Sentencia Contencioso-Administrativo 9/2025 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 38/2022 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la Resolución de la Consejera de Salud del Gobierno de la Rioja de fecha 3 de enero de 2022 que desestima la reclamación formulada por los demandantes, por no ser imputable el perjuicio alegado, al funcionamiento de los Servicios Públicos Sanitarios.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se declare el derecho de mis representados a ser indemnizados y condenando a las demandadas a abonar la cuantía de 93.519'11 € por los daños y perjuicios ocasionados.

SEGUNDO.La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso.

"En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000, al interpretar que:

"El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]"). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo".

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la Sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992), que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 define la lex artis como "la técnica, el procedimiento o el saber de una profesión". Este es un criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico, que toma en consideración tanto las técnicas habituales, la complejidad y la trascendencia vital de la enfermedad, o la patología, así como factores exógenos o endógenos propios de la enfermedad.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. A este efecto, es doctrina jurisprudencial constante la recogida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de mayo de 1999, la que establece que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes:

a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: "falta de servicio que se ignora"); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974: "evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida".

b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aún en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986: "Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado". En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997 (apelación 1075/1992).

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Criterios de distribución de la carga de la prueba. Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación del artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo de Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ("ei incumbit probatio qui dicit non qui negat") y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ("notoria non egent probatione") y los hechos negativos ("negativa no sunt probanda"). En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998). Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En consecuencia, es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración.

TERCERO. HECHOS ACREDITADOS. Los hechos han quedado acreditados mediante los informes de Inspección, el expediente administrativo y los diferentes dictámenes aportados por la parte demandante y la compañía aseguradora.

1. El 6 de marzo de 2019 la paciente, de 14 años de edad en ese momento, acude acompañada de su madre al Servicio de Urgencias de la DIRECCION000 de DIRECCION001. Según se recoge en el informe de urgencias de dicho centro hospitalario su clínica se había iniciado 5 días antes, con vómitos y fiebre; en las últimas 72 horas la paciente había presentado deposiciones diarreicas líquidas (amarillo-verdásas) sin productos patológicos; en últimas 24 horas, 3-4 deposiciones. Asimismo, se recoge que la paciente había tenido fiebre de hasta 39°C. Durante dicha asistencia se realizó una exploración física, además de una analítica que incluía hemograma y bioquímica. Con el diagnóstico de gastroenteritis aguda, la paciente es dada de alta, pautándose tratamiento antibiótico con cotrimoxazol; también se recomienda la ingesta abundante de líquidos y por último se solicita la recogida ambulatoria de una muestra de heces para su análisis posterior.

2. El día 9 de marzo de 2019 la paciente acude de nuevo al Servicio de Urgencias de la DIRECCION000 de DIRECCION001. Según el informe de asistencia en dicho servicio presentaba dolor abdominal desde esa misma mañana "focalizado en FID" (fosa ilíaca derecha). Asimismo, "desde hace una semana con fiebre de 37.5° - 38.5°C acompañado de dolor abdominal tipo cólico generalizado, tipo "retortijones", vista en este servicio hace 5 días, por el cuadro de fiebre, dolor abdominal, vómitos y diarreas, se le dio de alta como sospecha de GEA y se le pautó septrin forte. Esta mañana empeoramiento del dolor .y MEG". En ese momento, y ante la presencia de una exploración abdominal sospechosa de patología quirúrgica, se realizó una ecografía y posteriormente una Tomografía Axial Computarizada (en lo sucesivo en este informe, TAC) abdominal, que confirmaron la sospecha diagnóstica de DIRECCION002, por lo que ingresó en dicho hospital.

3. La paciente estuvo ingresada en la citada DIRECCION000 de DIRECCION001 entre el 9 y el 15 de marzo de 2019. Durante dicho período de tiempo la paciente fue intervenida quirúrgicamente el 9 de marzo de 2019 con anestesia general, realizándose apendicetomía laparoscópica, lavado de cavidad abdominal con suero limpio que se aspira y drenaje. El 14 de marzo se realizó un TAC abdominal cuya conclusión era "íleo no obstructivo, líquido libre peritoneal con engrosamiento del peritoneo y tendencia a la loculación-colección del líquido, sugerente de DIRECCION003". Según nota evolutiva de enfermería del 14 de marzo "me informa el cirujano de que tras ver el TO abdominal se decide dejar en dieta absoluta para mañana posible quirófano". Según evolutivo del cirujano del 15 de marzo de 2019, "afebril, constantes estables, no dolor, menos edemas, abdomen blando y depresible, no doloroso á la palpación con tránsito para heces. Desde ayer por la tarde, el drenaje ha comenzado a cambiar de aspecto y es seroso marrón con tintes biliosos, pero no huele entérico ni fecaloideo". No obstante, en el informe de alta por traslado de la DIRECCION000 de DIRECCION001 se refleja por parte del cirujano Dr. Roberto que "la familia habla de nuevo conmigo y solicitan traslado a DIRECCION004 (hospital DIRECCION004), porque tiene familia médicos que han hablado con cirujanos de DIRECCION004 y prefieren seguimiento allí".

4. El 15 de marzo de 2019 la paciente se traslada al Hospital DIRECCION004 de Logroño. En el Servicio de Urgencias de dicho centro hospitalario fue valorada por la Dra. Elsa, del Servicio de Cirugía General, que tras la exploración física realizada y a la vista de las pruebas complementarias de la DIRECCION000 de DIRECCION001 (hemograma, bioquímica y TAC abdominal), decide intervención quirúrgica urgente, siendo necesaria la realización de una colostomía terminal en fosa ilíaca izquierda. En el postoperatorio inmediato precisó ingreso en la Unidad de Medicina Intensiva. "El 22 de marzo precisó punción y drenaje mediante radiología intervencionista de una colección intraabdominal evidenciada en TC de control, así como revisión por parte del servicio de Oftalmología por herpes facial izquierdo".

5. El 26 de marzo de 2019 la paciente recibió el alta hospitalaria en el Hospital DIRECCION004 de Logroño. Según Informe de la Dra. Elsa, en ese momento la situación hemodinámica era estable, con buena tolerancia oral, colostomía funcionante y exploración abdominal, analítica y radiológica sin complicaciones.

Entre el 12 y el 19 de junio de 2019 la paciente precisó nuevo ingreso hospitalario en el Hospital DIRECCION004 de Logroño para reconstrucción del tránsito intestinal (anastomosis de colon' al recto).

La paciente fue valorada en consulta externa del Servicio de Cirugía General los días 20 de septiembre y 3 de octubre (de forma presencial) y posteriormente los días 18 de marzo y 21 de abril (consulta telefónica por la pandemia COVID).

CUARTO. CONCLUSIONES DE LOS DIFERENTES INFORMES:

I.-Conclusiones del Informe de la Inspección de la Administración:

«1 No puede afirmarse que la primera atención del día 6 de marzo de 2019 por parte del servicio de urgencias de la DIRECCION000 de DIRECCION001 fuera incorrecta. Se realizó la anamnesis y exploración física correspondiente, además de una determinación analítica con hemograma y bioquímica. No había en ese momento ningún signo de alarma que hiciera presagiar la posterior evolución.

2 Cuando la paciente acude por segunda vez a urgencias de la DIRECCION000 de DIRECCION001 (día 9 de marzo de 2019), la paciente recibió también una correcta atención médica teniendo en cuenta la firme sospecha existente- en ese momento de DIRECCION002. Se solicitaron las pruebas complementarias oportunas encaminadas a la confirmación diagnóstica. Una vez realizadas las mismas, se decide el lógico ingreso hospitalario.

3. Durante su ingreso hospitalario en la DIRECCION000 de DIRECCION001 entre los días 9 y 15 de marzo de 2019 la paciente fue intervenida quirúrgicamente, además de realizarse el oportuno seguimiento clínico y analítico, que reveló la presencia de complicaciones postquirúrgicas que pueden acontecer en intervenciones quirúrgicas de este tipo (íleo + DIRECCION003). El 14 de marzo consta la realización de un TAC abdominal para seguimiento clínico de la paciente y diagnóstico de las complicaciones surgidas. Según la bibliografía consultada; los pacientes con DIRECCION002 perforada a menudo desarrollan un íleo postoperatorio con independencia del abordaje quirúrgico realizado (cirugía abierta vs laparoscopia). Según un metanálisis, el íleo postoperatorio -obstrucción de intestino delgado puede producirse en el 3.1% de las apendicectomías laparoscópicas y en el 3.6% de las apendicetomías abiertas (referencia bibliográfica 12). Hay pocos datos de ensayos clínicos bien desarrollados para guiar la terapia de pacientes con íleo postoperatorio prolongado (considerando como tal aquel que. sucede tras 3a 5 días de la intervención quirúrgica, como ocurrió en el caso que nos ocupa). Las medidas de soporte incluyen la retirada de cualquier factor contribuyente, mantenimiento y reposición de líquidos y electrólitos, reposo intestinal y descompresión (según sea necesario), y exploración abdominal seriada. Por tanto, no puedo estar de acuerdo con la apreciación de lo madre de la paciente, que en su reclamación afirma que no se adoptó ninguna decisión terapéutico, sino que se estuvo a la expectativa Es precisamente la valoración global del caso concreto por parte de un cirujano la que hace que se tome la decisión de intervenir o no quirúrgicamente, y en qué momento concreto. Tan nocivo para el paciente puede ser no intervenir como hacerlo demasiado pronto, y para todo ello hay que valorar los riesgos de ambas decisiones. No obstante, y a solicitud de la familia, la paciente se traslada al hospital DIRECCION004 de Logroño: nada que objetar desde el punto de vista del derecho del paciente a solicitar y elegir entre los diferentes dispositivos asistenciales, dentro de las Posibilidades existentes en La Rioja.

4. Ya en el hospital DIRECCION004 de Logroño, en el informe del servicio de Cirugía General del Hospital DIRECCION004 (Dra. Elsa) se relata con exhaustividad y concreción el manejo clínico de la paciente, de forma totalmente congruente a la ciencia médica actual. Recibió el tratamiento quirúrgico indicado a la situación clínica de la paciente, que era grave en el momento de llegar a urgencias. Asimismo, tras recibir el alta hospitalaria consta un continuo seguimiento ambulatorio de: forma presencial y posteriormente telefónico con motivo de la pandemia COVID. Según informe de consulta externa de la cirujana Elsa (hospital DIRECCION004 dé Logroño, fechado el 15 de mayo de 2020), la situación en aquel momento era "asintomática, vida activa normal, deposiciones diarias sin productos patológicos, abdomen blando, sin dolor ni distensión, heridas cicatrizadas con buena consolidación, cicatrices hipertróficas; No precisa medicación".

5. Con la documentación disponible, no se aprecia alteración de la lex artis por parte de los médicos del Servicio Riojano de Salud ( DIRECCION000 de, DIRECCION001 y Hospital DIRECCION004). Está suficientemente establecida la idea de que la actuación en la medicina curativa implica una obligación de medios, no de resultados. Según la evolución clínica del paciente se han aplicado de forma razonable todos los medios disponibles 'para su diagnóstico y tratamiento, según el contexto del momento y las circunstancias en que se efectúa la asistencia, es decir, según los síntomas que presentaba la paciente y las probabilidades de que padeciera una determinada patología. No observo relación de causalidad entre las actuaciones de los servicios médicos prestados y el resultado o daños sufridos por la paciente».

II. Conclusiones del Informe aportado como dictamen pericial por la parte demandante realizado por el Dr. Leonardo (Licenciado y Doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Cirugía General y Digestiva y en Cirugía Laparoscópica).

«1- La administración de analgesia delante de un cuadro de abdomen agudo, sin haber llegado a un diagnóstico definitivo y haber descartado que no se trata de un abdomen agudo quirúrgico, no se debe hacer nunca, ya que enmascara el cuadro clínico, como pasó en este caso.

2.- Actualmente el diagnóstico de DIRECCION002 es de sospecha clínica, mediante la historia médica que explica el paciente, el examen físico y la exploración abdominal realizada por un médico especialista. Pero es imprescindible para confirmar el diagnóstico hacer pruebas complementarias, analítica, RX, Ecografía, TAC o RMN abdominal, estas tres últimas pruebas con una fidelidad y especificidad de más del 95%. No hacerlo así se considera que no se han puesto todos los medios necesarios para el diagnóstico.

3- Delante de un apéndice perforado y aplastronada lo más prudente es hacer tratamiento conservador, mediante antibioticoterapia y drenaje del absceso abdominal si lo hay y en un segundo tiempo apendicectomía. Optar por la apendicectomía delante de un plastrón apendicular, es someter al paciente a un riesgo innecesario con complicaciones graves como sucedió en este caso.

4- La perforación intestinal durante el acto operatorio se considera como una complicación del proceso quirúrgico.

5- El que pase desapercibida una perforación intestinal durante una operación, como paso en este caso, no una sino dos perforaciones, y que demos de alta de quirófano al paciente perforado, es una mala asistencia médica, que conllevará, como en este caso, a una DIRECCION003 grave como así ocurrió.

6- Que todas las complicaciones y secuelas que ha padecido la Sra. Delia son consecuencia de la mala asistencia médica prestada el hospital de DIRECCION001.

7- Que la asistencia prestada en el Hospital DIRECCION004 de Logroño fue correcta.

8.-Conclusion final: Con base en lo anteriormente expuesto creemos que la mala asistencia médica prestada a la Sra. Delia en el Hospital de DIRECCION001, fue la responsable de las complicaciones y las posteriores secuelas que ha padecido la paciente.»

III. Conclusiones del Informe aporto como dictamen pericial por la Compañía Aseguradora realizado por los médicos Dr. Cipriano, y Dra. Eufrasia (Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo).

«1. La reclamación recoge como negligencia médica un diagnóstico tardío de DIRECCION002 tras un primer ingreso en el servicio de urgencias el día 6 de marzo: el lector comprobará que no es así ya que todo apuntaba al diagnóstico de gastroenteritis aguda. Además, en esa primera visita presentaba un score de 3 puntos para DIRECCION002 (como máximo 7% de posibilidades de padecer una DIRECCION002). No obstante, se le da el alta recomendando control por médico de cabecera y volver a urgencia en caso de reagudización clínica. Además, los problemas derivados de la cirugía nada tienen que ver con que ésta se hiciera el día 9 de marzo.

2. La reclamación recoge que ha habido un daño desproporcionado. En absoluto puede ser considerada una perforación de intestino como tal en la cirugía laparoscópica. Está ampliamente recogida en la literatura.

3. La reclamación recoge que ha habido una omisión de acción. En absoluto ocurrió así. No intervenirla el día 15 de marzo por la mañana obedeció a que la familia solicitó una alta voluntaria a un segundo hospital donde trabajaba un familiar de la paciente

4.- Conclusión final Actuación médica conforme a lex artis » Y han presentado un informe ampliatorio cuyas conclusiones son « La reclamación recoge como negligencia médica un diagnóstico tardío de DIRECCION002 tras un primer ingreso en el servicio de urgencias el día 6 de marzo: el lector comprobará que no es así ya que todo apuntaba al diagnóstico de gastroenteritis aguda. Además, en esa primera visita presentaba un score de 3 puntos para DIRECCION002 (como máximo 7% de posibilidades de padecer una DIRECCION002). No obstante, se le da el alta recomendando control por médico de cabecera y volver a urgencia en caso de reagudización clínica. Además, los problemas derivados de la cirugía nada tienen que ver con que ésta se hiciera el día 9 de marzo. 2. La reclamación recoge que ha habido un daño desproporcionado. En absoluto puede ser considerada una perforación de intestino como tal en la cirugía laparoscópica. Está ampliamente recogida en la literatura. 3. La reclamación recoge que ha habido una omisión de acción. En absoluto ocurrió así. No intervenirla el día 15 de marzo por la mañana obedeció a que la familia solicitó una alta voluntaria a un segundo hospital donde trabajaba un familiar de la paciente».

QUINTO.El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la preparación y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso. La Sentencia del TS de fecha 17 de julio de 2012 establece "El motivo ha de ser igualmente rechazado, pues como señala, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6580/2004), con cita de otras anteriores, «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto"». Así las cosas y como quiera que de los hechos que la Sala de instancia declara probados no resulta en el caso enjuiciado una actuación médica contraria a lex artis, ha de concluirse que los eventuales daños que con ocasión de la misma se hubieran podido producir -incluidos los daños morales- en ningún caso serían antijurídicos, por lo que existiría la obligación de asumirlos, sin derecho a indemnización".

Es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración, a ella le corresponde acreditar la existencia de la relación de causalidad, y todos los demás elementos que permitan llegar a la conclusión de la existencia de responsabilidad médica.

SEXTO. VIOLACIÓN DE LA LEX ARTIS.

La parte demandante argumenta, que se ha producido una primera negligencia médica en el ingreso de fecha 6 de marzo de 2019 por no realizar pruebas de imagen y una segunda negligencia médica.

La cuestión controvertida es si ha existido violación de la lex artis en la realización del tratamiento médico realizado.

La Sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece "En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000, en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional".

La Sala, tras el análisis de los diferentes informes periciales y de la ratificación judicial de los dictámenes aportados por la parte demandante y la aseguradora, y las correspondientes aclaraciones, comparte la tesis de la parte demandante por los siguientes motivos jurídicos porque el dictamen pericial está más justificado, y tiene plena coherencia con los acontecimientos clínicos sucedidos:

Primera. Atención médica en el Hospital de DIRECCION001.

El Informe del Dr. Leonardo establece «Actualmente el diagnóstico de DIRECCION002 es de sospecha clínica, mediante la historia médica que explica el paciente, el examen físico y la exploración abdominal realizada por un médico especialista. Pero es imprescindible para confirmar el diagnóstico hacer pruebas complementarias, analítica, RX, Ecografía, TAC o RMN abdominal, estas tres últimas pruebas con una fidelidad y especificidad de más del 95%. No hacerlo así se considera que no se han puesto todos los medios necesarios para el diagnóstico». Y tal hecho determina que la paciente tuvo que ser traslada de gravedad al Hospital DIRECCION004 de Logroño, a instancia de la familia, donde le fue practicada intervención quirúrgica. Es necesario señalar que el informe pericial de la parte demandante considera anticuada la escala de Alvarado utilizada en el Informe de Inspección (se señala que dicha escala no es utilizada en ninguno de los informes del Hospital de DIRECCION001 ni del Hospital DIRECCION004). La no realización de pruebas diagnóstica determinó un error de diagnóstico.

Segunda. Atención médica en el Hospital DIRECCION004.

El 15 de marzo de 2019 la paciente se traslada al Hospital DIRECCION004 de Logroño y en el Servicio de Urgencias fue valorada por la Dra. Elsa, del Servicio de Cirugía General, que tras la exploración física realizada y a la vista de las pruebas complementarias de la DIRECCION000 de DIRECCION001 (hemograma, bioquímica y TAC abdominal), decide intervención quirúrgica urgente, siendo necesaria la realización de una coleostomía terminal en fosa ilíaca izquierda. Como consecuencia de la operación se produjeron dos perforaciones intestinales, dichas perforaciones no se hubiesen producido si se hubiese diagnosticado correctamente el día 6/3/2019, ya que la operación se habría realizado en un estadio clínico menos evolucionado y las posibilidades de iatrogenia hubiesen sido menores, pero no se infringe la lex artis por el hecho de que se produzcan dos perforaciones, pero sí que infringe la lex artis por no haber revisado dicha intervención para determinar si se habían producido dichas perforaciones y así lo expresa el perito de la parte demandante «El que pase desapercibida una perforación intestinal durante una operación, como paso en este caso, no una sino dos perforaciones, y que demos de alta de quirófano al paciente perforado, es una mala asistencia médica, que conllevará, como en este caso, a una DIRECCION003 grave como así ocurrió ».

SÉPTIMO. VALORACION DE DAÑO.

La parte demandante solicita la cantidad de 93.519,11 € por los siguientes conceptos:por perjuicio personal básico; 56.525'4 €; Daños morales derivados de secuelas: 14.722'52 €.; lesiones temporales:19.313'41 €. indemnización por intervenciones quirúrgicas: 2.819'20 €. perjuicio patrimonial: 138'58 €.

La Sala teniendo en cuenta el dictamen pericial aportado por la parte y ratificado judicialmente, y la oposición de la compañía aseguradora solamente en cuanto a DIRECCION005, y que el perito afirmó que era una valoración no sustentada en datos clínicos, considera que ha de descontarse de la indemnización solicitada, la cantidad correspondientes a los cinco puntos por DIRECCION005, por lo que la cantidad a indemnizar es 84.402 €.

OCTAVO. Costas.El artículo 139 establece "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y al estimarse el recurso procede imponer las costas a las partes codemandadas hasta el límite de 2.000 €.

En atención a todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente: