Sentencia Contencioso-Administrativo 529/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 402/2023 de 10 de marzo del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución de 22/03/23, de la DireccioŽn General de Ayudas Directas y de Mercados de la ConsejeriŽa de Agricultura de la Junta de Andalucía, que desestima el recurso de reposicioŽn interpuesto por la entidad " S.A.T. TROPS" frente a la ResolucioŽn de 11/11/2022 dictada por la DireccioŽn General de Ayudas Directas y de Mercados por la que se determina la Ayuda Financiera Comunitaria del Fondo Operativo del Ejercicio 2021 presentada por la actora .

Como se expone en la demanda, la resolución impugnada estima que el gasto admisible realizado queda fijado en 1.867.886,42 euros y no en la suma de 1.967.834,33 euros presentado por la OPFH. La reducción del gasto es debida a una serie de descuentos de la cantidad inicial solicitada por considerar la Administración actuante que algunos de los gastos/inversiones solicitados no cumplen los requisitos para acceder al pago de los mismos, siendo esta cuestión, por tanto, el objeto de este recurso.

SEGUNDO.-Alega en primer término la actora, en síntesis :

que la resolución impugnada no ha valorado ni ha tenido en cuenta la documentación que obra en el expediente administrativo que acredita y justifica que la finca objeto de la inversión ostenta la disponibilidad legal de riego tal como exige la normativa vigente.

En el folio 6601, se aporta documento expedido por el Jefe de Servicio de Dominio Público Hidráulico, de la Delegacion Territorial de Agricultura, de Málaga, de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía, en el que se establece que la finca situada en el DS DIRECCION000 Polígono NUM000 en Término Municipal de Estepona, desde fecha 19-1-95 está inscrita en el Catálogo de Aguas Privadas para uso y riego, por un volumen anual de 25.200 metros cúbicos. Expte NUM001.

Lo anterior ya pone de manifiesto, que se ostenta acreditación suficiente para la disponibilidad legal del agua y que no procede, en consecuencia el descuento llevado a efecto por el órgano gestor de la ayuda, al exigirse únicamente que la finca o parcela disponga legalmente de agua, pero no se exige en modo alguno que el propietario de la finca aparezca como titular de la disponibilidad legal del agua, toda vez que en ocasiones la explotación de la finca, o la persona que solicita la ayuda para la inversión no corresponde al propietario o titular de la misma, bastando con que, como hemos manifestado sea la finca la que aparezca con derechos legales de agua. Así lo establece la normativa de aplicación, tal como hemos expuesto, en relación con lo establecido en el Anexo IV del Real Decreto 1179/2018, de 21 de septiembre, en el que se establece la necesidad del cumplimiento de la normativa obligatoria que corresponda y en particular al uso del agua y el artículo 25 del Reglamento (UE) núm. 2017/892 de la Comisión, que establece entre otros, la coherencia y calidad técnica de los programas operativos, así como que las operaciones objeto de ayuda sean conformes al Derecho nacional y de la Unión Europea, para las actuaciones 1.1.1 , 1.1.2, 1.1.3, 1.1.4, 1.1.5, 1.2.3, 4.1.1. (si la naturaleza de la inversión así lo requiere), 7.8, 7.10, 7.11 y 7.13, se debe presentar la acreditación de la disponibilidad legal del uso de agua de riego para las parcelas y superficies sobre las que se soliciten y/o afecten las inversiones, si la admisibilidad de dichas inversiones estuviera condicionada, en la correspondiente Resolución de aprobación, a su aportación. En cualquier caso, y aun entendiendo que no es necesaria la acreditación de que el titular de la explotación y solicitante de la ayuda es el titular del uso del agua, se hace constar que si en la actualidad no se encuentra inscrita a nombre del propietario actual de la finca, no es por causa imputable al solicitante, toda vez que la propia administración no ha procedido a cumplimentar la solicitud en su día instada. Hay que hacer constar que la inscripción en el catálogo de aguas privadas evidencia la disponibilidad legal del agua por parte de la finca o parcela que solicita la subvención.

No obstante lo anterior, hemos de alegar que el propio informe del Servicio de Ayudas de la Delegación Territorial de Agricultura, Ganadería y Pesca de Málaga, sobre el control administrativo previo a la propuesta de pago de la ayuda financiera de los fondos operativos, que obra al expediente administrativo (folios 6734 a 6767) informe previo en el que se analizan in situ, los requisitos de subvencionalidad de las inversiones, establece en su página 14 (folio 6746 del expediente administrativo) que respecto de la inversión 1.2.3., existe disponibilidad de riego para las parcelas sobre las que se soliciten inversiones si el cultivo es de regadío, evidenciándose de nuevo que es la parcela o finca sobre la que se solicita la inversión, la que tiene que acreditar que dispone de agua. En cuanto a la normativa de aguas, manifestar que el Registro de Aguas es un Registro Público, en el que se inscriben los derechos al uso privativo de las aguas, adquiridos por sus titulares por disposición legal o concesión administrativa. La inscripción en el Registro de Aguas, constituye medio de prueba y situación de la existencia del derecho. Recuérdese que el principio de legalidad de los actos administrativos o presunción de validez [ artículo 39.1 Ley 39/2015] produce un desplazamiento de la carga de accionar a quien los

contradiga, lo que no implica que la Administración quede desligada de la carga de acreditar el sometimiento de su actuación a la legalidad.

Igualmente ha de tomarse en consideración que el control de la actividad administrativa se encomienda en principio a los juzgados y tribunales [ artículo 106.1 CE], pero en virtud del privilegio de la ejecutoriedad de los actos administrativos la Administración puede declarar unilateral y ejecutoriamente la extinción de la eficacia de los actos administrativos cuando se dan las circunstancias que establece la ley en la revisión de oficio [ artículo 106 Ley 39/2015].

Por su parte la demandada viene a expresar que :

son tres las partidas en que se concreta la demanda.

La primera de ellas es la relativa a la denominada Actuación 1.2.3. "Plantones". En ella, como indica la Resolución recurrida, el descuento se lleva a cabo en relación con el socio de la OPFH n.º 1865, Promociones Sinaro, S.A., por un importe total de 7.482,06 € y ello al considerar que no se acredita la disponibilidad legal del uso del agua de riego de las parcelas y superficies por las que se solicita la inversión.

La Resolución de 22 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Ayudas Directas y de Mer-

cados, por la que se convoca para el ejercicio 2022 la presentación de solicitudes de pago de la ayuda de los fondos y programas operativos por parte de las organizaciones de productores de frutas y hortalizas reconocidas (BOJA Nº 238, de 14 de diciembre) -- se aporta copia como Documento nº 1 a título ilustra-tivo y para facilitar la labor de la Sala - dispone en su Base Reguladora Segunda, apartado 9 que "En relación a los permisos y licencias administrativas necesarias, la organización de productores o asociación de organizaciones de productores deberá cumplir con la normativa aplicable en cada caso respecto a la ejecución de las inversiones y/o conceptos de gasto incluidas en su programa operativo.

Así, en relación con lo establecido en el anexo IV del Real Decreto 1179/2018, de 21 de septiembre, en el que se establece la necesidad del cumplimiento de la normativa obligatoria que corresponda y en particular al uso del agua y el artículo 25 del R(UE) 2017/892 de la Comisión, que establece entre otros, la coherencia y calidad técnica de los programas operativos, así como que las operaciones objeto de ayuda sean conformes al Derecho nacional y de la Unión Europea, para las actuaciones 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.1.4, 1.1.5, 1.2.3, 7.8, 7.10, 7.11 y 7.13, se debe presentar la acreditación de la disponibilidad legal del uso de agua de riego para las parcelas y superficies sobre las que se soliciten y/o afecten las inversiones".

Por lo tanto, es requisito imprescindible para obtener la consideración de gasto subvencionable que se acredite la disponibilidad legal de agua de riego en las parcelas y superficies sobre las que se solicita la inversión.

Y en este caso, en relación con el socio de la OPFH n.º 1865, Promociones Sinaro, S.A., no se acredita esa disponibilidad legal de agua. Conforme a lo dispuesto en los artículos 59.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 83.1 del Real Decreto 849/1996, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, la regla general es que el uso privativo de las aguas requiere de concesión administrativa. Por su parte, el artículo 61.2 del Texto refundido de la Ley de aguas establece que el agua que se conceda quedará adscrita a los usos indicados en el título concesional. Asimismo el art. 144 del R.D. 849/1986, establece que no podrán variarse las características esenciales de una derivación de aguas, ni las condiciones de la concesión, sin la autorización administrativa del mismo órgano otorgante. Y por características esenciales se entenderán "identidad del titular, volumen máximo anual, volumen máximo mensual cuando así se haya establecido en el título concesional y caudal máximo instantáneo a derivar, corriente y punto de toma, finalidad de la derivación, superficie regable en las concesiones para riego y tramo afectado en las destinadas a producción de energía eléctrica...". Continúa el artículo 146: "1. Cuando cambie la titularidad de una concesión, el nuevo titular deberá solicitar mediante instancia presentada ante el Organismo de cuenca la oportuna inscripción de transferencia en el Registro de Aguas regulado en la sección 12 a de este capítulo, aportando la documentación indicada en los artículos siguientes. Especialmente, deberá acreditarse la existencia de la autorización administrativa previa a que se refiere el artículo 103 para la inscripción en dicho Registro de la transmisión total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un servicio público o de la constitución de gravámenes sobre los mismos,sin cuyo requisito no se efectuará dicha inscripción. Tal instancia deberá presentarse dentro del año siguiente a producirse el cambio de titularidad, cuando éste sea debido a sucesión «mortis causa», y dentro del plazo de tres meses a partir del cambio en cualquier otro supuesto". Partiendo de lo anterior y siendo la Identidad del titular una de las características esenciales de la concesión que exige la previa autorización administrativa, en el caso que nos ocupa no consta esa titularidad de la concesión (véase oficio del Servicio de Domicio Público Hidráulico y Calidad de Agua que figura al folio 6601 del expediente administrativo). Ello es expresamente reconocido por la entidad recurrente en su recurso que alega que solicitó en 2014 el cambio de titularidad y que aún no ha sido resuelto. Pero se ha de precisar que la falta de resolución expresa a esa solicitud de cambio de titularidad tiene efectos desestimatorios pues en ningún caso se entenderá otorgada la concesión por silencio administrativo, ya que con ella se transfieren a quien solicita facultades relativas al dominio público hidráulico ( Art. 24 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), sin que conste ni se alegue haber impugnado esa desestimación presunta de su petición. En consecuencia, no se dispone de la titularidad de la concesión del agua por lo que no puede quedar acreditada la la disponibilidad legal del uso del agua de riego, para las parcelas y superficies sobre las que se solicita la inversión por el titular de la inversión incumpliendo con ello las condiciones de subvencionalidad, conforme a la Resolución de la Dirección General de Ayudas Directas y Mercados de fecha 22 de noviembre de 2021.

Vistas las posiciones de las partes la Sala en este punto ha de dar la razón a la parte demandada porque asi se impone por el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que, efectivamente, considera característica esencial de una derivación de aguas (art. 144) entre otras la identidad del titular.

Según el art. 145

Artículo 145.

La transmisión de aprovechamientos o la constitución de gravámenes sobre los mismos se ajustará a lo dispuesto en el artículo 103 de este Reglamento, así como a lo establecido en los artículos siguientes.

Y conforme al art. 146:

1. Cuando cambie la titularidad de una concesión, el nuevo titular deberá solicitar mediante instancia presentada ante el Organismo de cuenca la oportuna inscripción de transferencia en el Registro de Aguasregulado en la sección 12.ª de este capítulo, aportando la documentación indicada en los artículos siguientes.

Especialmente, deberá acreditarse la existencia de la autorización administrativa previa a que se refiere el artículo 103 para la inscripción en dicho Registro de la transmisión total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un servicio público o de la constitución de gravámenes sobre los mismos, sin cuyo requisito no se efectuara dicha inscripción.

Tal instancia deberá presentarse dentro del año siguiente a producirse el cambio de titularidad, cuando éste sea debido a sucesión mortis causa, y dentro del plazo de tres meses a partir del cambio en cualquier otro supuesto.

2. En todo caso, cualquiera que sea el destino de la concesión deberá presentarse:

a) Documento público o fehaciente que acredite el tracto sucesivo de la concesión o su reanudación.

b) Declaración jurada sobre la coincidencia o variaciones existentes, entre las características de la derivación en aquel momento y la que figuran en el Registro de Aguas, indicando asimismo si el aprovechamiento se encuentra en condiciones de explotación.

3. En el supuesto de que no sea posible acreditar fehacientemente el tracto sucesivo del derecho a la concesión por los medios ordinarios, el peticionario lo pondrá de manifiesto por declaración jurada, bastando con presentar el título o títulos fehacientes de la propiedad o derecho real del bien inmueble a que se destinan las aguas, o, en su defecto, de las instalaciones necesarias para el aprovechamiento.

Artículo 147.

1. Formulada la petición, el Organismo de cuenca estudiará la documentación aportada y, si no la estima suficiente, requerirá al peticionario para que la complete en lo necesario.

2. Una vez completada la documentación, de acuerdo con el apartado anterior, o si la misma hubiera sido considerada suficiente desde el principio, el Organismo de cuenca dictará resolución aprobando la transferencia y ordenando la inscripción de ésta en el Registro de Aguas, quedando subrogado desde ese momento el nuevo titular en los derechos y obligaciones del anterior.

3. Esta inscripción tendrá carácter provisional y se hará constar este carácter en la misma, si, de acuerdo con lo indicado por el peticionario, existiesen variaciones en las características respecto a las inscritas; si el aprovechamiento no se encontrase en condiciones de explotación; o si se hubiera aportado la documentación prevista en el artículo 146.3.

En definitiva, el hecho de que no esté aprobada la transferencia y el cambio de titularidad de la concesión supone que la entidad actora no ha quedado subrogada en los derechos y obligaciones del anterior titular y no puede acreditar la disponibilidad de riego para las parcelas.

Razón por la cual hemos de desestimar este motivo de impugnación,

TERCERO.-El segundo motivo que el recurrente alega es el de habérsele hecho un descuento por importe de 29.229,61 € relativo a la trabajadora Dña Sandra por no reunir la misma los requisitos exigidos por la normativa.

Afirma que en el trámite de audiencia del expediente se aportaron los documentos que justifican que la persona para la que se solicita la ayuda viene prestando servicios para el área de calidad primero como administrativa responsable del grupo en el área de calidad y después, a partir de 1 de agosto de 2020, ascendió de categoría pasando a ser responsable de la sección.

Asimismo se aportó declaración de la directora del departamento de recursos humanos en el que se detallaría su progresión en la empresa , los contratos firmados y los servicios llevados a cabo siempre en el área de calidad, cumpliendo todos los requisitos para acceder a la subvención solicitada para ayudas referidas a personal para la mejora o mantenimiento de la calidad o producción medioambiental. Se ha acreditado que la trabajadora ostenta la titulación correspondiente como licenciada en ciencias ambientales, el puesto de trabajo de responsable de calidad en un principio de grupo y desde agosto de 2020 de sección.

Y sin que exija la normativa que la trabajadora tenga que tener tres años de experiencia en el mismo puesto de trabajo.

Por la parte demandada se hace constar :

Considera la entidad recurrente que el descuento practicado en relación a la contratación de Dª. Sandra no está justificado y que reúne los requisitos para que proceda el pago por esta actuación.

Poco se ha de añadir a lo señalado por la Resolución recurrida en relación a este descuento.

El Real Decreto 1179/2018 de 21 de Septiembre por el que se regulan los fondos y programas operativos de las organizaciones de productores de frutas y hortalizas, en lo relativo a la actuación 2.2.1. "Gastos de personal que contribuyan a la mejora o mantenimiento de la calidad o del medio ambiente" establece que para justificar que el personal se encuentra cualificado para la actuación de la que se so-licita ayuda, se deberá aportar una descripción y justificación de la cualificación del puesto de trabajo o trabajos a realizar. Y en relación a esta exigencia de justificación de las cualificación de un puesto de un puesto de trabajo, en resuelvo 20º de la Resolución de 24 de julio de 2020, de la Dirección General de Ayudas Directas y de Mercados, por la que se convoca la presentación de solicitudes de aprobación de proyectos de programas operativos y de dotación de fondo operativo y de sus modificaciones de anualidades no comenzadas y de modificaciones durante la anualidad en curso, así como la comunicación resumen de éstas, por parte de las organizaciones de productores de frutas y hortalizas reconocidas, o las asociaciones de organizaciones de productores de frutas y hortalizas cuyo plazo de presentación para cada anualidad está contemplado en el Reglamento (UE) núm. 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013 (publicado en el Boja de 06/08/2020) , se establece: "Vigésimo.

Fichas de personal cualificado. La cualificación del personal a los que hacen referencia las actuaciones 2.2.1, 3.2.3, 4.2.1 y 7.35.1 del Anexo IV del Real Decreto 1179/2018, de 21 de septiembre, se describirá para su aprobación conforme a los modelos de descripción de puestos de trabajo publicados en el catálogo RPS núm. 8290." Encontrándose entre estos modelos, los Modelos de Ficha de personal cualificado y Modelo de Justificación de la Cualificación y Coste de personal.

Trasladadas las anteriores exigencias al caso que nos ocupa, en la documentación de base que sirvió para la emisión de la Resolución de la Dirección de General de Ayudas Directas en la que se aprobaba el gasto en personal, y que fue presentada por la propia entidad, se establecía como requisito en el apartado E) del "Anexo III ficha curricular de puesto de trabajo cualificado": "Se requería una experiencia en procedimientos de seguimiento de sistemas de calidad de 3 años en empresas del sector". Como vemos, la propia entidad fijó como justificación de la cualificación del puesto la exigencia de una experiencia en procedimientos de seguimiento de sistemas de calidad de tres años en empresas del sector siendo así que en el caso de la Sra. Sandra consta y se reconoce de contrario que fue contratada como administrativo en fecha 4 de febrero de 2019, prestando servicios de control de abastecimiento e inventario, siendo convertido su contrato a indefinido en fecha 10 de diciembre de ese mismo año, por lo que no se cumple el requisito exigido de 3 años ni la competencia general del puesto de trabajo exigida. .

Asimismo se incumple el apartado B) "Competencia general del puesto de trabajo exigida por la propia entidad", establecido en la mencionada ficha curricular "Mantenimiento y mejora de la calidad de los productos e implantación de medidas respetuosas con el medioambiente, mediante asesoramiento y formación a los productores".

No es correcto, como afirma la demanda, que se esté exigiendo un requisito no previsto en la convocatoria; es la entidad la que determinó el criterio de justificación de la cualificación exigido, criterio que sirvió de base a la resolución por la que se aprobaba el gasto en personal, y del que no puedennahora pretender prescindir en la fase de justificación de la subvención dado que con la documentación presentada, no queda acreditado el cumplimiento del requisito exigido de 3 años de experiencia en las tareas establecidas en la propia ficha en su día aportada por la entidad.

Vistas las posiciones de las partes la Sala considera que la trabajadora Sra. Sandra sí cumplia las exigencias mínimas para la obtención de la subvención como así lo acredita la certificación emitida (pag. 6617 del expediente administrativo) por Dña Eulalia Jefa de RR HH de la SAT 2803 TROPS, siendo además titulada en Ciencias Ambientales y en cuanto al tiempo de experiencia el hecho de no llevar tres años en empresas del sector no es obstáculo al no ser un requisito exigido por la normativa aplicable, aunque así fuera considerado por error , al parecer, por la actora en los modelos presentados de ficha de personal cualificado

Por lo anterior la Sala considera que este motivo debe ser estimado.

CUARTO.-Por último en cuanto a la actuación 7.2.1. h) Incorporación al suelo de restos de poda para mejorar su contenido en materia orgánica y luchar contra la erosión alega la actora en síntesis que :

En este apartado, se procede al descuento del importe de 25.222,14 € por considerar, entendemos que erróneamente "que la poda realizada en el cultivo de aguacate durante agosto y septiembre es una poda secundaria...no siendo la poda principal."

La organización de productores SAT TROPS, el 14 de Junio de 2021, presentó, a través de la aplicación PROA, el Anexo 1. a) relacionando los socios, localizaciones y las fechas de las diferentes tareas que se incluyen en esta acción, comunicando que las tareas de poda, alineado y llevar a cabo en esa anualidad por esos socios entre agosto y septiembre de 2021. Además de lo anterior, en la justificación de la ejecución de esa inversión realizada el 24 de Noviembre de 2021 a través de la aplicación PROA, aportamos las fotos geolocalizadas que justifican la ejecución de la acción y una declaración del Presidente de la OP en el que se detallaba que estas labores en esta anualidad solo se han realizado en los meses de agosto y septiembre, puesto que la primera que se suele hacer, la de febrero y marzo, no se ha llevado a cabo debido a la abundante floración que sufrieron la gran parte de las explotaciones de los socios de mi representada SAT TROPS como consecuencia de las bajas temperaturas y que por ello se ha realizado una única poda. Así pues, tanto en la comunicación del alineado, como en el trámite de subsanación y mejora, y en el trámite de audiencia relativos al presente procedimiento, se puso de manifiesto que en la anualidad correspondiente a 2020, debido a una serie de elementos atmosféricos, y otros de ejecución debido a la alerta sanitaria provocada por el COVID 19, la poda que podría denominarse principal, no se llevó a cabo, solo se llevó a cabo una poda en los meses de agosto y septiembre que se convertiría en la principal, al no existir otra poda en el ejercicio correspondiente.

Habiendo sido aclarado en su día por el técnico de la Organizacion de Productores con la Delegación Territorial de Agricultura, que tramitaba el expediente administrativo, en su momento se llevó a efecto una consulta al mantis (organismo resolutivo) para verificar que solo se subvenciona una poda al año dentro de esta actuación y que, por ello, solo es necesaria una comunicación de esta actuación, aunque la Organización de Productores en anualidades anteriores por desconocimiento de este supuesto comunicaba las dos podas que se suelen hacer en estos tipos de cultivo. Se aportó en el Tramite de Subsanacion y Mejora esta comunicación como documento, así como en el trámite de audiencia, folios 6618 y 6619 del expediente administrativo

En la referida consulta a mantis, se evidenciaba que solo se subvenciona la actuación de forma anual y no por las dos podas que se suelen realizar. Solo se subvenciona una poda y es lo que se ha hecho en esta anualidad.

En el informe del Servicio de Ayudas de la Delegación Territorial de Agricultura, Ganadería y Pesca, de Málaga, sobre el control administrativo previo a la propuesta de pago de la ayuda financiera de los fondos operativos, consta verificado que el importe unitario imputado no excede de lo dispuesto en las directrices medioambientales y se comprueba que la Organización de Productores comunicó a la Dirección Territorial, previa a la ejecución de la operación, los socios, las parcelas y las fechas de inicio y fin de la operación. (folio del expediente administrativo) Llama la atención que en la resolución que se impugna, la administración demanda pongan de manifiesto lo contrario, es decir, que supuestamente no se han realizado comunicaciones de inicio y fin de la misma, cuando el propio acta de control previo a la propuesta de pago establece lo contrario. Se adjunta corte del cuadro correspondiente.

El Reglamento Delegado (UE) 2017/89, que contiene la normativa relativa a los gastos subvencionables por la actuación consistente en Actuación 7.2.1. h) incorporación al suelo de restos de poda para mejorar su contenido en materia orgánica y luchar contra la erosión, establece que se subvencionará como actuación los gastos derivados de la poda principal llevada a cabo por las organizaciones de productores en aplicación de lo dispuesto en las Directrices medioambientales.

Se ha solicitado la subvención para la única poda realizada esta anualidad, habiéndose llevado a cabo todas las las comunicaciones oportunas, sin perjuicio de que en otros ejercicios o anualidades se hayan efectuado dos podas y solo se subvencione la principal, en el presente caso, solo se ha efectuado una poda, como se ha expuesto, y es evidente que debe ser ésta la subvencionable .

Por su parte el Letrado de la Junta de Andalucia alega, también en síntesis:

Como indica la Resolución, "considerando las comunicaciones recibidas por la entidad con fecha 14/06/2021, comunicación de operaciones medioambientales y la certificación del presidente de la entidad de fecha 24/11/2021, la única poda realizada en el cultivo de aguacate ha sido, durante agosto y septiembre, una poda de mínimo volumen de restos vegetales, tan solo de ciertos brotes verticales, no establecida como poda principal". Se trata de una circunstancia que es reconocida por la entidad en su escrito de recurso de reposición (folios 6638 y siguientes del expediente administrativo) en el que afirma que "en esta anualidad debido a una serie de elementos atmosféricos y otros de ejecución debido al COVID-19, la poda que podríamos llamar la principal no se llevó a cabo, sólo se llevó a cabo la secundaria..." . Es decir, no es cuestionable que la poda principal no se ha realizado y que la poda realizada en el cultivo de aguacate durante agosto y septiembre es una poda secundaria - sólo de brotes verticales o "chupones" (como indica el informe del técnico de la OP presentado en su momento; folio 6618 del expediente administrativo) -- no siendo la poda principal. Dado que la actuación está relacionada como hemos visto con el coste adicional de las operaciones de la poda principal (sobre los meses de febrero y marzo), y no habiéndose realizado las comunicaciones de inicio y fin de la misma (pues es palmario que no se llevó a cabo) resulta procedente el descuento.

Por otra parte, y en relación con la consulta en la aplicación MANTIS indicada en la demanda, y sin perjuicio del carácter meramente informativo y sin valor jurídico de ningún tipo que tienen tales consultas, pues como indica el propio correo de la consulta (vid. folio 6112 del expediente administrativo), cualquier actuación y resolución jurídica relacionada con la materia considerada deberá ser llevada a cabo por la Administración competente en dicha materia, la misma se limita a afirmar que el criterio general es que esta actuación tiene carácter anual, y que incluirá las operaciones que se realicen en la poda principal. Puesto que en este caso queda acreditado que no se han realizado las comunicaciones de inicio y fin para la poda principal establecida por la entidad (sobre febrero y marzo), se considera no subvencionable el gasto imputado para el concepto de gasto 7.2.1 h)

Pues bien , en relación con este motivo concreto la Sala entiende que pueden ser admitidas las tesis de la demandante.

La Junta de Andalucía en su Resolución impugnada de 22 de marzo de 2023 considera que la poda realizada en el cultivo de aguacate durante agosto y septiembre era una poda secundaria...

Pero como explica la actora la poda que pudiera considerarse principal en la anualidad correspondiente a 2020 no pudo realizarse y la única factible en ese año fue la que se efectúa en agosto y septiembre.

Dicha poda fué la única (lo que, en buena lógica, excluiría hablar de principal y secundaria si sólo se ha efectuado una). Y respecto a ella se cumplieron todos los trámites necesarios para la concesión de la subvención.

El artículo 37 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones regula las causas de reintegro, y señala en el apartado 2:

«Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención».

El apartado 3 del artículo 17 contempla que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones debe concretar una serie de puntos.

En concreto, el párrafo n) se refiere a los «Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad"

La cita de este artículo que no responde a la situación de denegación sino de reintegro del importe de la subvención se trae a colación por cuanto alude a un principio que, en materia de subvenciones, adquiere un eminente valor.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 8 de mayo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:1933, analiza en interés casacional objetivo:

«reforzar, completar, matizar o, en su caso, corregir la jurisprudencia ya establecida a fin de aclarar si el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones resulta también de aplicación a aquellos casos que no implican un reintegro de cantidades ya percibidas en concepto de subvención, sino un decaimiento o pérdida del derecho por referirse el incumplimiento a obligaciones formales establecidas al inicio del procedimiento de concesión y, (ii) si la aplicación del principio de proporcionalidad puede hacerse depender del mayor o menor periodo temporal de la superación del plazo legal establecido".

Así el TS razona que, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho que informa todas las actuaciones de la Administración, y que implica no imponer medidas innecesarias, estableciéndose un justo equilibrio o valoración entre la restricción, su gravedad y la finalidad de la misma

El principio de proporcionalidad ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional como una consecuencia natural, entre otros, del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución, que obliga a intervenir cuando la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo implique un sacrificio excesivo e innecesario de derechos constitucionales ( STC nº 155/1996, de 9 de octubre).

Fuera del ámbito de los derechos fundamentales del conocimiento del TC, el principio de proporcionalidad ha sido aplicado con frecuencia también en la jurisdicción contencioso-administrativa.

El Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente que, a pesar de que con carácter general debe exigirse al beneficiario de la subvención una conducta respetuosa con las obligaciones anejas a la misma, es aplicable el principio de proporcionalidad en aquellos supuestos en los que el incumplimiento del beneficiario permita su graduación en comparación con el grado de cumplimiento general de sus obligaciones. El principio de proporcionalidad en el ámbito de las ayudas públicas tiene una orientación claramente finalista, puesto que debe perseguir en todo momento la realización del objetivo del interés económico general, como ha manifestado el Tribunal Supremo en las sentencias nº 2279/2016, de 24 de octubre y nº 2334/2016, de 2 de noviembre, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2012 (recurso 1680/2010):

«quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra sin duda la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

Así en ocasiones el Alto Tribunal ha entendido que en casos singulares - cuya especificidad no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal-, puede resultar aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la equidad) y no deducirse las consecuencias de perdida de la subvención, debiendo estar caracterizados dichos casos excepcionales por la presencia de circunstancias que demuestren, en los términos que previene el artículo 37.2 de la Ley 38/2003,de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que el cumplimiento de los beneficiarios «se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos«, condiciones que habrán de valorarse de forma razonada y razonable por el Tribunal de instancia».( sentencia de 21 de diciembre de 2016 (recurso 1901/2016) ).

El principio de proporcionalidad puede, pues, modular el incumplimiento de requisitos formales dependiendo de la naturaleza de estos y de las circunstancias concurrentes y en el presente supuesto la parte ha puesto de manifiesto que en la anualidad 2020 debido a una serie de elementos atmosféricos y a la alerta sanitaria provocada por el Covid-19 la poda que podría denominarse principal no se pudo llevar a efecto por lo que en la anualidad sólo pudo realizarse la de los meses de agosto y septiembre.

La Sala admite, pues, el motivo de impugnación, no habiéndose acreditado por la demandada que las circunstancias alegadas no hubieran acaecido y visto el informe obrante en el expediente relativo a la Justificación técnica de tratamiento, recuperación y clasificación de residuos del técnico de la O.P. Sr. Sebastián. Ello, sin perjuicio, de la graduación que en su caso fuera necesario efectuar o pudiera corresponder si el importe a percibir no se corresponde con el coste real de la poda.

QUINTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA, de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, en los casos de estimación parcial del recurso no se impondrán las costas procesales a cargo de ninguna de las partes de manera que cada una de ellas deberá hacer frente a las causadas a su instancia y a las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,