del personal temporal recurrente se ha producido un abuso, en términos de la Directiva 1999/70/CE y la cláusula 5 de su Acuerdo marco -se le destina de hecho durante 34años consecutivos en la misma Administración demandada, a atender necesidades permanentes y estables-, es necesario determinar cuáles son las consecuencias de este abuso, pues como decíamos anteriormente, producido el abuso, el TJUE nos enseña (por todas, Vid sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15, apartado 38 y sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18, apartado 88)
- Las medidas que impone el TS en sus nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, nos son acordes con la Directiva 1999/70
Para empezar, el Tribunal Supremo no puede establecer sanciones no fijadas en la Legislación española.
a)En primer lugar, porque la transposición de las Directivas debe hacerse a través de normas con rango de ley y del mismo rango que las que regulaban la materia en el ordenamiento interno ( SSTJUE de 23 de mayo de 1985, asunto 29/84. o de 20 de marzo de 1986, 72/85, de 14 de enero de 2010 C-343/2008
Y en España la Directiva no ha sido transpuesta el ordenamiento en el sector público y por tanto no existe ninguna norma legal que fije específicamente la sanción aplicable para dar cumplimiento a la directiva y acabar con la precarización de los empleados públicos.
b)En segundo lugar, porque la Directiva obliga a sancionar los abusos y en nuestro ordenamiento jurídico existe una reserva de ley en materia sancionadora impuesta por los art 25 CE y 25 de la ley 40/22015, del sector público de tal forma que, si la ley no tipifica una sanción, esta no puede ser establecida o "inventada" por los tribunales
Pero es que además, el TJUE en esta sentencia de 19 de marzo de 2020, tampoco acepta la solución propuesta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de septiembre de 2018, pues, pese a que estas sentencias del TS fueran invocadas por la Abogada General de la UE en sus conclusiones escritas que están publicadas en Curia, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, no las recoge como una solución que pueda ser considerada una sanción proporcional, efectiva y disuasoria para reprimir el abuso en la temporalidad y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.
Las decisiones adoptadas en estas sentencias son incompatibles con la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco, toda vez que la medidas por las que se inclina nuestro Tribunal Supremo, no presentan garantías de protección de los empleados públicos efectivas y equivalentes acordes con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, ni sancionan debidamente el abuso producido, ni producen el efecto de eliminar las consecuencias de la infracción detectada, y desde luego, no garantizan los resultados fijados por la Directiva.
a)En primer lugar, porque lo que hace el Excmo. Tribunal Supremo en estas sentencias es perpetuar, de hecho, a los funcionarios públicos en un régimen de precariedad en el empleo, hasta que la Administración empleadora decida, arbitrariamente, determinar si existe una necesidad estructural y convocar los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera, lo que es contrario a la Directiva 1999/70/CE, pues la STJUE, de 26/11/2014 (C-22/2013) Mascolo, en sus apartados 76 a 79, rechaza que la convocatoria de procesos selectivos sea una medida que cumpla estos requisitos.
Es así que las STS incurren en el vicio que prohíbe el TJUE en su auto de 9 de febrero de 2017, C-446/2016, Caso Francisco Rodrigo Sanz (apartado 44).
b)En segundo lugar, porque los artículos 9.3 de la Ley 55/2003 y el art. 10.1 del EBEP, en cuanto obligan a estudiar la existencia de una necesidad estructural y la conveniencia de proveer esta necesidad con un empleado estatutario fijo o de un funcionario de carrera, son medidas eficaces para prevenir y evitar en el futuro los abusos en la contratación temporal sucesiva, siempre y cuando se respeten los plazos máximos que establece la normativa nacional para proveer la plaza con un empleado fijo de carrera y no se dé lugar abuso con la contratación temporal sucesiva.
Pero estas normas no son medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, una vez que el abuso se ha producido, pues (i) por un lado, ninguna pena, gravamen o consecuencia desfavorable resulta de estas medidas para la Administración empleadora que la "disuada" de seguir actuando irregularmente, abusando de la contratación sucesiva, ya que no se vería presionada o forzada para modificar su forma de actuar y podría seguir in eternum manteniendo en un régimen de precariedad en el empleo a sus empleados públicos temporales, simplemente, no realizando los estudios que propone el Tribunal Supremo, destinando al personal temporal publico mientras tanto a atender de hecho necesidades duraderas, estables y permanentes; (ii) y, por otro lado, porque de estas medidas no se deriva ningún beneficio que proteja al empleado público y lo compense por los perjuicios y la falta de protección que ha sufrido a consecuencia de la violación sistemática de sus derechos, manteniéndolo en un régimen de precariedad en el empleo que conlleva precariedad en la vida personal y familiar, y que impide la consecución de los objetivos de la Directiva (vid. apartados 97 a 101 de la STJUE de 19 de marzo de 2020).
C) En tercer lugar, porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15, apartados 54 y 55, ya se pronunció sobre la incompatibilidad del artículo 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003 -al que se remiten la SSTS-, como medida sancionadora que cumpla los requisitos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco.
d) En cuarto lugar, porque la solución propuesta por las STS aboca en última instancia a la celebración de procesos selectivos abiertos, en los que pueden participar no solo las víctimas de abuso, sino también el resto de los ciudadanos, lo que no se ajusta a la Directiva 1999/70.
En efecto, a sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, asunto C-103/2018, en sus apartados 97 a 101, lo declara tajantemente, dictaminado que la organización de procesos selectivos, se llamen de estabilización, de consolidación o como quiera, en cuanto a procesos abiertos, no son una medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco (vid apartados 97, 98, 100 y 101), y lo confirma tajantemente, el Auto TJUE DE 2 DE JUNIO DE 2021, Asunto C-103/19, caso CGT, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid (anejo nº 4 que se une) , relativas a la Clausula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE
g) Y en quinto lugar, porque no pueden invocarse las sentencias del TS de fecha 26 de septiembre de 2018, nº 1425 y 1426/18, en tanto en cuanto que esta doctrina del TS, se ha demostrado contraria a la Directiva 1999/70 a la vista de los pronunciamientos posteriores del TJUE, en concreto, en las siguiente SSTJUE:
1.Uno, las SSTJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, apartados 94 y 95, y de 22 de Enero de 2020, asunto Baldonedo, apartados 61 a 63; en cuanto que estas sentencias declaran que las únicas indemnizaciones previstas en nuestro país, que pudieran ser configuradas como una sanción, que son las recogidas en los arts. 49 y ss. del Estatuto de los Trabajadores para el caso de despido improcedente de los trabajadores privados, no son conformes con la Directiva 1999/70/CE, pues no están configuradas como una medida sancionadora específica para garantizar la estabilidad en el empleo que persigue esta Directiva.
2.Otra, la sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/17, caso Martina Sciotto, en cuanto que establece que la cláusula 5 del acuerdo marco de lA Directiva 1999/70 imposibilita que en el sector privado de las relaciones laborales el abuso sea sancionado mediante la recalificación automática del contrato temporal en un contrato fijo o indefinido y que, por el contrario, esta recalificación se prohíba en el sector público, cuando, en este sector como ocurre en España, no existe ninguna sanción para reprimir los abusos constatados en la temporalidad sucesiva.
3.La tercera, la reciente sentencia TJUE DE 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18, y en su Auto de 2 de junio de 2021 (Anejo nº 4) en cuanto que declaran que los procesos selectivos, los de consolidación y los de estabilización -a los que abocan esta sentencias del TS- no son una medida sancionadora acorde con la Directiva, entre otras razones, porque su aplicación no tendría efectos negativos para ese empleador, indicando la sentencia que, para que estos procesos selectivos tuvieran contenido sancionador y fueran acordes con la Directiva, tendrían que ser restringidos, sin que pudieran participar los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso (vid apartados 97 a 101 de la sentencia).
4.Y por último, el Auto TJUE de 30 de septiembre de 2020 (C-135/2020), en cuanto que establece que si el Órgano jurisdiccional constata que no existe en la Legislación española ninguna medida para sancionar los abusos contrarios a la Directiva en relación con los empleados del Sector Público, no es aplicable la Legislación que prohíbe de forma absoluta en este Sector Público, la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija.
- Vulneracion por la resolucion impugnada de la Directiva 1999/70/CE, del auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, de la STJUE de 11 de febrero de 2021 y de las conclusiones del Abogado General de la UE de 18 marzo de 2021 que avocan a la fijeza como única medida sancionadora viable en España para aplicar la Directiva 1999/70.
el Auto de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar (anejo nº 5 que se une), es decisivo para resolver el presente proceso, por cuanto que el TJUE, a la pregunta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de Portugal, sobre si tenía obligación de transformar en fijos a los funcionarios interinos portugueses en razón de que la Legislación portuguesa no establece ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE en el Sector Público, contesta que sí, que está obligado a hacerlos fijos mientras la Legislación portuguesa no establezca otra medida sancionadora distinta, sin que pueda aplicarse la Normativa nacional portuguesa que prohíbe adquirir la condición de fijo a quienes no reúnen determinados requisitos.
Dice el TJUE en este Auto, mientras la Legislación nacional no establezca una medida sancionadora distinta, lo que procede es dicha transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la normativa interna que lo prohíbe ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.
Y siendo cierto, que en la Legislación española -al igual que en la Portuguesa- no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera o estatutarios fijos comparables, sujetando a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables. ya que en caso contrario -como hemos dicho antes- el abuso quedaría sin sanción socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.
Por ello, por mucho que la transformación está excluida categóricamente en el Derecho español, procederá tal transformación si en España no existe en el sector público una medida sancionadora para garantizar en cumplimiento de los objetivos de la Directiva, pues el TJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018, Asunto C-331/17.
La STJUE de 11 de febrero de 2021 confirma lo que el TJUE declaraba en su Auto último de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, asunto Gondomar, en el que concluía que, si la Legislación de un Estado miembro no ha fijado una sanción para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE en el sector público, lo que procede es la conversión de la relación temporal.
- En consonancia con estas resoluciones europeas anteriores debe interpretarse la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 (anejo nº 8 que se acompaña), que confirma que la trasformación de la relación temporal abusiva en una relación fija es la única una medida de protección de los empleados públicos aplicable para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, toda vez que como dictaminaba el TJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/17
Recordamos que la Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021, en su Disposición Final 31, modifica en su art 87.3 de la Ley 40/2015, del Sector Publico estableciendo que, en caso de que una entidad pública empresarial o agencia estatal privada, se transforme en una entidad pública, su personal podrá ejercer funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo, con la condición de a extinguir.
No se entiende que los trabajadores privados de empresas sujetos a derecho privado, que han sido seleccionados conforme al derecho privado, puedan permanecer en el sector público con la condición de a extinguir, y que por el contrario, los empleados públicos temporales/interinos que siempre han trabajado en el sector público y fueron seleccionados por procedimientos públicos de libre concurrencia, no puedan permanecer en el sector público con la condición de a extinguir.
- Vulneracion por la administracion demandada de la clausulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal y de los arts. 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y arts. 4 bis de la LOPJ, y 6.4 y 7.2 del Titulo preliminar del Codigo civil. y de los principios de prevalencia del derecho de la unión, de cooperación leal y de efecto útil
- Inexistencia en España de indemnización alguna que dé cumplimiento a la Directiva
Pues bien, al respecto debemos oponer que la Legislación española no prevé, ni establece indemnización especifica alguna a favor de los funcionarios interinos/temporales como sanción al abuso en la temporalidad en aplicación de la Directiva 1999/70.
Las únicas indemnizaciones previstas en la Ley española, son las previstas en los art.49 y siguientes del Estatuto de los trabajadores, para el caso de despidos de personal laboral privado, no público, pero estas indemnizaciones, como declaraba el TJUE en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2018, asunto C-936/2018 y de 22 de Enero de 2020, asunto Baldonedo, apartados 61 a 63, no constituyen una medida legal equivalente para prevenir los abusos, pues su abono es independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada y, por tanto, estas indemnizaciones no están previstas para sancionar debidamente la contratación temporal sucesiva incompatible con la Directiva. De hecho, las cobran los fijos y no los temporales.
Así, el TJUE ya ha dejado claro en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, apartados 95 y 96, y de 22 de Enero de 2020, asunto Baldonedo, apartados 61 a 63.
El Tribunal Supremo, Sala de los Contencioso-Administrativo- en las Sentencias nº 1425 y nº 1426, de 26 de septiembre de 2018, tiene dicho que la indemnización prevista para el personal laboral privado en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores no rige y no puede aplicarse al personal funcionarial sujeto al derecho administrativo
- La transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, como única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva 1999/70/CE.
No existiendo en nuestro país ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, al incumplir el Estado español su obligación de transponer la Directiva 1999/70 en el sector público al ordenamiento jurídico interno, no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija.
Esta es también la única solución viable si aplicamos nuestro Derecho interno:
1.porque el art. 6.4 del Título primero del Código Civil, establece que en caso fraude de Ley, hay que aplicar la norma jurídica que se ha tratado de eludir, y lo que la Administración empleadora ha tratado de eludir con el nombramiento fraudulento de los funcionarios interinos es la fijeza o estabilidad en el empleo.
2.porque si mi mandante:
a)Ocupa las mismas plazas que los funcionarios fijos o de carrera,
b)Desempeña sus mismas tareas, funciones y cometidos,
c)Con sus mismas obligaciones y responsabilidades,
d)Y con la permanencia durante años propia de los funcionarios fijos o de carrera
No cabe si no, aplicando los principios constitucionales de igualdad del arts. 14, aplicarles los mismos derechos y sujetarles a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo que a los empleados públicos fijos o de carrera comparables.
3.porque la inamovilidad o fijeza en el empleo público es una necesidad que viene impuesta por el art. 103 CE, como garantía de que los funcionarios públicos van a servir con objetividad e imparcialidad los intereses generales, evitándose con la inamovilidad la injerencia de intereses clientelares y las presiones de la Administración empleadora, que puedan afectar a su imparcialidad y objetividad, de tal forma que si los funcionarios interinos atiende a necesidades que no son provisionales ni excepcionales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, realizado la funciones que son propias de los funcionarios de carrera, debe aplicárseles la misma inamovilidad de la que gozan estos últimos, cuyo objetivo no es dotar de un privilegio al funcionario, sino proteger el interés general en la actuación de todo empleado público, garantizando su imparcialidad.
Esto no obsta, para que el funcionario de carrera mantenga un estatus superior que le confiere preferencia en determinadas condiciones de trabajo, por ejem., mayor puntuación o merito en orden a los traslados, a la promoción profesional, a los ascensos o a las comisiones de servicios y en todos los procedimientos de concurrencia competitiva; y exclusividad en otras, como es la de la movilidad a otras Administraciones Publicas, de la que estarían excluidos los equiparables.
- Subsidiaria aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco; reconocimiento a mi mandante de los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera: sujeción a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo que el personal fijo. Es una consecuencia que viene impuesta también por aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación que proclama la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.
ante una situación de abuso y de precariedad que vulnera la norma comunitaria, no cabe sino aplicar, como sanción al abuso, con efecto inmediato, la Cláusula 4 del Acuerdo marco, que prohíbe toda discriminación y desigualdad de trato entre los interinos y sus homónimos funcionarios fijos comparables, y por lo tanto, aplicar a mi mandante los mismos derechos y las mismas condiciones de trabajo que rigen para éstos últimos -y las causas, condiciones y requisitos para el cese, según el TJUE, también son "condiciones de trabajo" a las que hay que aplicar la Cláusula 4 del Acuerdo marco-, de tal forma que debe sujetarse a mi mandante a los mismos requisitos, causas, condiciones y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que rigen para los homólogos funcionarios fijos,/de carrera esto es, a las que se establecen para los funcionarios de carrera en el RDL 5/2015, básico del Empleado público (EBEP).
-Aunque se entendiera que tampoco en cuanto a las medidas sancionadoras, el Acuerdo marco tiene eficacia directa -lo que aquí negamos y solo admitimos a efectos puramente dialecticos-, la aplicación del principio de interpretación conforme que la propia STJUE de 19 de marzo de 2020 recoge en sus apartados 113 a 125, nos lleva necesariamente a la transformación de la relación temporal en una relación fija
- No alteran estas conclusiones, la reciente promulgación Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que vulneran el derecho de la Unión y, por tanto, procede que sean inaplicados por ese Excmo. Tribunal
La Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), al aplicar las medidas sancionadoras que novedosamente implementa a aquellos empleados públicos temporales que a la entrada en vigor de la ley ya se encuentran en situación de abuso incompatible con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, y que, además, han denunciado el abuso y reclamado a las autoridades nacionales la aplicación de las sanciones que impone esta norma de la Unión Europea para eliminar la infracción del Derecho de la UE, vulnera el principio comunitario de irretroactividad de las normas sancionadoras, al que se refiere el TJUE, Gran Sala, en su sentencia de 20 de diciembre de 2017, asunto C-2017/982, caso Reino de España contra el Consejo de la UE
Siendo esta transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, una medida sancionadora más beneficiosa para la víctima de un abuso que la compensación recogida en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021) por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades; y, por otro lado, siendo la estabilización de este personal, como se deduce del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo marco y de los puntos 6 a 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo, la medida más importante para la protección de los trabajadores en cuanto que permite sancionar el abuso y borrar sus consecuencias de manera duradera y definitiva, parece claro que el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras impide aplicar la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), de manera retroactiva, a aquellos empleados públicos que ya se encuentran en una situación de abuso contraria a la Norma comunitaria y que han actuado su derecho reclamando a las autoridades judiciales la imposición de la sanción vigente en el momento en que se produjo el abuso y, en consecuencia, la infracción de la Cláusula 5 del Acuerdo marco sin que, obvio es, la demora de España en trasponer la Directiva al Derecho nacional pueda perjudicar los derechos de las víctimas a las que no se ha aplicado esta norma comunitaria.
La articulación de procesos selectivos de acceso libre, como son los procesos de estabilización a los que se remite la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), en ningún caso pueden constituir una medida sancionadora efectiva para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, ni para compensar a las víctimas de un abuso que han sufrido la violación sistemática y permanente de sus derechos.
La Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), perpetúa a las víctimas de un abuso en esta situación de precariedad en el empleo y de falta
de protección incompatible con la Directiva, al menos otros tres años más, hasta que se convoquen los procesos selectivos o de estabilización que se anuncian en el mismo y éstos se ejecuten y concluyan, para lo cual, la LEY establece un límite temporal hasta el 31 de diciembre de 2024.
La indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades no cumple los requisitos de la Directiva 1999/70
- Alternativamente, indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del abuso en la relación temporal mantenida con la actora y su cese improcedente.
La recurrente ha sido víctima del abuso proscrito por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, y lo ha sido, en todo momento, en el marco normativo de un Estado miembro que no ha transpuesto la Directiva ni incorporado a su Derecho interno medida sancionadora alguna, por lo que no cabe sino sancionar el ilícito, aplicando el Derecho de la Unión, y en particular, la Directiva 1999/70, en la interpretación dada a la misma por el TJUE, lo que conlleva, como única sanción posible, la transformación de la relación temporal abusiva en indefinida. Ahora bien, si se considera que la sanción o penalización a imponer no es tal transformación, sino una indemnización, está debe ser la regulada en el Derecho de la UE que ha sido vulnerado, y cumplir con los requisitos que la Unión Europea impone.
A efectos de fijar el importe a tanto alzado que, necesariamente, debe contener una sanción indemnizatoria contra el abuso, se solicita la indemnización prevista en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores como un despido improcedente, a razón de 45 días por año de servicio, hasta el año 2012, y 33 días a partir de 2012, con un máximo de 24 mensualidades, por lo que este este concepto se reclama la suma de 65.742,74 euros tomando en cuenta el periodo comprendido entre el 17 de julio de 1989 y el 2 de mayo de 2023.
Y solo, de forma subsidiaria, se interesa la indemnización que resulta de la compensación económica prevista en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, que arroja como resultado el importe de 23288,94 euros.
Se adjuntan las nóminas de mi mandate como Anejo nº 1.2.
-La pérdida de oportunidades de empleo.
Siendo un hecho incuestionable que el aquí recurrente no alcanzó la condición de funcionario de carrera porque no llegó a conseguir plaza en el único proceso selectivo convocado para el ingreso en su escala de adscripción, no lo es menos que al mantenimiento de su precaria situación de empleo -durante 34 años continuados- ha coadyuvado esta Administración empleadora, al no cumplir su obligación de convocar procesos selectivos en tiempo y forma, mermando considerablemente sus oportunidades de consolidación a través de los cauces ordinarios. Y ello, considerando además que la recurrente sí superó.
La STS de 12 de diciembre de 2019, nº 1718/2019, rec. 3554/2017 hace exacta y precisa aplicación de los mismos, reconociendo a una funcionario interino una indemnización, por daños y perjuicios de 20.000 euros que el Tribunal Supremo considera inherentes a la ejecución tardía de una Oferta de Empleo caducada. Funcionario interino cuya relación de empleo se había postergado durante 15 años. Se concreta dicha indemnización en el importe de 20.000 euros
- Compensación de los daños morales inherentes al abuso y a la falta de estabilidad laboral
Como hemos dicho antes, como quiera que el abuso en la precariedad en el empleo, la zozobra e inseguridad que toda inestabilidad en el trabajo genera en la vida personal, familiar y social; la coacción y el amedrentamiento por parte del empleador que toda inestabilidad en el empleo conlleva, en cuanto los empleados publico interinos están siempre amenazados con un despido ahora libre y gratuito; y la ilegal forma de proceder de la Administración, por lo que el abuso tiene de prevalencia del superior sobre el inferior sancionado por las arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil, determina la responsabilidad patrimonial pública, y la consecuente obligatoria indemnizar los daños causados, en concreto los daños morales producidos.
Prudentemente, en este caso, se fija esta indemnización por daños morales, aplicando criterios jurisprudenciales en casos análogos, en 18.000 euros.
En sus concusiones incide sobre la argumentación ya hecha invocando la Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, asuntos acumulados C- 59/22, C-110/22 y C-159/22, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala de los Social del TSJ de Madrid, que entiende evidencia que la doctrina la Sala del TS, manteniendo al empleado publico víctima de un abuso en su puesto de trabajo hasta que se provea su plaza con un funcionario fijo o de carrera o se amortice por los procedimientos reglamentarios, no es una medida sancionadora que cumpla con los requisito que exige la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo Marco.
- No podemos aceptar el relato de relación funcionarial de la actora con la administración de la Junta de Andalucía. Al contrario la recurrente ha tenido distinto tipo de relación (laboral y funcionarial) y además para distintos puestos, centros directivos y Consejerías, habiendo cesado por distintos motivos (revocación, cambio de destino), y así como consta en el Expediente Administrativo (hoja de acreditación de datos, que volvemos a acompañar actualizada como doc. 1 para más fácil localización) e incluso en la propia documental que acompaña como anejo 1 como el informe de vida laboral,:
- El puesto NUM000 lo ocupó en régimen de contratación laboral para la Consejería de Economía y Hacienda.
- En régimen de nombramiento interino ha ocupado los que se indican en la Resolución de 21/04/23 objeto de recurso:
Código fecha inicio. municipio centro directivo fecha fin motivo cese
NUM001 01/09/1990. Málaga DP Economía y Hacienda. 16/06/1997. Revocación
NUM002 17/06/1997 Málaga DP Salud 11/05/1998. Revocación
NUM003 12/05/1998 Málaga. C. Prevención y Riesgos Laborales. 11/12/2002 Cambio de destino
NUM004 12/12/2002 Málaga. DP. Empleo y Des. Tec. 10/09/2004 Cambio de destino
NUM005 11/09/2004 Málaga C. Prevención y Riesgos Laborales. 26/01/2010 Revocación
NUM006 27/01/2010. Málaga DP Empleo Málaga. 02/05/2023 Revocación
Como señala la Resolución indicada
-En el tiempo transcurrido desde el nombramiento, los distintos puestos ocupados con carácter interino por la recurrente han sido ofertados para su ocupación por funcionarios de carrera en distintos procesos y así consta en el doc. 2 del expediente administrativo, y también en la Resolución desestimatoria:
código promoción interna. acceso libre concurso mérito
NUM005 4
NUM007 1 3
NUM006 1 3
Centrándonos en el correspondiente al último puesto ocupado por la recurrente resulta que el mismo ha sido ofertado en un procedimiento de acceso y 3 de traslados. Es decir en 13 años ha sido ofertado en 4 ocasiones para cobertura reglamentaria, lo que viene a dar una media de prácticamente oferta cada 3 años, debiendo tenerse en cuenta que en este tiempo ha mediado dos años de pandemia, por lo que la media resulta inferior a tres años.
Dicha solicitud delimita el objeto del presente recurso contencioso administrativo. Se instaba: el nombramiento de los reclamantes como funcionarios de carrera de la Junta de Andalucía, subsidiariamente personal público fijo equiparable, en todo caso el derecho a permanecer en el puesto que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios de los mismos, y al abono de una indemnización económica de 18.000 euros, peticiones que fundamentó en la infracción del derecho europeo, en particular el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, contenido como Anexo en la Directiva 1999/70/CE.
La solicitud antedicha fue desestimada en su totalidad por Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 21 de abril de 2023.
-En el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA) no 220, de 14 de noviembre de 2019, se publicó
La actora participó en dicho proceso selectivo de estabilización, tal y como se acredita con la lista provisional de admitidos, en la que aparecía como excluida por falta de documentación, y la lista definitiva de admitidos y excluidos en la que aparece como admitida. Estas listas están disponibles en la web del Instituto Andaluz de Administración Pública en la dirección DIRECCION000. No obstante se acompañan como doc. 3, 4, 5 y 6, las resoluciones de publicación y los listados correspondientes, ordenados alfabéticamente y donde puede apreciarse que la actora participó y fue admitida al proceso selectivo de estabilización. Si bien no aprobó, y por tanto no pasó a la siguiente fase del proceso, ni lógicamente pudo ser nombrada funcionaria de carrera en el proceso selectivo de estabilización. Se acompañan como doc. 7 Acuerdo haciendo pública la lista de personas aprobadas en el primer ejercicio, doc. 8 el listado de aprobados en dicho ejercicio, y como doc. 9 el Boja 75, de 21 de abril de 2023 en el que se publicó la
-Como se explica por la Secretaria General Provincial de Empleo, Formación, Trabajo Autónomo y RRCC, en el documento que se acompaña como doc. 10, la actora cesó con fecha 2 de mayo de 2023 con motivo de la citada Resolución de 21 de abril de 2023 (doc. 9) y la incorporación de los funcionarios de carrera nombrados en el citado proceso selectivo, entre ellos el designado para la cobertura del puesto con código NUM006 que venía ocupando la actora, que había participado en el proceso pero no lo superó.
Se acompaña como doc. 11 la resolución de cese por revocación del nombramiento interino, en la que se explica entre otras cosas que
En lo demás, se niegan los hechos aducidos en contrario por la parte recurrente en cuanto se oponga a lo ulteriormente descrito y a lo que resulte del expediente administrativo obrante en autos.
-Incompetencia objetiva e indebida acumulación de acciones.
Dispone el art. 7.2 LJCA que (....)
Dispone el art. 8.2 LJCA que conocer (...)
Por tanto la competencia para conocer de la Resolución 2 de mayo de 2023, esto es del cese de la actora, funcionaria interina, corresponde a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo. Y de hecho así, se está produciendo en innumerables casos.
Sin que resulte acumulable esta acción a la relativa a la impugnación de la Resolución de 21 de abril de 2023 que desestimó la pretensión de nombramiento como funcionario de carrera. Puesto que no concurren los requisitos del art. 34 LJCA, ya que no estamos ante el mismo acto, ni uno es reproducción, confirmación o ejecución del otro, ni existe una conexión directa entre ellos. El supuesto es radicalmente distinto al contemplado en los pronunciamientos en los que el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia han estimado posible la acumulación cuando por razón de la diferente atribución de competencias en virtud del demandado podía dar lugar a resoluciones contradictorias: por ejemplo en los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial en el que son demandados administración local y autonómica o local, porque el hecho del que derivan es el mismo, y lo que ha de determinarse es la posible existencia de responsabilidad derivada del mismo hecho o acto. Lo que no sucede en este caso, en el que pueden resolverse por separado sin ninguna interferencia las impugnaciones de cada uno de los actos, que son distintos, uno da respuesta a una petición de la actora, y el otro es un cese, con fundamentos en hechos distintos. Y es que mientras que no haya una resolución ejecutiva la actora jurídicamente en el momento del cese tenía la condición de funcionaria interina, y por tanto con tal premisa se ha de resolver el recurso frente al cese, y nada impide que sea un Juzgado quien resuelva sobre ello. Y es que a mayor abundamiento mientras no se revoque por un Tribunal la resolución de abril de 2023, que no estimó la pretensión de la actora para modificar su situación jurídica de interinidad es plenamente ejecutiva. Por tanto no existe la conexión directa que exigen el art. 34 y 37 LJCA para que puedan acumularse las pretensiones o los recursos. No hay razón ni impedimento alguno para que el Juzgado que es a quien corresponde conocer sobre la Resolución de 2 de mayo de 2023 pueda conocer sobre la misma, y por tanto no hay razón que justifique que la Sala prorrogue su competencia frente a lo previsto en el art. 7.2 LJCA como se hace sólo de forma excepcional en supuestos limitados, en circunstancias que no concurren en este caso.
Item más, en el propio oficio de remisión a la Sala del expediente administrativo de la Secretaría General para la Función Pública se destaca que "respecto a la segunda actuación recurrida, esto es la Resolución de cese en el puesto de trabajo, de fecha 2 de mayo de 2023 se le informa que es competencia de la Consejería de Empleo Formación y Trabajo Autónomo, así como en su caso los emplazamientos que pudieran corresponder."
De hecho además, cada resolución recurrida, dictada por órganos diferentes, tiene su pie de recurso, la Resolución de 21/04/23 ante la Sala y la Resolución de 02/05/23 ante el Juzgado.
En consecuencia, entendemos que el Tribunal debe proceder a la desacumulación de las pretensiones del recurrente, y declararse incompetente para resolver respecto de la relativa a la impugnación del cese de la funcionaria interina.
Es por ello que vamos a comenzar dando respuesta a los alegatos de la actora relativos a la impugnación de la resolución de abril de 2023 desestimatoria de su solicitud de nombramiento como funcionario de carrera e indemnización, que entendemos es lo que compete al Tribunal ante el que comparecemos (fundamentos de derecho II.4 y siguientes de la demanda). En este sentido el escrito de demanda en gran medida es reproducción del escrito de la solicitud formulada en vía administrativa. En consecuencia y en aras a la brevedad hemos de dar por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Resolución impugnada, que da detallada y adecuada respuesta a los argumentos de la actora.
Y después no obstante responderemos a los motivos de impugnación relativos al cese.
- Improcedencia del reconocimiento pretendido. Inexistencia de fraude ni de abuso en el nombramiento de funcionaria interina.
En primer lugar, recordar que pretensiones idénticas han sido ya planteadas ante la Sala (Sede de Sevilla), y desestimadas, en varios recursos tramitados por la Sección 1a, en nombre de funcionarios del Servicio Andaluz de Salud. Entre otros, citamos los recursos 167/2019 (stcia. de 19/10/2020), y el 748/2019 (stcia. de 26/11/2020). Se adjunta copias de estas sentencias como documentos n1 12 y 13 a efectos ilustrativos.
En este escrito nos acogemos a los argumentos expuestos por la Sala en sus sentencias, sin dejar de señalar los matices resultantes de la creación de los puestos que, interinamente, desempeña la recurrente.
La recurrente cuando presenta su solicitud es funcionaria interina en el puesto código NUM006, y su nombramiento se fundamenta en razones de oportunidad y urgencia, como los anteriores. El nombramiento de la interesada es encajable en la circunstancia prevista en la letra a) del artículo 10.1 del TREBEP, por lo que efectivamente las necesidades propias del puesto que ha venido atendiendo son de carácter estructural, lo que conlleva la obligación de la Administración de incluir la plaza en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento, y si no fuera posible, en la siguiente. A tal efecto, se ha recabado del Servicio de Administración (SirHus) información sobre las veces que el puesto de trabajo ha sido ofertado, resultando que durante el tiempo en que la persona interesada ha estado ocupando el citado código, éste ha sido ofertado para su acceso u ocupación en cuatro ocasiones tal y como indicábamos en los antecedentes de hecho.
Alega que viene prestando sus servicios, ocupando plazas vacantes, realizando funciones que son permanentes en la Administración. Por ello solicita su nombramiento como personal público fijo equiparables a funcionarios de carrera, y el derecho a permanecer en el puesto que actualmente ocupan, en razón del derecho a la estabilidad determinado por la jurisprudencia del TJUE como consecuencia de la producción de un abuso prohibido de la contratación temporal contemplado en la Directiva 1999/70/CE y en su Acuerdo Marco, como empleado público fijo.
Esta parte se opone a la pretensión formulada de contrario, por cuanto su reconocimiento supone obviar todas las normas de función pública y de personal al servicio de la Administración, sin que lo pretendido encaje en las disposiciones del Derecho de la Unión Europea y en la interpretación dada de ellas por el TJUE.
El artículo 10 del TREBEP dispone, como lo hacía anteriormente el artículo 10 del EBEP. La interinidad en la función pública tiene su razón de ser. Es precisa para cobertura de vacantes y para sustituciones; es absolutamente necesaria para garantizar la prestación de servicio público. En este caso además, como hemos expuesto en los hechos la actora ha prestado servicios para distintos centros directivos (centro de prevención de riesgos laborales, delegaciones provinciales o territoriales de distintas Consejerías) y por tanto cubriendo distintas necesidades en cada momento.
Por consiguiente, de acuerdo con los datos expuestos y lo concluido por la Sentencia TJUE de 19 de marzo, no puede considerarse que el nombramiento de la persona reclamante (como tampoco el de las otras que figuraban en la solicitud) y su permanencia en los puestos de trabajo durante estos años sean fraudulentos, ya que sus nombramientos son enmarcables en el supuesto de la letra a) del artículo 10.1 del TREBEP, y la Administración ha dado cumplimiento a la condición que dicho artículo impone a su utilización, es decir, incluir la plaza en la oferta de empleo público, como establece en el artículo 10.4 del mismo TREBEP.
Y en este servicio público, no han dejado de convocarse procesos selectivos, lo que corrobora la ausencia de abuso de la interinidad. Periódicamente se han aprobado y ejecutado ofertas de empleo público para el ingreso en la función pública. En los hechos probados ya hemos referido las numerosas ofertas convocadas.
Debiendo recordarse que algunos lapsos se deben no a la falta de voluntad de la Administración autonómica de convocar procesos selectivos, sino a que sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado prohibieron la convocatoria de procesos selectivos en la Administración pública.
Lo que estamos exponiendo permite aseverar que el nombramiento de interinos, también en el caso de la actora, es una razón objetiva, en los términos de la Directiva 1999/70/CE, que impide apreciar el abuso de la contratación temporal que sanciona la señalada Directiva Comunitaria.
De hecho, diversos pronunciamientos tanto del TJUE como de los órganos judiciales nacionales españoles, avalan nuestro posicionamiento.
1.Siguinedo ldispuesto por el TJCE en su Sentencia de 4 julio 2006 (TJCE 2006\181).
En el caso de la recurrente, como más arriba hemos visto con el análisis de su tipo de nombramiento como interina y de las necesidades de esos nombramientos y fines perseguidos con el mismo, es claro que no existe fraude alguno, sino mera aplicación y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria existente al efecto por razones de interés general, por lo que no procede la declaración de estabilidad pretendida al no existir en el caso de la actora ningún tipo de abuso en la contratación temporal.
2. Otra declaración importante del referido Tribunal de Justicia Europeo es la de que
Ese margen de apreciación reconoce a los Estados miembros la facultad de tener en cuenta las necesidades particulares de los distintos sectores de actividades y/o de las categorías de trabajadores de que se trate, siempre que ello obedezca a motivos objetivos ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C - 53/04, Rec. p. I - 7213, apartado 45).
3. Llegados a este punto interesa destacar lo que razonó el TJUE en la Sentencia de 26 de noviembre de 2014, caso Mascolo y otros, que analizaba la contratación de profesorado temporal por parte de la Administración educativa italiana.
4. Estableciendo un paralelismo con otro tipo de profesionales, cuyo servicio es también esencial y debe estar plenamente cubierto en todos los puestos de trabajo, mencionaremos la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015 (RJ 2015\1061) sobre la contratación temporal de jueces sustitutos. Dice su Fundamento de Derecho 11
Esta argumentación sobre jueces sustitutos es de plena aplicación a los funcionarios interinos pues como dispone la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8a) de 20 diciembre 2010 (RJ 2011\736)
No debemos olvidar que la figura del funcionario interino aparece regulada en el articulo 10 del EBEP, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y a tenor del cual, son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, y por su propia naturaleza el cese del funcionario interino se producirá cuando finaliza la causa que motivó su nombramiento.
Por tanto, esa necesidad y urgencia para el nombramiento de los mismos son sustanciales, como precisa el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia de 22 de julio de 2016.
5. Además, al no estar los contratos de interinidad vinculados entre sí y al no constituir, por lo tanto, una continuación ni una prórroga sin más de anteriores contratos, no se ha producido abuso ni fraude de ley alguno. En este sentido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 1 de Logroño, en su Sentencia de 26 de julio de 2017 (JUR\2017\233123).
La demanda, por todo lo expuesto, debe ser desestimada.
Por otro lado, en cuanto a la pretensión de fijeza, hemos de señalar que resulta improcedente puesto que en el ámbito de las relaciones de Derecho Administrativo no existe más fijeza que la del funcionario de carrera, por lo que habiendo sido la actora funcionaria interina, no procede convertirla en funcionaria de carrera por el hecho de haber prestado servicio como interino.
Lo contrario sería un pronunciamiento contrario a la Constitución, que señala en los artículos 23 y 103 los principios de igualdad, mérito y capacidad para acceder a la función pública. El Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea no colisiona con el principio de supremacía de la Constitución, en tanto operan en distintos órdenes y respecto a competencias determinadas.
Si lo que pretende es que se le declare indefinido, cual personal laboral, hemos de negar igualmente la procedencia de la estimación de dicha pretensión, puesto que siendo o habiendo sido interino no puede estimarse la pretensión de un cambio a una figura que sólo existe en el Derecho laboral.
No hay ninguna norma ni jurisprudencia que ampare la transformación de una relación funcionarial en otra laboral por los motivos invocados de contrario. En efecto, no pueden confundirse esos dos ámbitos de relaciones de la Administración con su personal, entre otros motivos porque a los empleados públicos sujetos al Derecho laboral le están vedados algunos cometidos de los que sí pueden realizar los empleados sujetos al Derecho administrativo, esto es, los funcionarios. Así, si se estimara la pretensión de la actora, se estaría cambiando su régimen jurídico de relación con la Administración de tal manera que no podría hacer muchos de los cometidos que venía haciendo y por lo que pide la "fijeza". Además, si lo que que se pretende es trabajar como indefinido no fijo, es la situación que precisamente tienen los funcionarios interinos, que ocupan puestos de trabajo hasta que se cubran reglamentariamente.
A tal respecto cítese por un lado la Sentencia 2239/2019 de 27 de noviembre del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, Apelación 1123/2019.
Igualmente ilustrativa resulta la Sentencia 126/2019 de 3 de junio del TSJ de Castilla y León, Apelación 11/2019, que con cita de la Sentencia 1426/2018 del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018.
Ambos pronunciamientos descartan la conversión de una relación funcionarial interina en otra dotada de la nota de permanencia, como puede ser la de laboral indefinido no fijo, o de funcionario de carrera, lo cual vulneraría claramente nuestro ordenamiento jurídico, tanto a nivel legal como constitucional, no siendo ello contrario a la normativa comunitaria.
El Tribunal Supremo en la Sentencia 1426/2018 de 26 de septiembre es también claro, pero lo hace respecto de un supuesto que nada tiene que ver con el analizado en nuestro pleito. Véase la relación de hechos del caso enjuiciado por el Tribunal Supremo y compárese con el ahora examinado. No hay en el supuesto objeto de este procedimiento sucesión de nombramientos temporales que pueda reputarse abusivo o fraudulento para un mismo puesto.
Insistimos en esta cuestión, por cuanto, al no estar los contratos de interinidad vinculados entre sí y al no constituir, por lo tanto, una continuación ni una prórroga de anteriores contratos, no se ha producido abuso ni fraude de ley alguno. En este sentido, es ilustrativa la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 1 de Logroño, de 26 de julio de 2017 (JUR\2017\233123), antes mencionada.
A mayor abundamiento, no se prueba el abuso que se alega de contrario, limitándose la parte actora afirmar que existe abuso por el hecho de que se haya prolongado la duración de su nombramiento.
En cualquier caso, la prolongación en el nombramiento no genera como pretende la parte demandada, ni su derecho a convertirse en funcionaria de carrera, lo que únicamente se puede producir mediante un procedimiento selectivo con las debidas garantías, ni tampoco la convierte en empleado fijo, al modo de lo previsto para el personal laboral de las Administraciones Públicas, ya que su régimen jurídico es diferente y ello no es contrario al derecho comunitario.
De contrario se nos dice en la demanda que la cláusula 5a Acuerdo Marco anexo a la Directiva 99/70 establece las "medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", medidas que tienen una finalidad de prevención y que van destinadas a los Estados miembros.
Según la interpretación que de contrario se realiza de dicha cláusula 5a y de la jurisprudencia del TJUE, e invocando el principio de supremacía de las normativa comunitaria sobre la normativa interna de los Estados miembros, concluye que la consecuencia única del abuso en los nombramientos temporales sucesivos de los funcionarios interinos, es la transformación de la relación temporal en una relación de empleo fijo con la misma estabilidad y derechos que los funcionarios de carrera. Esta es la idea, que siendo además su pretensión, trata de justificar a lo largo de toda su demanda afirmando tajantemente que así lo ha declarado el TJUE, afirmación incierta que resulta de la propia lectura de las Sentencias transcritas del TJUE. Ni la Directiva 1999/70 impone tal obligación, ni tampoco ninguna de las Sentencias del TJUE que se han dictado resolviendo las diferentes cuestiones prejudiciales planteadas por órganos judiciales nacionales, tanto españoles como de otros países, pues en ningún caso, ni respecto a relaciones de ámbito laboral, ni de las relaciones de ámbito funcionarial o estatutario, se afirma por el TJUE que haya de transformarse dicha relación temporal en una relación de carácter "FIJO". En todos los pronunciamientos del TJUE la terminología utilizada es "relación indefinida".
Como es conocido, en nuestro Derecho interno, y en el ámbito de las relaciones de trabajo sujetas al Derecho laboral se creó por la Sala 4a (Sala de lo Social) del Tribunal Supremo la figura de la "relación laboral indefinida NO FIJA", más tarde recogida en el EBEP ( art. 8 EBEP) , que como su propio nombre indica, en ningún caso se trata de una relación de carácter FIJO.
Con esta figura, discutible y discutida en la doctrina jurídica, el Tribunal Supremo, insistimos, en el ámbito de las relaciones laborales, encontró en su día esa solución para intentar conciliar los efectos previstos en el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de prolongación artificial de la relación de empleo de un contratado temporal -«se entenderán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley»- con las garantías de acceso al empleo público en condiciones de igualdad y mediante pruebas selectivas, que deriva de la Constitución y sanciona la legislación ordinaria.
De hecho, ese tipo de personal laboral, al no alcanzar la condición de fijo -eso no es posible constitucionalmente sin pasar por un proceso de selección basado en el mérito y la capacidad-, puede ser cesado por la cobertura reglamentaria de su plaza o por amortización de la misma. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en múltiples Sentencias en las que ha dejado meridianamente claro que la declaración de la relación laboral indefinida no supone en ningún caso la adquisición de FIJEZA, considerándose su relación laboral temporal, sujeta a un vencimiento incierto (incertus quando, vid. STS, sala Social, de 24 de junio de 2014, cas. n.o 217/2013, 9 de junio de 2016, rcud. 25/2015).
Y es fundamental dejar claro, que dicha relación indefinida viene referida exclusivamente al "personal laboral", es decir, a aquel cuyo vínculo con la Administración está sujeto al Derecho laboral.
La recurrente en este procedimiento, cuya relación no está sujeta al Derecho laboral pues es funcionaria interina, va más en su pretensión, pareciendo considerar como sinónimos los conceptos de relación INDEFINIDA y relación de carácter FIJO, pidiendo claramente que su relación funcionarial interina se transforme directamente en una relación funcionarial FIJA, como si "indefinido" y "fijo" fueran lo mismo, lo que como venimos manteniendo, en ningún caso es igual ni puede ser equiparado, pues precisamente la diferencia es que el indefinido NO ES FIJO.
Ni las Sentencias TJUE ni la Directiva 1999/70 ni por supuesto, el Derecho interno, llegan a la conclusión que afirma el recurrente y que es lo pretendido en la demanda: la obtención por Sentencia de un nombramiento como funcionaria de carrera-fijo, es decir, adquirir una posición de fijeza e inamovilidad en la plantilla, en la Administración, sin haber superado los correspondientes procesos selectivos.
El Tribunal de Justicia en Sentencia TJUE de fecha 22 de enero de 2020 en relación con la extinción de la relación laboral de interino, distingue su situación respecto de la del personal laboral y excluye que tenga derecho a indemnización por despido y la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, no C429/18, no C-103/18, que analiza supuestos de abuso y fraude en la contratación temporal, que no concurren en el supuesto de Autos, pero que viene a concluir que la prolongación en el nombramiento no genera como pretende la demandada, ni su derecho a convertirse en funcionaria de carrera, lo que únicamente se puede producir mediante un procedimiento selectivo con las debidas garantías, ni tampoco la convierte en indefinida no fija, al modo de lo previsto para el personal laboral de las Administraciones Públicas, ya que su régimen jurídico es diferente y ello no es contrario al derecho comunitario; sin que tampoco en este caso, proceda mantenerla en el puesto de trabajo que ocupaba previo a su cese.
Nuestro Tribunal Supremo Sala Contencioso-Administrativo, también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este extremo en Sentencias de 28 de mayo y de 24 de septiembre de 2020 (rec.2302/2018), que señalan que el hecho de que un personal funcionario interino haya prestado servicios durante un determinado tiempo sin que las plazas se hayan cubierto por personal fijo, bien mediante concurso de traslados, bien mediante el nombramiento de personal de nuevo ingreso, no puede conllevar la modificación de la naturaleza jurídica del vínculo de la persona estatutaria/interina a la categoría, exclusivamente laboral, de indefinido no fijo de plantilla aun cuando tal transformación se disponga a los solos efectos de prever como sanción una indemnización que reputa improcedente, resultando, además, que tampoco cabe considerar abusivo el nombramiento de personal estatutario interino por el mero transcurso del tiempo ni en particular puede acudirse al plazo de 3 años previsto en el artículo 70 EBEP para la ejecución de la oferta de empleo público.
Asimismo la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa el Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (rec.5747/2018) considerando así que no toda relación de interinidad de larga duración, por ese solo dato temporal, deba ser abusiva. Recuerda finalmente dicha Sentencia que: "esta Sala ha rechazado convertir el estatus profesional de un trabajador estatutario eventual en indefinida no fijo por prestar servicios encadenando prórroga".
Así, resultaría contrario a la propia naturaleza de la relación funcionarial temporal-interina, que se reconociera al interino el derecho a permanecer en el puesto de trabajo, participar en los concursos de traslados junto con el funcionario fijo, pues se entiende que el nombramiento temporal-interino se ha llevado a cabo para cubrir una necesidad en un puesto concreto, que dejaría de tener sentido y por tanto justificación, si se permite al interino que se mueva voluntariamente y concurse para cambiar de puesto de trabajo.
En los términos expuestos, de desestimación de las pretensiones formuladas de contrario, ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente la Sección Primera de Sala de Sevilla del mismo TSJA, en demandas idénticas a la aquí analizada, formuladas por funcionarios interinos que prestan sus servicios en el Servicio Andaluz de Salud, en concreto en Sentencia 20 de mayo de 2020, recaída en el recurso 862/2019, Sentencia de 19 de octubre de 2020, dictada en el Recurso no 167/2019 y Sentencia de 26 de noviembre de 2020, recurso 748/2019, que se adjuntan y que resuelven, en la línea de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ya transcrita, que ni existe abuso, ni contradicción con la Directiva Europea, además de negar el derecho a la indemnización.
En cuanto al acceso a la función pública sin superar procesos selectivos, señalar la Sentencia 371/2021, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 2a, de 19 de mayo de 2021 (Rec. 315/2020)- se adjunta como documento n.o 5 a este escrito a mero título ilustrativo-
Señala coincidentemente el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso- administrativo, en su Sentencia 191/2021 de 13 de mayo 2021, (Rec. 752/2020 ) - se adjunta como documento n.o 6 a este escrito a mero título ilustrativo-
En virtud de todo lo analizado procede la íntegra desestimación del recurso formulado de contrario frente a la Resolución de abril de 2023, por cuanto no concurre el presupuesto de fraude que se alega de contrario, ni contradicción con las Directivas europeas, y por último, la Constitución Española no permite, sin vulneración de los principio de mérito capacidad, la conversión de la relación de interinidad en empleado público fijo asimilado a funcionario, o cualquier otra figura similar.
Demanda formulada en los mismos términos que la que contestamos ha sido objeto de resolución por la Sala de Málaga del TSJA, en Sentencia de 19 de junio de 2023, Recurso 864/21, rechazando todas las pretensiones del recurrente, incluida la indemnización a la que después nos referiremos, si bien hace una estimación parcial de algo no solicitado, que entendemos que no procede en este caso, según explicaremos al final. Y la Sentencia desestima los planteamientos del recurrente poniendo de manifiesto cómo esta Sala se ha pronunciado acerca de las mismas cuestiones planteadas.
Hemos destacado estos apartados porque consideramos que de los mismos se desprende que en un caso como el de autos que nos ocupa, en el que el puesto es estructural (extremo que no se discute) y ya figura en la relación de puestos de trabajo no procede la estimación parcial sino la íntegra desestimación de la demanda, por cuanto que ya la condición de interino en puesto conlleva el reconocimiento del derecho a la ocupación hasta su cobertura reglamentaria, por tanto es algo que ya tenía la recurrente. Se trata de una sustancial del supuesto que contemplaban las sentencias que estimaron parcialmente, por cuanto que en aquellos casos se trataba de nombramientos de la administración local para interinidades en las que no existían las plazas en el catálogo de puestos de trabajo de las mismas, y por ello sí tenía sentido el reconocimiento expreso del derecho a permanecer en el puesto hasta que se estudie si es estructural o no, y en caso de serlo se provea por las vías reglamentarias. Y si se concluye que no es estructural procede su cese y sólo cabrá nuevo nombramiento si se acreditan motivos justificados.
Entendemos que en este supuesto la desestimación debe ser íntegra de la demanda, igual que con demandas con el mismo suplico y situaciones de hecho iguales que las que aquí nos ocupan, han sido íntegramente desestimadas por la Sala de Sevilla del mismo Tribunal, en reiterados pronunciamientos. Aportamos a título ilustrativo como doc. 14 la Sentencia de 13 de enero de 2022, Recurso 591/2020, y como doc. 15 la Sentencia de 19 de enero de 2022, Recurso 595/2020.
- En cuanto a los motivos de impugnación del cese.
I.- Comienza el recurrente alegando que debió proveerse mediante concurso de méritos implementado por la Ley 20/2021.
Es evidente que no resulta aplicable a la convocatoria de acceso libre estabilización realizada mediante resolución de 8 de noviembre de 2019, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que ni siquiera se había publicado. Los propios términos de la Ley son claros y no dejan lugar a dudas, como expondremos a continuación.
De todo lo cual queda claro que la Ley entra en vigor después de su publicación, y que no resulta aplicable a los procesos de estabilización ya convocados, que se terminarán conforme a las convocatorias realizadas, y que sólo si incluirán en los nuevos procesos si las plazas no hubieran sido convocadas o si habiéndolo sido y ya resuelto el proceso se hubieran quedado sin cubrir.
En el ámbito de la Comunidad de Andalucía, es concluyente el Decreto-ley 12/2022, de 29 de noviembre, por el que se regulan los procesos selectivos derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, cuando dispone:
Dejando claro que el proceso adicional de estabilización que viene a establecerse en la Ley 20/21, respecto de los ya regulados en las Leyes de presupuestos de 2017 y 2018, se aplicará a las plazas de las ofertas de empleo de 2021 y 2022.
Con carácter general lo ha resuelto taxativamente Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4a, Sentencia 793/2023 de 14 Jun. 2023, Rec. 4502/2021, con cita de otra Sentencia anterior del propio Tribunal Supremo
Todo lo cual resulta plenamente aplicable al caso de autos: la Comunidad Autónoma convocó la plaza para cobertura, además por estabilización, para evitar la temporalidad, y lo hizo antes de la entrada en vigor de la Ley 20/21, conforme a la normativa entonces vigente.
Además debemos destacar que la hoy recurrente no solo no recurrió aquella convocatoria, sino que participó en ella.
II.- Alega la parte recurrente caducidad de la oferta de empleo público 2017/2023.
En absoluto se produce tal caducidad. La propia D.T. Primera de la Ley 20/21 transcrita anteriormente viene a rechazar el planteamiento del recurrente cuando expresamente señala que los procesos de estabilización ya convocados antes de la entrada en vigor han de resolverse antes del 31 de diciembre de 2024, y se está refiriendo a procedimientos basados en las Leyes de presupuestos de 2017 y 2018. Y por tanto aplicables al procedimiento selectivo a que se refiere la demanda oferta 2017-2019.
Pero es que además la STS Sección 4a, Sentencia 1718/2019 de 12 Dic. 2019, Rec. 3554/2017, se refiere a un supuesto de hecho que en nada se corresponde con el de autos. Allí se había impugnado la convocatoria del procedimiento selectivo y se refiere al plazo de convocatoria no al de desarrollo, extremo que no acaece en este caso, en el que lo que se recurre no es la convocatoria, ni siquiera la resolución del procedimientos selectivo, sino que lo que se está recurriendo es un acto administrativo (cese de 02/05/23) posterior a la terminación del proceso selectivo (Resolución de 17/04/23 de nombramiento de funcionarios de carrera), que no constituye objeto de este recurso.
La propia STS citada señala que sería un supuesto de anulabilidad, nunca de nulidad, y por tanto no habiéndose recurrido la convocatoria, ni su resolución, en este recurso no puede resolverse sobre el procedimiento selectivo, ni por tanto sobre la supuesta caducidad.
En cualquier caso, no son estimables las alegaciones del recurrente sobre que el plazo de 3 años que invoca sea aplicable al proceso selectivo iniciado y no a la convocatoria, amén de que como hemos señalado la STS se refiere a un supuesto de convocatoria, ha de recordarse que las consecuencias de la falta de resolución en plazo de un procedimiento iniciado de oficio, como es un proceso selectivo, vienen expresamente previstas en el art. 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Un procedimiento selectivo, evidentemente no es un procedimiento en que se estén ejercitando potestades sancionadoras ni de intervención que produzca efectos desfavorables, sino que los efectos son los del apartado a), constitución de derechos o situaciones jurídicas favorables, cual es el nombramiento de los funcionarios de carrera. Por tanto lo que se produciría no sería la caducidad, sino la desestimación presunta, permaneciendo en todo caso la obligación de resolver el proceso selectivo.
Item más, en la propia STS de 12/12/19 que se invoca de contrario, se rechaza incluso que el incumplimiento del plazo para la convocatoria (que es lo que allí se revisó) pueda tener como consecuencia la pretensión del allí recurrente denulidad de todo el procedimiento selectivo desarrollado.
En este caso insistimos, no es objeto de este recurso la convocatoria, ni tampoco la resolución del proceso selectivo, sino que lo que se recurre es un acto posterior independiente de ambos, cual es el cese de la actora. Y podemos abundar en que aunque alguno de los primeros fuese anulable (que no lo son y mucho menos en este recurso del que no constituyen su objeto) tanto de acuerdo con el art 51 de la Ley 39/15 citado en la Sentencia, como de acuerdo con los límites de la extensión de la nulidad o anulabilidad de los actos previstos en el art. 49 de la misma Ley 39/15, ese vicio de anulabilidad no se trasladaría a la resolución de cese de la recurrente, ya que es un acto sucesivo independiente.
Artículo 49. Límites a la extensión de la nulidad o anulabilidad de los actos.
1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.
III.- Alega también que no se han cumplido los requisitos de las Sentencias del TS de 26 de septiembre de 2018 para proceder al cese.
Ya hemos referencia en el fundamento Cuarto. 5 a dichas Sentencias, explicando que se trata de supuestos de hecho distintos, referidos a administración local que han de determinar en relación con sucesivas contrataciones la necesidad de creación o no de la plaza en su catálogo de puestos de trabajo, y por ello resultaba necesario el análisis y estudio de la necesidad de creación o no de la plaza o puesto, antes de poder valorar la aplicación del art. 10 EBEP.
La ya referida Sentencia del TSJA (MA) de 19/06/2023, recurso 864/2021, que a su vez cita otras sentencias previas de la misma Sala, señala que en casos como el de autos en los que el puesto ya consta en el catálogo de puestos de trabajo lo más que se puede reconocer al recurrente es "el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que ocupaba a la fecha de la interposición del recurso, el cual figura en el catálogo de puestos de trabajo, hasta que por la Administración se provea por las vías legal y reglamentariamente previstas" y así lo dispone en el fallo. Por tanto aplicando tal doctrina al caso de autos se ha producido la provisión reglamentaria del puesto de trabajo por el procedimiento de concurso de acceso libre de estabilización, y por tanto la cobertura reglamentaria, por lo que el cese es conforme a derecho.
- IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA.
Plantea la parte recurrente el abono de una indemnización como consecuencia del abuso en la temporalidad, alegando que es una sanción derivada de la doctrina del TJUE, que procede conforme al derecho internacional laboral, que debe tener un importe disuasorio, y que deben indemnizarse todos los perjuicios como la pérdida de oportunidad de empleo, y los daños morales por falta de estabilidad laboral consecuencia del abuso, que fija en 18.000 euros en la fundamentación jurídica.
Después en el suplico pide en el apartado ii)5) indemnización de 18.000 euros por el abuso en la temporalidad y los daños y perjuicios que se pongan de manifiesto, y en el iii) subsidiariamente se sancione el abuso con indemnización de: 1) despido improcedente que cuantifica en 65.742,74 euros; subsidiariamente a la compensación económica de la Ley 20/21 que cuantifica en 23288,94; 2) 20.000 por criterios STS 12/12/19 y 3) daños morales 18.000 euros.
Manifestamos en oposición a dicha pretensión, en primer lugar por la falta de claridad expositiva, en segundo lugar por la desviación procesal que supone respecto de lo reclamado en vía administrativa, donde sólo pedía una indemnización de 18.000 euros, en tercer lugar porque en ningún caso concreta los eventuales perjuicios concretos, en cuarto lugar por no ser la vía adecuada de reclamación, y en quinto lugar por resultar improcedente.
La recurrente tuvo la oportunidad (múltiples) de acceder, en propiedad y como funcionaria de carrera, a una de las plazas ofertadas, correspondiente a su categoría, en la ofertas de Empleo público, abiertas, restringidas, y de estabilización que se han relatado en los hechos de este escrito. En este tiempo se ha beneficiado de un sistema de protección ventajoso respecto de otros aspirantes al empleo público, tanto en el acceso mediante bolsa, como en su permanencia en el puesto, siendo además consciente desde el comienzo y durante todo el tiempo de su condición de interinidad. En particular merece consideración la oferte de Empleo Público de estabilización de personal temporal de los años 2017 y 2019, en la que su participación lo fue en una posición de ventaja en relación al resto de aspirantes, a la vista de cómo se computa la experiencia en el concurso-oposición. Como falló el Tribunal Constitucional, sentencia del Pleno, de 18 de febrero de 2021, que estima el recurso de inconstitucionalidad no3681/2020, - " De tal modo que hemos de entender que ya se tuvo en consideración la especial situación de la trabajadora, a la que se le reconocieron facilidades para convertir la relación temporal en estable"-.
Bien es cierto que a raíz de la sentencia del TJUE en el caso de Diego Porras, (de 14 de septiembre de 2016, C-596/14) se han sucedido pronunciamientos judiciales contradictorios, algunos incluyendo condenas económicas de distinta cuantía (8, 12 ó 20 días), otros rechazando estas pretensiones.
Pero en la actualidad, la jurisprudencia del orden social es clara en el sentido de que, a la expiración natural del tiempo del contrato, no procede indemnizar al trabajador cesado, en base a la doctrina rectificada del TJUE. El Tribunal Supremo, en el RCUD 3970/16, elevó una nueva cuestión prejudicial al TJUE, resuelta en por sentencia de 21 de noviembre de 2018 (C-619/17), en el sentido de admitir la compatibilidad con la normativa europea la legislación nacional que no establece indemnización en caso de extinción de una relación laboral temporal de sustitución.
También se planteó al TJUE una cuestión prejudicial, en relación con los contratos de interinidad por vacante, por el tiempo que dure su cobertura, por el JS 33 de Madrid, resuelta por stcia de 5 de junio de 2018 de la Gran Sala, asunto C-677/16.
El recurso de casación ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 13/03/2019, (ECLI: ES:TS:2019:945), y más recientemente, de 12/06 y 3/12/2019. Del mismo modo, el TSJA ha recogido esta doctrina en sus stcias. de 13/09/2018, 04 y 26/04/2019.
Decaen así los argumentos del recurrente sobre la comparación con el personal laboral.
A mayor abundamiento, el TJUE se ha pronunciado expresamente sobre la cuestión planteada, en stcia de 22/01/2020, asunto C177/18.
Y la jurisprudencia en el orden contencioso-administrativo, haciéndose eco de esta sentencia, tampoco reconoce este derecho a los funcionarios interinos: STS de 23/11/2020 Cas. 5347/2018 (ECLI: ES:TS:2020:3861), de 19/11/2020 Cas. 5747/2018 ( ECLI: ES:TS:2020:3863).
La reiterada Sentencia TSJA (Ma) 19/07/2023, rec. 864/2021, rechaza la indemnización con cita de la STS de 26-09-18.
Lo cual resulta plenamente trasladable al caso de autos.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
De igual modo, la ya citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de mayo de 2021 recoge que "tampoco procede el reconocimiento de indemnización alguna porque, como ya se recogió en la instancia, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia 1.062/2020 (siguiendo el criterio del caso Baldonedo Martín), ha rechazado que deba abonarse una indemnización a los funcionarios interinos.
Pero si quedase alguna duda estas han sido resueltas por la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 4a, Sentencia 1152/2023 de 19 Sep. 2023, Rec. 8372/2021, que da respuesta negativa a los planteamientos del recurrente, incluso respecto de la aplicabilidad de las previsiones indemnizatorias de la Ley 20/21, que solo lo son para los nombramientos posteriores al 30/12/2021.
-Evacuando el trámite conferido, la parte recurrente presenta escrito el 18/06/24, donde alega:
-Esta parte entiende que la competencia para el conocimiento del presente asunto pudiera corresponder a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, toda vez que, a la luz de las pretensiones deducidas - entre las que se interesa el nombramiento del recurrente como funcionario de carrera y, por tanto, la constitución ex novo de su investidura como tal funcionario de carrera- deviene aplicable el art. 10.1 m), en relación con la excepción prevista en el art. 8.2 a) LJCA.
- No obstante lo anterior, ello no ha impedido que la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se venga inhibiendo del conocimiento de asuntos idénticos al presente -en los que se impugna el cese de un funcionario interino, con deducción de similares pretensiones de fijeza- en favor de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, al considerar que la competencia viene delimitada por el órgano del que emana la resolución impugnada, así como por el objeto de dicha resolución, y no por el objeto del recurso administrativo.
Atendiendo a estos criterios, es lo cierto que el acto de cese impugnado lo es de un funcionario interino, y que procede de la Administración de una Comunidad Autónoma, por lo que, hecha abstracción de la pretensión deducida en el recurso, de nombrar a mi mandante como funcionario de carrera, sería aplicable la regla general contenida en el art. 8.2 a) LJCA.
Aportamos, como Anejo nº 1, Auto de 5 de mayo de 2021, por el que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, acoge tal razonamiento, que parece coincidir con el píe de recurso contenido en la notificación del acto aquí impugnado.
- En todo caso, nos atenemos a lo que esta digna Sala resuelva sobre la cuestión de competencia controvertida.
-El Ministerio Fiscal informa a 26/06/24 que la cuestión planteada ha quedado ya resuelta por esta Sala, concretamente citamos el procedimiento ordinario 499/2023, en la que se dictó el Auto de 22 de febrero de 2024, en este Auto la Sala admite, por las razones que constan, la acumulación de los recursos, y resuelve la competencia a favor de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga. En el mismo sentido se pronuncia el Auto dictado en el procedimiento ordinario 501/2023 ( Auto 29/01/2024).
Por lo expuesto; y siendo la cuestión debatida idéntica a las ya resueltas, considera que la competencia corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga
Así en auto de 29/01/24, en el recurso 501/23, con base el auto del TS fecha 24 de noviembre de 2022 por el Tribunal Supremo (recurso 70/2022) que resuelve una cuestión de competencia viene a declarar que cuando la pretensión principal gira en torno a que se le nombre Funcionario de carrera titular de la plaza que ocupa estamos ante una cuestión de personal referida al nacimiento de la relación de servicio de funcionarios de carrera y por tanto competencia del órgano colegiado.
Y también en el auto de 22 de febrero 2024, en el recurso 501/23, diciendo queen cuanto el artículo 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocen en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con, entre otras materias, los actos de las Entidades locales y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, cuyo conocimiento no esté atribuido a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo. Este precepto ha de ponerse en conexión con el artículo 8.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conforme al cual los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo conocen, en única o primera instancia, de los recursos que se deduzcan frente a los actos administrativos de la Administración de las Comunidades Autónomas cuando tengan por objeto cuestiones de personal "salvo que se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera". Emanando el acto objeto de recurso de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y versando el primero del posible nacimiento de la relación de servicio de una funcionaria pública de carrera (pues solicitó su nombramiento en tal condición, lo que le es denegado en la resolución objeto de recurso), es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía la que resulta ser competente para el conocimiento del mismo. Es cierto que el segundo de los actos acuerda la extinción de la relación de servicio de aquella como funcionaria interina (y, por tanto, no de carrera). Pero no es menos cierto que ambos actos administrativos presentan una conexión directa (y justamente por ello el recurrente acumuló los recursos entablados frente a ambas en un solo procedimiento), pues la estimación del recurso frente a la primera conllevaría la ilegalidad del cese en el puesto que la recurrente venía ocupando, pudiendo, por ello, dictarse resoluciones contradictorias que aconsejan su tramitación unificada. Consecuentemente, y teniendo en cuenta esta última circunstancia, compete a esta Sala el conocimiento del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.1.a). Por ello, y en virtud de lo dispuesto tanto en el citado precepto como en el apartado primero de la Regla 1.a del Acuerdo de 1 de marzo de 2005, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se ordena hacer público el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, relativo a la aprobación de las normas de distribución de asuntos entre las Salas de lo Contencioso-Administrativo del citado Tribunal.
Por tanto la cuestión debe ser desestimada.
Como señala la Administración, y así consta en autos, la recurrente ha tenido distinto tipo de relación (laboral y funcionarial) y además para distintos puestos, centros directivos y Consejerías, habiendo cesado por distintos motivos (revocación, cambio de destino),:
- El puesto NUM000 lo ocupó en régimen de contratación laboral para la Consejería de Economía y Hacienda.
- En régimen de nombramiento interino ha ocupado los que se indican en la Resolución de 21/04/23 objeto de recurso:
Código fecha inicio. municipio centro directivo fecha fin motivo cese
NUM001 01/09/1990. Málaga DP Economía y Hacienda. 16/06/1997. Revocación
NUM002 17/06/1997 Málaga DP Salud 11/05/1998. Revocación
NUM003 12/05/1998 Málaga. C. Prevención y Riesgos Laborales. 11/12/2002 Cambio de destino
NUM004 12/12/2002 Málaga. DP. Empleo y Des. Tec. 10/09/2004 Cambio de destino
NUM005 11/09/2004 Málaga C. Prevención y Riesgos Laborales. 26/01/2010 Revocación
NUM006 27/01/2010. Málaga DP Empleo Málaga. 02/05/2023 Revocación
La doctrina sobre la utilización abusiva por la Administración de personal interino se ciñe a los nombramientos para una misma función y centro, mediante nombramientos que reflejan la continuidad en la relación de servicios, que constituye objetivamente abuso del empleo público, de manera que la calificación de la situación como objetivamente abusiva puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente, sino, v. gr., a cubrir vacantes.
Así al caso de autos el último puesto ocupado por la recurrente, consta en autos que el mismo ha sido ofertado en un procedimiento de acceso y 3 de traslados, es decir en 13 años ha sido ofertado en 4 ocasiones para cobertura reglamentaria, lo que viene a dar una media de prácticamente oferta cada 3 años, debiendo tenerse en cuenta que en este tiempo ha mediado dos años de pandemia, por lo que la media resulta inferior a tres años.
Además la convocatorias los procesos selectivos para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos, (C2.1000), por el sistema de libre acceso dispuestos por la Junta de Andalucía desde el año 2002, han sido numerosas:
Oferta de Empleo Público 2002 . Decreto 177/2002, de 18 de junio, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente a 2002, publicada en el BOJA n.o 74, de 25/06/2002, en la que se convocaron un total de 724 plazas para el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía.
Oferta de Empleo Público 2003 . Decreto 184/2003, de 24 de junio, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente a 2003, publicada en el BOJA n.o 127, de 04/07/2003, en la que se convocaron un total de 1198 plazas de acceso libre para el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía.
Oferta de Empleo Público 2005 . Decreto 83/2005, de 15 de marzo, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente a 2005, publicada en el BOJA n.o 56, de 21/03/2005, en la que se convocaron un total de 500 plazas de acceso libre para el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía.
Ofertas de Empleo Público de 2006 y 2007 . Decreto 116/2006, de 20 de junio, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para 2006 y Decreto 284/2007, de 4 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente a 2007, publicadas respectivamente en BOJA núm. 127, de 04/07/2006 y núm. 241, de 10/12/2007. En ejecución de las mismas se convocaron de forma conjunta y acumuladas las plazas contempladas en ambas ofertas, mediante Orden de 16 de enero de 2008, por la que se convocan pruebas selectivas (250 y 129 plazas de este Cuerpo), por el sistema de acceso libre, para ingreso en opciones del Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía.
Oferta de Empleo Público de 2009. En ejecución del Decreto 33/2009, de 17 de febrero, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente a 2009, se dictó Orden de 30 de junio de 2009, por la que se convocaron pruebas selectivas, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía (C2.1000), publicada en BOJA n.o 132, de 9 de julio, incluyendo 75 plazas para este Cuerpo.
Oferta de Empleo Público 2013. En cumplimiento de lo previsto en el Decreto 90/2013, de 23 de julio, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de 2013, se dictó Resolución de 15 de septiembre de 2014, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se convocaron pruebas selectivas, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, (C2.1000), publicada en BOJA n.o 144, de 19, y se incluían 36 plazas para este Cuerpo.
Ofertas de Empleo Público de 2015 y 2016. En cumplimiento de lo previsto en el Decreto 502/2015, de 9 de diciembre, por el que se aprobó la oferta de empleo público correspondiente a 2015, y el Decreto 84/2016, de 26 de abril, se dictó Resolución de 7 de diciembre de 2016, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se convocaron de forma conjunta las pruebas selectivas, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo General de Administrativos y Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, incluyendo 89 plazas para Auxiliares Administrativos.
Ofertas de Empleo Público de 2017 y 2018. En cumplimiento de lo previsto en el Decreto 179/2017, de 7 de noviembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2017 (publicado en BOJA n.o 217, de 13/11/2017) y el Decreto 186/2018, de 2 de octubre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2018 (publicado en el BOJA n.o 194, de 05/10/2018), se dictó la Resolución de 8 de noviembre de 2019, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se convocó proceso selectivo de acceso libre para ingreso en el Cuerpo General de Administrativos y en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía con un total de 111 plazas (publicada en BOJA n.o 220, de 14/11/2019, página 56).
Ofertas de Empleo Público extraordinarias de 2017 y de 2019 para la estabilización del empleo temporal . En cumplimiento de lo previsto en el Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía, y el Decreto 406/2019, de 5 de marzo, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía para 2019, cuyo artículo 5, apartado 3, dispone que las plazas ofertas en ambos Decretos se podrán convocar conjuntamente, se dictó Resolución de 8 de noviembre de 2019, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se convocaron procesos selectivos de acceso libre para ingreso en el Cuerpo General de Administrativos y en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía (publicada en BOJA n.o 220, de 14/11/2019, pagina 79 y ss.), en la cual fueron convocadas un total de 323 plazas para el Cuerpo de Auxiliares Administrativos.
Oferta de Empleo Público de 2019 . Decreto 611/2019, de 17 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2019 (publicado en el BOJA n.o 244, de 20/12/2019), en la que se han convocado por acceso libre un total de 176 plazas (cupo general) para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos (C2.1000).
Oferta de Empleo Público de 2020 . Decreto 208/2020, de 9 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2020 (publicado en el BOJA n.o 240, de 15/12/2020), en la que se han convocado por acceso libre un total de 113 plazas (cupo general) para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos (C2.1000).
Oferta de Empleo Público de 2021 . Decreto 222/2021, de 14 de septiembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2021 (publicado en el BOJA n.o 180, de 17/09/2021), en la que se han convocado por acceso libre un total de 137 plazas (cupo general) para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos (C2.1000).
Oferta de Empleo Público extraordinaria de 2022 para la estabilización del empleo temporal . En BOJA extraordinario número 20 de 31 de mayo de 2022 se ha publicado el Decreto 91/2022, de 31 de mayo, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración General de la Junta de Andalucía para el año 2022, donde han sido incluidas 33 plazas del Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía."
En consecuencia la Sala no aprecia que concurra el supuesto de hecho para aplicar el espigueo y mezcla de normativa y jurisprudencia aplicable a funcionarios y personal laboral, que invoca la parte recurrente, por lo que el recurso debe ser desestimado.
Consta en autos documento de la Secretaria General Provincial de Empleo, Formación, Trabajo Autónomo y RRCC (doc. 10 contestación) que la actora cesó con fecha 2 de mayo de 2023 con motivo de la citada Resolución de 21 de abril de 2023 y la incorporación de los funcionarios de carrera nombrados en el citado proceso selectivo, entre ellos el designado para la cobertura del puesto con código NUM006 que venía ocupando la actora, que había participado en el proceso pero no lo superó.
Contra lo alegado por la parte recurrente sobre que debió proveerse mediante concurso de méritos implementado por la Ley 20/2021, esta norma no es de aplicación al puesto de autos, por ser posterior a la convocatoria del mismo, y otros, de acceso libre estabilización realizada mediante resolución de 8 de noviembre de 2019, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que ni siquiera se había publicado.
La Ley 20721 entra en vigor después de su publicación de la convocatora de autos, y que no resulta aplicable a los procesos de estabilización ya convocados, que se terminarán conforme a las convocatorias realizadas, y que sólo si incluirán en los nuevos procesos si las plazas no hubieran sido convocadas o si habiéndolo sido y ya resuelto el proceso se hubieran quedado sin cubrir (Disposición final tercera y Disposición transitoria primera). Y así lo resuelve la STS 793/2023 de 14 Jun. 2023, Rec. 4502/2021, con cita de otra anteriores, Y así se desprende en el ámbtio de Andalucía del Decreto-ley 12/2022, de 29 de noviembre, por el que se regulan los procesos selectivos derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.
Por otra parte, en cuanto la alegada caducidad de la oferta de empleo público 2017/2023, no concurre puesto que la disposición transitoria primera de la Ley 20/21 dice:
Por tanto los procesos de estabilización ya convocados antes de la entrada en vigor han de resolverse antes del 31 de diciembre de 2024, y se está refiriendo a procedimientos basados en las Leyes de presupuestos de 2017 y 2018. Y por tanto aplicables al procedimiento selectivo a que se refiere la demanda oferta 2017-2019.
Además, contra lo dicho por la parte recurrente sobre que se han incumplid los requisitos de las Sentencias del TS de 26 de septiembre de 2018 para proceder al cese, están sentencia, referida a una Administración local, fijando la necesidad de valorar los puestos, no es de aplicación, Como quedo dicho por esta Sala en la sentencia de 19 de junio 2023, recurso 864/2021, entre otras muchas en casos como el de autos en los que el puesto ya consta en el catálogo de puestos de trabajo lo más que se puede reconocer al recurrente es
Finalmente, en cuanto a la indemnización pedida, pretensiones similares han sido objeto de varios recursos seguidos ante esta Sala, resueltos en sentido desestimatorio en sentencias como la de 8 de junio 2023, rec. 355/22.
Conforme a los principios de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica, reproducimos lo allí dicho como fundamento para desestimar el recurso también en esta pretensión.
La sentencia de referencia dice:
"
Baste añadir que la ST 1152/2023 de 19 de septiembre 2023, rec. 8372/2021, fija como doctrina que no procede indemnización por cese de personal interino aún en los supuestos, que no es el caso, que haya habido situación de abuso de contratación en cadena:
"
Entendiendo esta Sección que tampoco procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación,
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados