Sentencia Contencioso-Administrativo 325/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1754/2021 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente la sentencia número 129/2021, de fecha 30 de abril de 2021 en la que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Equipamientos Deportivos SA contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Loja de 7 de agosto de 2018, recaída en expediente NUM000, que acuerda desestimar las alegaciones formuladas y determinar la liquidación del contrato de concesión de obra pública Centro Deportivo Urbano de Loja, por importe de 82.428,48 euros

SEGUNDO.-En el recurso de apelaciónse pone de manifiesto, muy sucintamente expuesto, lo que sigue:

Infracción de los arts. 25 y 227 LCSP , del art. 60 LJCA y de los arts. 376 , y 326 LEC , por error en la apreciación de la prueba por ilógica del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, en relación con la valoración consensuada y valor probatorio.

La sentencia valora la liquidación del contrato que con fecha 4-11-2013 redactan los técnicos que cita (Arquitecto Municipal e Ingeniero propuesto , de esta manera: ...El arquitecto municipal manifestó que, en un primer momento, se negó a hacer el informe porque no era conocedor de esa obra, y que el informe se hace sin visitar la obra y con poco rigor. Que desconoce por qué le insistieron en que hiciera esa valoración ni cual era el fin de la misma y que le presionaron para hacer el informe sin mediación alguna y que ese informe no vale. Que la valoración no se ajusta a los precios del contrato.

Se obvia que el testigo declaró que recibió el encargo verbal por parte del concejal de Deportes, que su objeto era conocer el valor que tenían las obras realizadas por EQUIDESA, y se obvia también que la valoración se hizo en base a los precios que se le facilitaron diversas empresas y que estaban por debajo de mercado.

No se valora en la sentencia de instancia que la Corporación municipal tras las elecciones de 2011 cambió de parecer para considerar insostenible la aportación municipal prevista para la explotación del CDU, cuestión que fue planteada pues constituye antecedente directo de la resolución y posterior liquidación contractual, pero que no es valorada debidamente en la sentencia, como indicativa de la voluntad municipal en alcanzar un pacto en dicho punto, y que justifica las actuaciones llevadas a cabo por ésta en cuanto a la elaboración de la valoración consensuada por parte de un funcionario por ella misma designado

Se niega valor jurídico al documento suscrito por las partes, no aportado por la administración demandada hasta el 17-05-2015, que sumado al divagar del arquitecto municipal en su declaración, resulta indiciario del ánimo de ocultación de la realidad que se hace de contrario y que la sentencia convalida al no referirlo.

La sentencia no valora la declaración del otro técnico que redactó la valoración controvertida, Sr. Eutimio, de la que si bien reconoce que no se hicieron mediciones adicionales, defiende su rigor técnico. No se valora su fuerza probatoria, a pesar de poner de manifiesto su falta de relación profesional con la actora desde el año 2015

La sentencia reconoce esta circunstancia pero no le da importancia, aludiendo a las presiones del arquitecto municipal, quien afirmó que recibió el encargo del Concejal de Deportes, expresivo de la voluntad de la Corporación municipal.

La sentencia contiene contradicciones sobre la validez de los informes técnicos municipales.

Una interpretación ecuánime y justa de las circunstancias de la prueba, junto con la aplicación al caso concreto de la normativa invocada ( arts. 25 y 227 LCSP) debe llevar a concluir que la liquidación del contrato debió regirse por lo pactado entre las partes, de manera que por las inversiones realizadas procede abonar a EQUIDESA debieron determinarse conforme a dicho acuerdo, ascendiendo a la cantidad de 1.289.090,98 euros.

Infracción de los arts. 33.1 , 67 a 73 de la LJCA al incurrir la sentencia impugnada en incongruencia omisiva.

No se pronuncia sobre lo planteado por la actora de considerar como criterio orientativo para la liquidación de las obras ejecutadas por EQUIDESA, el porcentaje de ejecución de las obras que se puede inferir de los informes obrantes en autos y de la periciales practicadas en la instancia. No se recoge en la sentencia referencia alguna a las testificales periciales.

Es un hecho controvertido la determinación del criterio que permita obtener el valor de las inversiones realizadas por EQUIDESA. En este sentido, la prueba practicada es clara: En el EA (folios 23 y 34) constan informes del Arquitecto Técnico Municipal, que dicen la obra está ejecutada en un 40%, habiendo declarado en sede judicial el mismo, disponiendo el acto recurrido que el presupuesto final de las obras siempre se ha estimado en 6.205.192,35 euros (5.349.303,75 euros sin IVA).La pericial judicial, acogida en la sentencia establece que las obras se ejecutaron desde finales de 2010 hasta finales de 2012, cuando quedó paralizada habiéndose ejecutado hasta ese momento un porcentaje de obra que podría variar entre un 35% y un 50%.

La sentencia no da respuesta a esta cuestión y debe ser completada conforme a la prueba practicada, conforme a la cual el precio del contrato de concesión es establece en 5.349.303,75 euros, siendo el 40% de esa cantidad 2.139.721,50 euros, que con IVA arroja un total de 2.556.633,07 euros. A esa cantidad se le deben descontar las certificaciones pagadas por el Ayuntamiento, 1.424.033,72 euros, quedando un saldo favorable a EQUIDESA de 1.132.599,35 euros, cantidad que se aproxima más a la valoración consensuada entre las partes (1.289.090,98 euros) que al importe de la liquidación del acto administrativo objeto del recurso (82.428,49 euros).

Infracción del art. 60 LJCA y de los arts. 376 y 326 de la LEC por error e la apreciación de la prueba por ilógica en el FD 4º de la Sentencia.

La sentencia resta valor probatorio a la actividad desplegada por ambas partes, incluso por el perito judicial, restando valor probatorio a los informes presentados por la actora, a los que obvia en orden a justificar la valoración de las obras realmente ejecutadas y de los conceptos que han de ser incluidos en la liquidación.

Se puede hablar de la figura del error judicial, pues la sentencia parte de un error de hecho y hace una valoración de los hechos y datos de los que parte errónea e irreal.

La sentencia opta por considerar que el acto recurrido se ajusta a lo dispuesto por el dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, de 10-10-2018, si bien en orden a determinar el valor concreto, individualizado y real de las inversiones realizadas por EQUIDESA, divaga entre la testifical pericial e informes del Arquitecto técnico municipal y las conclusiones del informe del Perito judicial, aderezadas con la declaración testifical del Técnico de Deportes del Ayuntamiento de Loja.

No se entiende que se otorga tal objetividad a la testifical del Arquitecto técnico municipal, llena de imprecisiones y sin rigor. Tampoco tiene sentido que el informe y testifical del Perito judicial no puedan gozar de mayor valor en sede judicial, pues su independencia está fuera de toda duda.

Siguiendo las únicas partidas referidas de manera expresa por la sentencia (a las que añade un tercer apartado relativo al resto de actuaciones y resumen de liquidación que se obvian en la misma), pasa a referir las cuestiones que entiende que no han sido debidamente valoradas, obedeciendo a una práctica o valoración de la prueba irracional o ilógica, por cuanto no se justifican los motivos que llevan a la conclusión desestimatoria.

I.- Pilotaje y cimentación de la obra

La sentencia afirma que la valoración del pilotaje, pese al cuestionamiento de los peritos, no ha sido desautorizado el criterio del perito judicial. Tampoco lo ha sido la no realización de la rampa.

Los peritos aceptan los metros lineales de los pilotes y el importe de la partida de pilotaje asciende a 227.247,09 euros. No es lógico minorar esta partida en atención a los partes de la mercantil Rodiokronsa, debiendo ser matizado el informe del perito judicial, resultando razonable dicha partida en la referida cantidad.

La sentencia tampoco hace referencia a otras cuestiones controvertidas en este capítulo de valoración, ya que respecto de la partida 1.2.42, de "Encepados y vigas", hay tres posturas con diferente apoyo probatorio: Informe del AT municipal (4.019,65 euros), del perito judicial (6.844,36 euros), pericial de parte (11.847,32 euros), que se corresponde con planos de Rodiokronsa, a falta de medición real por los otros peritos, por lo que debe prevalecer.

II. Redacción del Proyecto, la Dirección Facultativa y la Coordinación de Seguridad y Salud

La sentencia excluye estas partidas en la realización de inversiones realizadas por EQUIDESA, siendo el motivo que no se preveían en el Proyecto Básico y de Ejecución de 3.400.000 euros, y no se han desvirtuado las consideraciones de los técnicos municipales, aunque no dice quién dice, ni qué dice.

Ello es un error de apreciación, porque dicho Proyecto es un documento para la obtención de la subvención de la Junta de Andalucía al Ayuntamiento y la cantidad que refleja no supone en exclusiva la retribución a percibir por la concesionaria a la vista de la cláusula V del Pliego de Cláusulas Administrativas. Se confunde el valor de la ejecución de las obras establecido por el Pliego, con el importe de la totalidad de las inversiones a realizar y que el Pliego fija en 5.349.303,75 euros sin IVA. Así lo entiende el perito judicial en su informe.

La prueba practicada refuerza la ilógica apreciación de la prueba y su falta de motivación, existiendo actividad probatoria que permite la inclusión de tales conceptos en la liquidación:

En el acto recurrido el capítulo de Proyectos y Direcciones de obra se valora en 308.000, aplicándose sobre el mismo el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial, por lo que en la liquidación del contrato el Ayuntamiento debe pagar esa cantidad.

Todos los informes obrantes en autos considera que esa partida forma parte de la inversión realizada por la actora y procede su abono. Se trata de una inversión contemplada en el contrato de concesión.

En el presente contrato de concesión de obra pública, la contraprestación a recibir por la concesionaria trascendía de la remuneración de la obra a ejecutar, ya que se establecía una remuneración consistente en la explotación de la misma durante 25 años, aportaciones del presupuesto municipal y cobro de tasas. Resuelto el contrato esas partidas deben ser abonadas.

Del informe del AT municipal, del perito judicial y del Arquitecto municipal se puede concluir que la valoración de la redacción del proyecto asciende a 250.000 euros, la coordinación de seguridad y salud a 8.000 euros y las direcciones de obre a 50.000 euros. En total 380.000 euros, que deben incluirse en la liquidación.

II. Diferencia en el resto de las partidas

Nada dice la sentencia. Se reiteran las partidas:

CAPÍTULO 1.3 de ESTRUCTURA. El acto administrativo y el informe del Arquitecto municipal valoran la ejecución de esta partida en 307.807.47 euros.

CAPÍTULO 1.5 de ALBAÑILERÍA. El perito judicial se valora en 87.958,95 euros, debiendo adicionarse las partidas ordenadas por la Dirección Facultativa, resultando un total de 94.452,74 euros: Partida 1.5.1 de Panel Prefabricado de Hormigón Armado de 114 m2. Partida 1.5.6 relativa a Recibido de precerdos al exterior de 2.934,62 euros.

CAPÍTULO 1.6 de REVESTIMIENTOS SOLADOS Y ALICATADOS, el perito judicial valora en 6.982,21 euros (frente a los 2.052,54 del acto recurrido), cuando de la actividad probatoria queda demostrado que el importe de dicho capítulo debe ascender a 19.915,59 euros, al incluir las partidas de aislamiento térmico (precio en el plieto de 5.645,88 euros), enfoscado, maestrado y fratasado (3.512,35 euros realmente ejecutados), solados (la partida realmente ejecutada asciende a 3.021,73 euros, siendo el importe de la partida 10.757,36 euros).

CAPÍTULO 1.7 de CUBIERTA. La medición correcta de esa partida ascendería a 96.331,77 euros.

CAPÍTULO 1.8 de CARPINTERÍA Y CERRAJERÍA. El perito judicial valora en 7.648,12 euros, contabilizando cinco puertas contraincendios de dos hojas, pero obvia tres puertas contraincendios de una hoja, cuyo importe global de 907,83 euros, debe incrementar la valoración de este capítulo hasta 8.555,95 euros.

CAPÍTULO 2.1 de INSTALACIÓN DE AGUA CALIENTE SANITARIA. Se acredita en este capítulo 16.793,34 euros.

CAPÍTULO 3.3 de INSTALACIÓN RECEPTORA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO. El perito judicial valora su ejecución en 26.320,67 euros, pero debió incluirse ejecutado el mezclador mural de dicha temporizado por importe de 12.196,33 euros.

PARTIDA 4.0.1 de VARIOS IMPREVISTOS. Ha de ser valorada en 12.500 euros.

La liquidación que debe prevalecer es la alegada por esta parte en su escrito de conclusiones por importe de 708.679,46 euros.

Infracción del art. 216.4 del RDL 3/2011 , aplicable al contrato de concesión. Devengo de intereses.

La sentencia considera que los intereses no serían procedentes. La petición de esta parte era determinar que una vez resuelto el contrato, el Ayuntamiento excedió el plazo establecido por el art. 247.1 LCSP para proceder a la liquidación de las inversiones realizadas por EQUIDESA. Hasta el 29-06-2016 no se formula consulta Junta Consultiva de Contratación Administrativa, por lo que habían transcurrido 20 meses desde el momento marcado por el art. 247.1 LCSP para la determinación de la cantidad correspondiente a las inversiones realizadas por el concesionario (6 meses). Superado este plazo, EQUIDESA presentó solicitudes de liquidación. El expediente de liquidación no se resuelve hasta el 8-08-2018 (era hecho controvertido de demanda y contestación).

Se deben aplicar intereses y líquida en la cantidad de 82.428,48 euros desde el transcurso de 6 meses desde la resolución hasta el momento de su aprobación el 7-08-2018, procediendo su pago bien de esta cantidad, bien de la liquidada por la administración en fecha 7-08-2018, y que no se ha llegado a abonar a EQUIDESA.

TERCERO.- El Letrado del AYUNTAMIENTO DE LOJA se opone al recurso de apelaciónalegando, en síntesis:

Antecedente judicial relevante: Sentencia nº 2164/2021 de esta Sala, que guarda relación con el objeto de este procedimiento al ser antecedente fáctico y administrativo, zanjando una cuestión que el apelante ha pretendido reabrir en el procedimiento 692/2018: la existencia de deficiencias en la construcción, partidas no ejecutadas y de alteración unilateral y sin autorizar por el promotor-Ayuntamiento del proyecto contratado.

Incumplimiento de las normas que rigen el recurso de apelación al no contemplar en el petitumdel recurso pretensión. Defectuosa formulación del recurso de apelación que causa indefensión. Imposibilidad de integrar el recurso por parte del Tribunal, conforme al principio de justicia rogada.

Motivos del recurso.

Error en la valoración de la prueba.El recurrente expresa que se trata de disconformidad con la valoración de la prueba, no existiendo error alguno.

Incongruencia omisiva.No existe tal por no pronunciarse expresamente el juzgador respecto de un concreto argumento residual (no pretensión).

Error en la apreciación de la prueba.Es el recurrente el que evidencia que disiente de la valoración del juzgado, lo que no la hace ilógica y arbitraria.

Infracción del art. 216.4 del RDLegislativo 3/2011, aplicable al contrato de concesión. Devengo de intereses.No se da la situación legal descrito a la liquidación de unas obras tras resolución contractual por incumplimiento del contratista.

La apelante justifica un supuesto cambio de criterio en un pacto liquidatorio de 2013 merced a un cambio político en 211 y la

Inexistencia de error en la apreciación de la prueba del FD 4º de la sentencia.

El apelante propugna que ha de darse al documento nº 2 de la demanda el carácter de "liquidación del contrato", a pesar de reconocer que el sentido del mismo no era otro que el de "conocer el valor que tenían las obras", habiéndose aducido durante el procedimiento los motivos de ineficacia de dicho documento, el cual no puede valer, ni como pacto entre partes, ni como informe pericial, habiendo sido calificado por el Arquitecto municipal como un documento de trabajo más.

Se pretende equiparar la actuación y validez del arquitecto municipal y el del arquitecto técnico municipal, cuando la participación de los mismos no ha sido la misma. Este último ha sido la persona encargada del seguimiento de la ejecución de la obra, afirmando la sentencia que su función ha sido crucial al ser el único perito de los comparecidos que ha podido llevar a cabo las mediciones reales sobre la obra al momento de su ejecución, como reconoce el perito judicial.

La valoración de la sentencia no puede calificarse de ilógica, arbitraria o irracional.

Inexistencia de incongruencia omisiva en la sentencia al haberse resuelto todas las pretensiones articuladas, sin que exista un derecho al expreso pronunciamiento respecto de cada argumento del demandante.

Se alega que la sentencia no se pronuncia sobre la cuestión planteada a resultas de la actividad probatoria de considerar como criterio orientativo para la liquidación de las obras ejecutadas por Equidesa, el porcentaje de ejecución de las obras que se puede inferir de los informes obrantes en autos y de las periciales practicadas en la instancia. Sin embargo no hay incongruencia omisiva porque no se tiene derecho a un pronunciamiento sobre cada una de las tesis del reclamante, sino sólo de sus pretensiones.

Y las pretensiones formuladas eran que el Ayuntamiento había alcanzado un acuerdo resolutorio por valor de 2.715.124,73 euros, debiéndose 1.289.090,98 euros, que la valoración de las inversiones asciende a 2.134.713,18 euros, debiéndose 708.679.46 euros y los intereses. Dichas pretensiones se encuentran en el fallo judicial.

La alegación de entender como "criterio orientativo" el porcentaje de obras ejecutadas" es una alegación, siendo una más de la pretensión articulada, y siendo desestimada de forma tácita por el juzgador.

La liquidación de una obra de aquella envergadura no se puede dejar al albur de un porcentaje sino a la cuantificación rigurosa de lo efectuado, partida a partida.

El hecho de que en el seno del procedimiento administrativo por resolución contractual por incumplimiento culpable de la contratista se estableciera un porcentaje aproximado de la ejecución de la obra para encuadrar la gravedad de dicho incumplimiento, no excusaba de la comprobación posterior partida a partida por el técnico municipal a fin de liquidar las obras conforme al art. 247.1 LCSP, como se llevó a cabo el 1-02-2016, sin que pueda servir de título jurídico para reclamar dicho porcentaje, por encima de la efectiva comprobación de las obras efectuadas.

La pretensión subsidiaria de la mercantil era el pago de 708.679,46 euros como cuantificación de las obras, sobre la base del informe pericial que lo cuantificaba, ofreciendo el argumento del "criterio orientativo" del 40%. De tal forma que una vez valorada la prueba por el juzgador y determinada su convicción en orden a la prueba practicada, su pretensión ha sido resuelta conforme a derecho y no existe incongruencia.

Inexistencia de error en la apreciación de la prueba del FD 4º de la sentencia

El juzgador hace una valoración pormenorizada de cada una de las pruebas personales fundamentando su valoración de la prueba practicada en orden a la obtención de la necesaria convicción para resolver el objeto del procedimiento.

El apelante disiente de dar valor probatorio al técnico municipal del que dice que es impreciso, que hace consideraciones personales y afirmaciones carentes de rigor y que no se dan motivos en la sentencia de qué es lo que hace que hace una "miscelánea" de los informes del AT municipal y el perito judicial.

La sentencia contiene perfectamente definido el discurso lógico-jurídico que entraña la convicción del juzgador, dotando de credibilidad al informe pericial judicial, partiendo del importe informado por el mismo, menos en dos partidas reseñadas (Plan de Control del Hormigón y redacción del proyecto, la dirección facultativa y la coordinación de seguridad y salud).

En lo que hace a las partidas individualizadas en el recurso, respecto al pilotaje, no existe error en la valoración del juzgador, que no lo desautoriza. En cuanto a la partida de redacción del proyecto, la dirección facultativa y la coordinación de seguridad y salud es relevante el testimonio del gestor de la subvención.

Si el actor tenía derecho dentro de la ejecución normal del contrato al abono de 3.400.000 euros, y los mismos se corresponden fielmente con las partidas de obra, que no son la dirección de obra ni la redacción del proyecto, ni la coordinación de Seguridad Salud, ¿por qué cuando incumple el contrato va a ser "premiado" con unas mejores condiciones económicas que las contractuales?

Se pretende sustituir la valoración judicial por la interesada de parte, con remisión a su perito como si con su ratificación se desplazaran el resto de las pruebas practicadas.

Inexistencia de infracción alguna en el no establecimiento de intereses de demora al no producirse la situación legal prevista ni seer la deuda líquida

Sostiene el apelante el devengo de intereses de demora puesto que transcurrieron más de seis meses desde la fecha de resolución concesional el 7-10-2014 hasta la liquidación el 8-08-2018

Concurren tres elementos para resolver la pretensión del apelante, sobre la base de tres fundamentos: 1º, no se ha llevado a cabo el incumplimiento del plazo legal de 6 meses para la liquidación; 2º, aún dándose la situación de incumplimiento, daría lugar a la posibilidad de actuar contra la Administración por inactividad, no reclamar unos intereses de un pago como si de una factura se tratase, al ser una liquidación de un contrato resuelto; 3º, además en este caso, la cantidad era ilíquida.

No se da el incumplimiento del plazo previsto en el art. 247.1 LCSP, plazo que no se puede observar pues chocaría con el principio de la buena fe. La entrega de llaves se llevó a cabo en octubre de 2015 y en abril de ese año se producía la solicitud de liquidación, no transcurrieron los 6 meses desde que materialmente el Ayuntamiento pudo llevar a cabo la liquidación a cuando se realizó. La realidad es que desde el 1-02-2016 se cuantificaron las inversiones y así se dio traslado al contratista, reteniendo ésta la posesión de las obras a la par que solicitaba la liquidación de las inversiones. Debían de cuantificarse las deficiencias fruto de la paralización de las obras desde diciembre de 2012 hasta que se entregaron las obras al Ayuntamiento.

Refiere el apelante que la Administración siguió trabajando y, en efecto, el arquitecto técnico municipal siguió visitando la obra y emitiendo informes, pero no puede confundirse con la capacidad de liquidar las obras realizadas. De realizarse la liquidación antes de la entrega, se estaría dejando fuera de cobertura al ayuntamiento ante cualquier incidente de la obra, en posesión del contratista, tanto más cuanto a resultas de lo abonado la Administración durante la ejecución de la obra (1.426.033,72 euros, según informe de Intervención), era de esperar que la diferencia a favor de la contratista resultara muy ajustada, como finalmente se acreditó (+ 82.428.48 euros).

Sobre el abandono de las obras de Equidesa en noviembre de 2012 y su entrega al Ayuntamiento el 2 de octubre de 2015. Legalidad del acto impugnado ya que el actor no puede beneficiarse de su propia torpeza o culpa.

Durante los 3 años que permanecieron abandonadas las obras se produjeron deficiencias.

El Ayuntamiento de Loja promovió en plazo el incidente previsto legalmente al efecto de fijar la liquidación de las obras ejecutadas conforme al art. 247 de la Ley 30/2007. Como resultado del mismo y tras ser entregadas las lleves el 2 de octubre de 2015, el 14 de marzo de 2016 fija la cifra resultante de la liquidación en 82.428,48 euros.

Las obras estaban en la posesión de la empresa lo que impedía al Ayuntamiento valorar y liquidar las obras al no poder acceder a ellas en la totalidad.

CUARTO.-La sentencia de instanciadestaca el valor jurídico del documento consensuado entre el arquitecto municipal y el técnico de la actora, así como el dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de 10-10-2018 que concluyó que el pago deberá efectuarse teniendo en cuenta la obra realmente ejecutada y se pagará conforme a las condiciones económicas pactadas en el contrato.

A continuación procede a hacer una valoración de la prueba practicada, de la que a continuación destacamos los aspectos más relevantes para la resolución del presente recurso de apelación.

Se afirma que el arquitecto municipal que en un primer momento se negó a hacer el informe al no ser conocedor de la obra y señaló que fue presionado para hacer el informe, añadiendo que "no vale", y respondiendo a preguntas de la Administración que la valoración no se ajusta a los precios del contrato.

D. Eutimio, Ingeniero y trabajador de la recurrente, manifestó que el documento que suscribió con el arquitecto municipal a instancia del Ayuntamiento fue elaborado en unos quince o veinte días en contacto con el arquitecto municipal ajustándolo a lo que éste le iba indicando y que sí tiene rigor. Que partieron de unas certificaciones en las que se había medido, pero que no midieron, y que la actora refiere un pilotaje inferior al que recoge el informe.

El arquitecto técnico advirtió que la medición se obtiene de la empresa que había efectuado el pilotaje, que discrepa del perito judicial, que no puede comprobar muchos extremos de la obra. Que al edificio se le hacen muchas pruebas y el resultado de todas es positivo. Que cuando visitó la obra estaba como la dejó.

El arquitecto y perito judicial manifestó que tuvo en cuenta los datos de cimentación y el incremento de pilotaje, dando cuenta de los cálculos efectuados conforme a diferentes partidas como revestimiento, enfoscado, carpintería metálica. Señaló que ahora es imposible conocer los datos respecto al pilotaje pues muchos partes se perdieron. En referencia al parte de 23-01-2011 se señala que los documentos se hacen 5 años después, siendo lógico que se incorporaran conforme se hacían, aunque coincide con los datos del estudio geotécnico.

El arquitecto técnico del Ayuntamiento manifestó que se hicieron mediciones parciales para comprobar las certificaciones del concesionario. Destaca que la nº 3 se hiciera en domingo, diciendo la concesionaria cosas contradictorias que no se pueden comprobar, manifestando su miedo de que la estructura no fuera sólida, contemplando en su informe tres apartados, partidas mal o no ejecutadas, obras de reparación que necesita el edificio y el valor de la obra de reposición que tasa en un 14,75%. Considera que la obra está al 40% y que el presupuesto era de 3.400.000 euros.

El arquitecto contratado para las labores de auditoría manifestó que la única información que dispuso fueron las certificaciones del Ayuntamiento, añadiendo que la junta de dilatación no estaba en el proyecto.

Haciendo una valoración de la prueba destaca las presiones que dijo recibir el arquitecto municipal y su calificación de su informe, cuestionándose por qué suscribió lo que la actora denomina valoración consensuada en el documento de 4-11-2013, poniendo de manifiesto que el arquitecto no es un órgano de la Administración que pueda comprometer la manifestación de voluntad del Ayuntamiento, lo que resta valor a esa valoración consensuada por importe de 2.715.124,73 euros, lo que conllevaría que, descontada la suma de las 22 certificaciones abonadas a la actora (que ascienden a 1.426.033,72 euros), un saldo a su favor de 1.289.090,98 euros.

Teniendo en cuenta que el arquitecto técnico municipal ha sido el único perito que pudo llevar a cabo mediciones reales sobre la obra al momento de su ejecución, como reconoce el perito judicial, y poniendo el relación sus valoraciones con el dictamen del perito judicial, el juzgador de instancia se inclina por aceptar las consideraciones del perito judicial, que además se inclina al informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Si bien matizando algunas cuestiones, y así, teniendo en cuanta la prueba practicada por el perito judicial, se colige lo siguiente:

No se ha desautorizado la valoración que hace del pilotaje el perito judicial, y tampoco la no realización de la rampa.

Debe disminuirse la partida relativa al Plan de Control del Hormigón, estando probado que EQUIDESA únicamente abonó 106,33 euros y pretende cobrar 3.135 euros, como tampoco pueden computarse las partidas relativas a la redacción del Proyecto, la Dirección Facultativa y la Coordinación de Seguridad que no se preveían en el Proyecto Básico y de Ejecución de 3.400.000 euros. No procede el abono de los honorarios técnicos por importe de 363.648,84 euros que refiere el perito judicial, al no haberse desvirtuado las consideraciones de los técnicos municipales sobre al alcance de los pliegos en este punto.

Según el perito judicial la liquidación de obra ejecutada a abonar a EQUIDESA es de 72.296,14 euros, y que dicha cantidad debe disminuirse en 2.928,67 euros (resultado de restar a los 3.135 euros reclamados los 206,33 realmente pagados), por lo que procede abonar a la actora 69.367,47 euros.

No procede el pago de intereses, que sólo procedería cuando se trate de cantidad líquida y determinada.

QUINTO.-Es cuestión litigiosala determinación de la cantidad que el Ayuntamiento de Loja ha de abonar a la mercantil EQUIDESA, quien fue concesionaria del contrato de concesión de obra pública Centro Deportivo Urbano de Loja, contrato que fue resuelto, dando lugar a la liquidación del contrato, liquidación que según Acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el 8 de agosto de 2018, asciende a la cantidad de 82.428,48 euros.

La mercantil recurrente impugnó el referido acuerdo y estimaba que se debe liquidar el contrato fijándose el importe del valor del inversiones que le ha de abonar el Ayuntamiento de Loja en la cantidad de 2.715.124,73 euros, y descontando las certificaciones ya abonadas se condene a la Administración al pago de 1.289.090,98 euros. Subsidiariamente, se fije el valor de las inversiones en 2.132.713,18 euros y descontando las certificaciones abonadas se condene al pago de 708.679,46 euros.

En apoyo de tal pretensión, en la demanda se razonabalo siguiente, muy sucintamente expuesto:

Que es destacable la Valoracion Consensuada por ambas partes (Arquitecto municipal y técnico de la empresa), por importe de 2.715.124,73 euros, que descontadas las certificaciones abonadas (1.426.033,72 euros), quedaría un saldo a favor de la empresa de 1.289.090,98 euros.

La liquidación fijada por el Acuerdo del Ayuntamiento fue de 82.428,48 euros.

Se emitió Informe por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que concluyó que que el pago deberá efectuarse teniendo en cuenta la obra realmente ejecutada y se pagará conforme a las condiciones económicas pactadas en el contrato.

En marzo de 2018 se redactó Nuevo Proyecto Básico y de Ejecución del Centro Deportivo Urbano, según el cual el edificio se encuentra en buen estado de ejecución y conservación, requiriendo pequeñas actuaciones de reparación cuyo coste se valora en 25.602,37 euros.

El Acuerdo impugnado se basa en informes del arquitecto técnico municipal, que no recogen la obra realmente ejecutada, aportándose informe pericial sobre la obra ejecutada, tras medición de la misma, y aplicando los precios unitarios del contrato el importe de las inversiones realizadas asciende a 2.132.713,18 euros, por lo que el importe de la liquidación seria de 708.679,46 euros. El desfase más significativo está en la partida de pilotaje, habiendo sido necesario ejecutar mayor número y a mayor profundidad.

Se reduce el valor de la obra en un 15% (224.450,60 euros) por supuestas deficiencias en la ejecución, sin justificación.

Se aporta Dictamen pericial que concluye que la cimentación no está comprometida estructuralmente ni requiere de actuaciones adicionales.

En cuanto a los cambios en la ejecución de la obra, todos fueron realizados siguiendo las órdenes de la Dirección Facultativa, y están justificados.

SEXTO.-La resolución del contrato de concesión conlleva el abono al concesionario de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la concesión. Al efecto, se tendrá en cuenta su grado de amortización en función del tiempo que restara para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico-financiero. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Se practicó la liquidación de las obras realizadas por Equidesa, obras que quedaron paralizadas a finales del año 2012, habiéndose ejecutado un porcentaje de obra hasta ese momento que podría variar entre un 35% y un 50%, según las estimaciones de las partes, según apunta el perito, habiéndose emitido en ese período 22 certificaciones de obra.

Afirma el perito que, reanudadas las obras por nueva empresa adjudicataria y a la vista del actual estado de las obras, que ya han ocultado parte de las obras realizadas con anterioridad, resulta imposible la comprobación y medición de la gran mayoría de las obras realizadas en la primera fase por Equidesa SA, aunque existe una elevada cantidad de Informes, Certificaciones de Obra y documentación, que coinciden apreciablemente, salvo en algunas partidas aisladas.

El Informe pericialen el apartado 2.2 Liquidación de las Obras ejecutadas: Parte el informe, como base inicial, del cuadro desglosado de partidas de obra ejecutadas contenido en el último informe de Liquidación de obras del Arquitecto Técnico Municipal, en el que aparecen los datos del informe elaborado por los Arquitectos designados por la actora.

Acto seguido se realiza un cuadro resumen por capítulos en los que aparecen los importes contemplados en cada uno de los Informe citados, para concluir elaborando la Liquidación propuesta por este perito justificando los datos en función de los datos disponibles.

La Propuesta de Liquidación, tras analizar las diferentes partidas arroja un total de liquidación de 1.111.495,90 euros, y tras deducir las obras de reparación por deficiencias y por desperfectos debido al abandono de las obras, se fijan en 1.064.524,84 euros. A esa cantidad se suma el 13% de Gastos Generales y el 6% de Beneficio Industrial), por lo que el total de liquidación, sin IVA, asciende a 1.266.784,88 euros.

Deducida la obra certificada (1.207.035,68 euros), el resto de obra por certificar asciende a 59.748,88 euros, que sumando el IVA de las certificaciones y deduciendo el IVA soportado, el importe de la liquidación de obra ejecutada a abonar a Equidesa asciende a 72.296,14 euros. Sumando a dicha cantidad los importes correspondientes a Proyectos y Direcciones de Obra (363.648,80 euros IVA incluido) el total pendiente de liquidación global (IVA incluido) asciende a 435.944,48 euros.

SÉPTIMO.- Del expediente administrativo debe destacarse lo siguiente:

El 12-09-2008 se firmó convenio de colaboración entre la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Loja para construcción de un polideportivo. La Administración autonómica financiaba el 50% del presupuesto global de la obra que asciende a 3.400.000 euros.

Informe Técnico sobre el estado de las obras a fecha marzo de 2014 por el Arquitecto Técnico municipal, dando cuenta del incumplimiento del plazo de ejecución, cifrándose en un 40% la obra ejecutada, que se encuentra paralizada desde diciembre de 2012, la deficiente ejecución de algunas unidades de obra y de cambios sustanciales en la ejecución de las obras sin conocimiento ni autorización municipal.

Informe del Secretario General Accidental del Ayuntamiento de fecha 26 de marzo de2014 favorable a la resolución del contrato.

El 6 de mayo de 2014 el Pleno de la Corporación acuerda incoar expediente de resolución del contrato.

Informe del Arquitecto Técnico municipal sobre alegaciones del contratista con documentación gráfica de las obras, consignando como importe de liquidación 150.942,33 euros. Informe del Arquitecto Técnico municipal sobre el estado de las obras a fecha julio de 2014.

Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía de favorable a la resolución contractual por incumplimiento del contratista.

Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Loja de 7 de octubre de 2014 por el que se acuerda la resolución contractual por el incumplimiento culpable de la contratista. Se acuerda también liquidar los daños y perjuicios y determinar el importe de las inversiones realizadas por el concesionario con ocasión de las obras de construcción y determinar los saldos resultantes.

Se interpuso recurso de reposición sobre el incumplimiento desestimado por Acuerdo de 1 de diciembre de 2015.

Se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Granada, de fecha 22 de mayo de 2017.

Contrato de concesión de la obra pública litigiosa se firmado el 15 de enero de 2010, estipulándose en la cláusula segunda que, de conformidad con la cláusula V del pliego de cláusulas administrativas del contrato, el precio se establece en 5.349.303,75 euros, siendo el IVA 855.888,60 euros. No obstante, el Ayuntamiento de Loja abonará únicamente con destino a la financiación de las obras el importe de 3.400.000 euros y sin perjuicio de las aportaciones municipales previstas en la propia cláusula V del pliego de cláusulas administrativas particulares para garantizar la viabilidad económica de la explotación.

Informe de fecha 4 de noviembre de 2013 efectuado por el Arquitecto municipal Sr. Anselmo y el Sr. Eutimio técnico de Equidesa (folio 131 del expediente administrativo). De lo expuesto del mismo debe destacarse: Que ninguno de ellos ha intervenido en la ejecución de los trabajos, no habiendo realizado medición alguna en obra para comprobar que son correctas las mediciones que incluyen en la relación valorada. Que han sido designados por la empresa y el Ayuntamiento para realizar una valoración lo más objetiva posible las partidas ejecutadas. Que han tomado en consideración para determinar los precios unitarios, los consignados en proyecto, la base de datos de precios de la construcción de la Junta de Andalucía y diferentes presupuestos solicitados a empresas del sector. Los capítulos de instalaciones y seguridad y salud han quedado con los mismos precios unitarios de proyecto, ya certificados. Los honorarios de redacción de proyecto, dirección de obra, redacción de estudio de seguridad y salud han sido cálculos conforme a los baremos orientativos de honorarios del Consejo Andaluz de Colegios oficiales de Arquitectos.

El anterior informe contiene el siguiente resumen de importe ejecutado:

-Movimiento de tierras ........................................... 60.289,85

-Cimentación ......................................................... 559.788,94

- Estructura .......................................................... 364.681,33

-Albañilería ......................................................... 103.152,61

-Revestimientos, solados y alicatados ................... 8.873,05

-Cubierta ............................................................. 94.260,15

-Carpintería y Cerrajería ...................................... 9.222,90

-Urbanización ...................................................... 353,76

-Equipamientos varios ......................................... 16.061,91

-Seguridad y Salud ............................................... 16.970,00

-Construcción ....................................................... 1.233.654,50

-Instalaciones generales .......................................... 84.850,42

-Coordinación de Seguridad y Salud .................... 39.989,91

-Proyectos + dirección de obra ............................. 490.458,40

-Estudio de seguridad y salud ............................... 135.521,40

-Varios e imprevistos y promoción ........................ 25.000,00

TOTAL ............................................................... 2.009.474,64

13% G.G. ............................................................ 261.231,70

SUBTOTAL ........................................................ 2.270.707,34

IVA 21% ............................................................. 476.848,33

TOTAL (IVA INC) .............................................. 2.747.554,67

OCTAVO.- La resolución recurrida,como se ha dicho, fijaba el importe de la liquidación en 82.428,48 euros, siendo la liquidación como sigue:

-Movimiento de tierras y rellenos........................... 68.897,98

-Cimentación ......................................................... 353.869,34

- Estructura .......................................................... 307.807,47

-Impermeabilización .............................................. 0,00

-Albañilería ......................................................... 83.638,37

-Revestimientos, solados y alicatados ................... 2.052,54

-Cubierta ............................................................. 92.959,26

-Carpintería y Cerrajería ...................................... 5.220,72

-Vidriera ............................................................... 0,00

-Urbanización ...................................................... 1.573,30

-Equipamientos varios ......................................... 0,00

-Seguridad y Salud ............................................... 3.1200,00

-Construcción ....................................................... 1.233.654,50

-Instalaciones generales

+Instalación de depuración y equipamiento Spa .... 20.123,56

+Instalación eléctrica de baja tensión .................. 4.175,00

+Instalación de agua potable y saneamiento ......... 5.989,10

-Proyectos y direcciones de obra ............................. 308.000,00

SUMA ................................................................... 1.257,426,34

13% Gastos generales ........................................... 163.465,42

6% Beneficio Industrial ......................................... 75.445,58

SUMA (obra ejecutada) .......................................... 1.496.337,34

A deducir certificado anteriormente (Obra certific.). 1.207.035,68

SUMA ..................................................................... 289,391,66

a Deducir 15% de obra ejecutada por defic.ejecuc.... 224.450,60

SUMA (Valor de obra pendiente) ........................... 64.851,06

18% IVA (Certific. 1-19) ......................................... 194.844,55

21% IVA (certific. 20-22) ........................................ 26.112,19

21% IVA (valor obra pendiente) ............................. 13.618,72

SUMA ........................................................................ 299.426,52

A deducir IVA Soportado en certificaciones ...... -216.998,04

IMPORTE DE LIQUIDACIÓN ..................................... 82.428,48

Por su parte el perito judicialformuló la siguiente liquidación de la obra:

-Movimiento de tierras y rellenos........................... 68.897,98

-Cimentación ......................................................... 473.588,52

- Estructura .......................................................... 297.483,23

-Impermeabilización .............................................. 0,00

-Albañilería ......................................................... 87.958,95

-Revestimientos, solados y alicatados ................... 6.982,21

-Cubiertas ............................................................. 92.959,26

-Carpintería metálica y Cerrajería ..................... 7.648,12

-Vidriera ............................................................... 0,00

-Urbanización ...................................................... 353,76

-Equipamientos varios ......................................... 0,00

-Seguridad y Salud ............................................... 3.1200,00

-Instalaciones Deport. Exteriores ........................... 0,00

SUBTOTAL CONSTRUCCIÓN.............................. 1.073.992,03

-Instalación general depuración y Spa .... ................ 31.960,30

-Instalación eléctrica de baja tensión .................. 15.222,90

-Instalación de agua potable y saneamiento ......... 26.320,67

-Inst. A.C.S. Capt. Solar y Central T. .................... 0,00

TOTAL LIQUIDACIÓN ...P.E.M. ......................... 1.111.495,90

A deducir (por obras de reparación y deficiencias).... 24.741,16

A deducir (por desperfectos por abandono de obras) 22.229,90

TOTAL LIQUIDACIÓN CON DEDUCCIONES 1.064.524,84

13% Gastos Generales ......................................... 138.388,23

6% Beneficio Industrial ......................................... 63.871,049

TOTAL LIQUIDACIÓN, sin IVA ......................... 1.266,784,56

A dedicir por obra certificada ................................. 1.207.035,68

Resto de obra por certificar .................................. 59.748,88

18% IVA (Certific. 1-19) ......................................... 194.579,66

21% IVA (certific. 20-22) ........................................ 26.112,19

SUMA ..................................................................... 292.987,99

A deducir IVA soportado en certific.de obra.......... 220.691,85

IMPORTE DE LA LIQUIDACIÓN DE OBRAS.... 72.296,14

Por el capítulo Proyectos y Direcciones de obra: Proyecto básico y de ejecución (295.000 euros, con IVA), Dirección de Obra (59.180 euros, con IVA), Coordinación de S. y S. 9.468,80 euros, con IVA). TOTAL 363.648,80euros. Sumados liquidación obra ejecutada y honorarios, resulta 435.944 euros.

NOVENO.-El principal argumento del recurso de apelación es el error en la apreciación de la prueba por ilógica, asi como incongruencia omisiva.

Es jurisprudencia constante que el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia",lo que no impide que, "al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asuma la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida."De acuerdo con lo anterior, "el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho. Es necesario, en suma, acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación.

En el presente caso se razona en la sentencia de instancia el motivo de valorar en la forma que se hace el documento de liquidación del contrato de fecha 4-11-2013, así como la razón de valorar el informe del arquitecto municipal, en razón de ser el único que pudo llevar a cabo mediciones, para poner en relación sus valoraciones con el dictamen del perito judicial, cuyas consideraciones se inclina, matizando algunas cuestiones.

Si se aprecia la liquidación contenida en la resolución judicial, así como la contenida en el referido documento de 4-11-2013 y en la liquidación del perito judicial, no existen grandes diferencias. La decisión de inclinarse el juez de instancia por la liquidación del perito judicial con algunas matizaciones no puede reputarse de errónea ni ilógica, a excepción de una cuestión que será abordada seguidamente. En la primera instancia se practicaron numerosas pruebas y el juez de instancia, frente a la pretensión de la parte demandante de que debía prevalecer la liquidación del aludido documento, se inclinó por la liquidación del perito judicial, que valoraba los diferentes capítulos de la obra de forma minuciosa y detallada y sin que acoger alguna pretensión de determinada partida suponga incurrir en incongruencia.

Sin embargo, y como se ha apuntado anteriormente es cuestionable la exclusión que se hace en la sentencia de instancia de las partidas relativas a la redacción del proyecto, la dirección facultativa y la coordinación de seguridad, que sí contempla el perito judicial, y es cuestionable tal exclusión por el hecho de que, como se dice en el propio recurso de apelación en el acto recurrido el capítulo de Proyectos y Direcciones de obra se valora en 308.000, aplicándose sobre el mismo el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial, por lo que en la liquidación del contrato el Ayuntamiento debe pagar esa cantidad. Este inequívoco acto propio del Ayuntamiento no puede ser desconocido.

Procede, por tanto, revocar en parte la sentencia en cuanto que debe de incluirse en la liquidación a abonar al Ayuntamiento a la entidad demandante la cantidad de 363.648,80 euros por los anteriores conceptos, aceptando el informe del perito judicial dado su carácter de imparcialidad, con lo que a la cantidad fijada en sentencia de 82.428,48 euros se ha de sumar la cantidad de 363.648,80 euros, sumando un total de 446.077,28 euros.

En relación a los intereses, la Sala comparte el razonamiento de la sentencia de instancia en cuanto a que no procede el pago de intereses, dado que estamos ante una cantidad líquida y determinada, por lo que se confirma la sentencia de instancia en este extremo.

DÉCIMO. -Al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede la condena en las costas ocasionadas en el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española, la Sala dicta el siguiente