PRIMERO.- Se somete a examen de la Sala en virtud de recurso de apelación, la sentencia de 10 de enero de 2025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de los de Mérida y recaída en materia de empleo público.
Se aceptan los hechos y fundamentos de la sentencia apelada salvo que contradigan los que a continuación se expondrán.
SEGUNDO.- Recurre la administración y lo hace solicitando que se confirme la Resolución de 12 de febrero de 2024, de la Secretaría General de Educación y Formación Profesional, por la que se hace pública, con carácter definitivo, la plantilla orgánica para el curso escolar 2024/2025 de los centros dependientes de la Consejería de Educación, Ciencia y Formación Profesional, donde imparten enseñanza los funcionarios de los Cuerpos de Catedráticos y Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Especialistas en sectores singulares de la Formación Profesional, Catedráticos y Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Catedráticos y Profesores de Música y Artes Escénicas, Catedráticos y Profesores de Artes Plásticas y Diseño y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño, resolviéndose, en consecuencia, la modificación de la misma con la creación en la citada plantilla inclusión de las 191 plazas de los citados cuerpos derivadas del proceso de estabilización. El sindicato insta la confirmación de la sentencia por los argumentos dados en su escrito de oposición.
Pues bien, atendiendo a la similitud de la problemática y del recurso instado en el procedimiento 79/24 del Juzgado nº 1 de los de Mérida que finalizó con nuestra sentencia 44/25 , transcribimos los argumentos esenciales expuestos en la misma: "
La sentencia de Instancia destaca que la cuestión se centra en el número de plazas que se incluyen en la plantilla orgánica, publicada por la Administración en la resolución recurrida, al estimar la parte actora que no se están incluyendo plazas que realmente son estructurales y que debieron serlo, lo que afecta o vulnera el artículo 23.2 de la Constitución , al impedir a los funcionarios de Carrera optar a la cobertura de dichas plazas vacantes, en el procedimiento previo de concurso general de traslado. Para resolver tiene presente que según la plantilla orgánica y vacantes, contenidas en el Anexo I de la resolución recurrida, y según las propuestas de la Mesa Técnica de Plantilla Orgánica, aparece la creación de, exclusivamente, 25 plazas, correspondiéndose el resto de vacantes ofertadas a vacantes por jubilación, fallecimiento, traslado a otra Administración, etc., quedando a su vez suprimidas 62 plazas. En las actas de la Mesa sectorial del personal docente no universitario de fecha 1 de febrero de 2024 se reconoce la creación neta de 86 plazas en plantilla orgánica, de las que, como decimos, sólo 25 se corresponden a la enseñanza secundaria y resto que abarca la resolución. El propio portal de la Junta de Extremadura reconoce que sólo se han creado este año 86 plazas netas en plantilla orgánica. En fecha 18/11/2022 se publica en el DOE "RESOLUCIÓN de 9 de noviembre de 2022, de la Consejera, por la que se dispone la publicación en el Diario Oficial de Extremadura del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, por el que se modifica la distribución de plazas de la Oferta de Empleo Público extraordinaria derivada de los procesos de estabilización contemplados en la ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público en el ámbito del personal docente no universitario, aprobada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 25 de mayo de 2022", en el que, en su exposición de motivos, hace referencia a la Exposición de Motivos de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, en la que se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31/12/2020, así como la obligación de incluir en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior a 1 de enero de 2016. En relación a los profesores de Enseñanza Secundaria, Especialistas en Sectores Singulares, de la Escuela Oficial de Idiomas, de Música y Artes Escénicas, Artes plásticas y escénicas, y Maestros de Artes Plásticas y Diseño, se publican 203 plazas de concurso excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración derivadas de las Disposiciones Adicionales 6 y 8 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre ; y 554 plazas de procesos de estabilización de empleo temporal derivadas del art. 2.1 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre. Lo que supone un total de 757 plazas ofertadas que, según la precitada Ley 20/2021, de 28 de diciembre, deberían pasar a formar parte de la plantilla orgánica de la Administración (puestos estructurales). Lo anterior supone que, en relación con los datos contenidos en la resolución impugnada, una vez descontado del total las 62 plazas suprimidas, existe un déficit de 732 plazas para el cuerpo de Profesores de Educación Secundaria y resto de especialidades abarcadas que deberían aparecer como puestos estructurales, en la Plantilla Orgánica, para el curso 2024/2025. Lo mencionado en el hecho anterior se considera de verdadera relevancia, toda vez que en fecha 16/11/2023 se publica en el DOE Resolución de 15 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Personal Docente, por la que se convoca concurso de traslados de personal funcionario docente de los cuerpos de Catedráticos y Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Especialistas en sectores singulares de la Formación Profesional Catedráticos y Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Catedráticos y Profesores de Músicas y Artes Escénicas, Catedráticos y Profesores de Artes Plásticas y Diseño, Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño y de Maestros, y en su base segunda se indica: "Plazas convocadas y determinación de las mismas. Las plazas que se convocan serán, al menos, las vacantes existentes o que se produzcan hasta el 31 de diciembre de 2023 en las plantillas orgánicas de los centros previstas para el curso 2024/2025, así como aquellas que resulten de la resolución del concurso en cada cuerpo por el que se concursa, siempre que en cualquiera de los casos la continuidad de su funcionamiento esté prevista en la planificación educativa y en función de los criterios de estabilidad del profesorado en un mismo centro". De lo anterior se puede deducir, que todas estas 695 plazas - de naturaleza estructural, con dotación presupuestaria e incardinadas sin duda en la planificación educativa de la Consejería- que no han sido incluidas en la Plantilla Orgánica para el curso escolar 2024/2025, han quedado excluidas del procedimiento de concurso general de traslados, impidiendo el acceso a las mismas al personal funcionario de carrera. Se señala en la sentencia apelada, que tras alegar los fundamentos de derecho que se estimaron de aplicación, se terminó interesando el dictado de sentencia estimatoria de la demanda, declarando la resolución impugnada contraria a Derecho y, en consecuencia, condene a la demandada a incluir dentro de la plantilla orgánica las 732 plazas faltantes del cuerpo de profesores de Enseñanza Secundaria, Especialistas enSectores Singulares, de la Escuela Oficial de Idiomas, de Música y Artes Escénicas, Artes plásticas y escénicas, y Maestros de Artes Plásticas y Diseño, a fin de alcanzar las 757 plazas ofertadas en la Resolución de 9 de noviembre de 2023, sobre la Oferta de Empleo Público extraordinaria, con expresa imposición de costas a la demandada, a los efectos legales oportunos. Se señala, igualmente, que la Administración demandada se opone a la demanda solicitando su desestimación, aduciendo la distinción que existe entre plantilla orgánica y plantilla de funcionamiento o funcional. La primera está constituida se indica por aquellos puestos de trabajo de la plantilla de funcionamiento que se consideran necesarios para atender la escolarización del alumnado y sirven de base para la cobertura con carácter definitivo o en propiedad. Constituyen, pues, un instrumento organizativo similar a la relación de puestos de trabajo, que contiene el número de plazas con el que cuenta cada uno de los centros y servicios educativos con indicación del cuerpo y especialidad, así como el número de esas plazas que están vacantes. Dichas plazas, añade, corresponden a las necesidades de profesorado consolidadas de los centros, con una carga horaria suficiente y sostenida en el tiempo que justifique su creación en la plantilla orgánica. Por el contrario, la plantilla de funcionamiento o funcional de los centros educativos constituye la totalidad de plazas que los mismos necesitan para asumir la carga horaria a impartir durante cada curso escolar. Añade que, cuando la administración educativa estima que una plaza existente en plantilla funcional, cumple los requisitos ya reseñados, pasa a incluirla en plantilla orgánica, si bien existen multitud de circunstancias que impiden que las plazas que necesidad cobertura provisional o temporal en los centros se incluyan en plantilla orgánica, como serían: distribución de la carga horaria de los cargos directivos del centro que cuentan con una reducción horaria que debe ser suplida con personal adicional; quienes realizan funciones de coordinadores de bienestar y protección, coordinadores TIC, jefaturas de departamentos didácticos, de orientación y de actividades complementarias y extraescolares, liberados sindicales a tiempo parcial, numerosos docentes que realizan su función en situación de itinerancia entre dos o más centros y que disfrutan de reducciones horarias conforme a la normativa de la Dirección General de Personal Docente (principalmente en zonas rurales y que son cambiantes según el curso escolar), profesores que imparten docencia en la modalidad dual de los ciclos formativos, coordinadores de programas europeos, reducciones de jornada que los propios docentes pueden solicitar incluidas las de aquellos profesionales mayores de 55 años, etc. Se indica que las situaciones descritas generan unas necesidades a cubrir con plazas a media jornada, y que las plazas a media jornada no pueden ser contabilizadas puesto que no existen funcionarios de carrera con contratos parciales en la función pública docente. A lo anterior suma otros ejemplos (asesores de centros de profesores y recursos, cursos de especialización, etc.) que impide que dichas plazas se incluyan en la plantilla orgánica. Expuesto lo anterior y dadas las menciones que se indican, hemos de acudir a la Resolución de 9 de noviembre de 2022, por la que se dispone la publicación en el DOE del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, por el que se modifica la distribución de plazas de la Oferta de Empleo Público extraordinaria derivada de los procesos de estabilización contemplados en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público en el ámbito del personal docente no universitario, aprobada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 25 de mayo de 2022. Esta resolución Autonómica fue objeto de recurso, recayendo Sentencia nº 267/2023 de 5 de junio (Rec. 433/2022) de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del TSJ de Extremadura, que le sirve a la Instancia para ir articulando la respuesta que a la cuestión se da, al tratarse, además de pronunciamientos firmes y que la Ley 20/21 contempla plazas de carácter estructural, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, de acuerdo con lo que se dispone en la Disposición Adicional Sexta de dicha Ley 20/21 , que viene ratificado por la Resolución de la Secretaría de Estado de la Función Pública para la puesta en marcha de los procesos de estabilización de 1 de abril de 2022 y la Resolución de 9 de Noviembre de 2022,razonando finalmente que lo ofertado son plazas estructurales y con dotación presupuestaria, habiendo tenido ya en cuenta la Administración a la hora de su oferta las distintas situaciones que se vienen a mencionar en la contestación a la demanda (liberados sindicales, asesores de centros de profesores y recursos, etc.); esto es, no se ofertaron plazas que estuviesen cubiertas por titular o puestos que impidiesen su consideración como estructurales, dotados presupuestariamente y cubiertos en ese caso temporalmente, por lo que se ha de acudir a la Resolución de 15 de noviembre de 2023 de la Dirección General de Personal Docente, por la que se convoca concurso de traslados de personal funcionario docente de los cuerpos ya expuestos. Dicha norma en su base 2.1 indica que las plazas que se convocan serán, al menos, las vacantes existentes o que seproduzcan hasta el 31 de diciembre de 2023 en las plantillas orgánicas de los centros previstas para el curso 2024/2025, así como aquellas que resulten de la resolución del concurso en cada cuerpo por el que se concursa, siempre que en cualquiera de los casos la continuidad de su funcionamiento esté prevista en la planificación educativa y en función de los criterios de estabilidad del profesorado en un mismo Centro. Al ser las plazas ofertadas para estabilización son plazas estructurales, se considera que en efecto, las mismas habrían de ser computadas (deducidas las 62 plazas que se suprimen) dentro de la plantilla orgánica y, por ende, ser susceptibles de elección en el concurso de traslado de personal funcionario mencionado, por cuanto se estima que se produce una limitación en cuanto al principio de movilidad y promoción profesional que no tendría justificación en el presente caso. Y es por lo expuesto, por lo que entiende que la demanda ha de ser estimada. SEGUNDO.- La Junta de Extremadura, en un extenso recurso de apelación de 29 folios, tras exponer la normativa que regula la elaboración de las plantillas y las diferencias entre la plantilla orgánica y funcional, destaca la existencia y relevancia en el caso de los procedimientos de estabilización, refiriéndose a la circunstancia de la temporalidad en la Administración y la necesidad de puestos temporales para cubrir determinadas incidencias, lo que ha dado lugar a una jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la de indefinidos no fijos destacando, precisamente el artículo 2.5 de la Ley 20/21 de 28 de diciembre , que la resolución de estos procesos de estabilización temporal no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural, que ya se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal, no pudiendo ser consideradas estructurales las plazas que tienen puesto reservado y en cualquier momento pueden ser ocupadas por su titular existiendo la posibilidad real de sobredotación y duplicidad de plantilla, contraviniendo de esta manera el citado precepto. Lo que se reitera en diversas ocasiones, señalando la imposibilidad material de ejecución de una sentencia al amparo del artículo 105.2 de la LJCA y señalando que existe una inestabilidad en los recursos humanos en el sistema educativo motivado por los diversos argumentos que denomina "informe" y se está al día de hoy ante una oferta de plantilla orgánica inferior a los efectivos de personal que han superado
TERCERO.- La sentencia 267/23 de esta Sala señala que no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, que es el escalón previo para que puedan ser cubiertas por funcionarios de Carrera, a cuyos procesos selectivos, que han de garantizar, la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículo 14 (111) , 23.2 (112) y 103.3 de la CE (113) ), pueden presentarse los funcionarios interinos. Señala en su FJDCO sexto que: SEXTO.- La Oferta de empleo público es una relación de plazas y no de puestos de trabajo, siempre ha sido así y las previsiones introducidas por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no modifican el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público El artículo 2.1 , la Disposición adicional sexta y la Disposición adicional octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, utilizan en todo momento la expresión de plazas vacantes y no de puestos de trabajo, siendo las plazas vacantes que cumplen con los requisitos establecidos en la norma las que se incluyen en la Oferta adicional de empleo público. En consecuencia, no existe precepto legal que exija una identificación de los puestos de trabajo en la aprobación de la Oferta de empleo público, siendo dicho acto administrativo una decisión que incluye las plazas vacantes que cumplen los requisitos legales previstos en el artículo 2.1 y la Disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, las que serán objeto de posterior convocatoria. A ello se suma, que los concretos puestos de trabajo a adjudicar a los aspirantes que superen los procesos de estabilización de empleo temporal pueden no ser conocidos todavía al depender de la resolución de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo y de selección que pudieran encontrarse pendientes. La STS de 10 de diciembre de 2007, rec. 9458/2004 destaca que es una cuestión que incide en los derechos fundamentales la cuestión que resuelve, que incide en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución , en cuanto afecta a la observancia de los principios de mérito y capacidad en la provisión de puestos de trabajo, es si para la provisión de las plazas vacantes la Administración convoca o no un concurso de traslado entre quienes son ya funcionarios antes de ofertarlas a los funcionarios de nuevo ingreso. La Administración ha de exponer las razones por las que se excluyen unas plazas y no otras del concurso de traslado previo. En otro caso se infringen los principios de mérito y capacidad, pues funcionarios con mayor antigüedad y experiencia no tienen posibilidad de acceder a ellas y sí la tienen, en cambio, los que acaban de ingresar por lo que la Administración ha de explicar los criterios seguidos para aplicar ese tratamiento diferenciado. Se entiende que sólo así se justifica el sacrificio del derecho a la igualdad, que no sólo opera en el momento de acceso a la función pública sino también durante el desarrollo de la función o el desempeño del cargo. La estimación del recurso conlleva la nulidad de las órdenes impugnadas únicamente en cuanto en ellas se ofertan a los aspirantes de nuevo ingreso destinos que no habían sido objeto de previo concurso de traslado entre los ya funcionarios sin haberse expuesto las razones para su exclusión del concurso, excluyendo las pretensiones indemnizatorias. Señala en sus FJDCOS cuarto y sgts que: "Interpretando lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 30/1984 , la jurisprudencia ha declarado que el procedimiento de provisión de vacantes ha de ser previo a la formulación de la Oferta de Empleo Público, pues sólo de esta manera se asegura el mejor aprovechamiento de los efectivos existentes y, a resultas de aquél, se obtendrán las plazas dotadas que no puedan ser cubiertas y que conforman las vacantes que integran la Oferta de Empleo Público; derivándose de ello la consideración de que no es ajustada a derecho la aprobación de una Oferta de Empleo Público en la que la determinación de las plazas vacantes no resulte de una previa actuación administrativa que permita constatar que dichas plazas no pueden ser cubiertas con los efectivos de personal existentes - sentencias de esta Sala de 12 de marzo de 2001 (casación 8244/96 ) y 23 de julio de 2001 (casación 1004/97 )-. Pero es cierto -como señala la sentencia recurrida- que esa doctrina jurisprudencial viene referida a una normativa anterior a la que es de aplicación al caso que nos ocupa, pues, en efecto, las sentencias citadas no contemplan la redacción dada al artículo 18.4 de la Ley 30/1984 por la Ley 13/96, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social. Partiendo de que la finalidad de los Planes de Empleo es definir las actuaciones a desarrollar para la óptima utilización de los recursos humanos dentro de los límites presupuestarios y de acuerdo con las directrices de política de personal ( artículo 18.1 de la Ley 30/84 ), el párrafo primero del artículo 18.4 determina que "las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de Oferta de Empleo Público". Es innegable que el párrafo segundo que la Ley 13/1996 dio a este artículo 18.4 ("Las vacantes correspondientes a las plazas incluidas en las convocatorias para ingreso de nuevo personal no precisarán de la realización de concurso previo entre quienes ya tengan la condición de funcionario") supone una ampliación del margen de actuación de la Administración. Pero es necesario determinar la amplitud de ese margen. Aun después de la adición de ese párrafo la mecánica del sistema determina que una vez aprobada la Oferta de Empleo Público se proceda a la convocatoria de los procesos selectivos de nuevo ingreso "para las vacantes previstas" ( artículo 9 del Real Decreto 365/95 , aplicable supletoriamente a todas las Administraciones conforme a su artículo 1.3 ); y esa referencia de la norma a las vacantes presupone la existencia de un concurso previo entre funcionarios en el que tales plazas no quedaron cubiertas. El Ministerio Fiscal explica acertadamente el sentido y alcance de la reforma de 1996 señalando que con ella se ampliaron efectivamente las potestades de la Administración, que, en el ámbito de sus facultades de autoorganización y al servicio de un mayor eficacia funcional, puede excluir del concurso previo entre los ya funcionarios determinadas plazas que de este modo serán directamente objeto de convocatorias para el ingreso de nuevo personal. Pero es de esencia a tal facultad -señala el Fiscal- que venga referida a plazas concretas que se considere conveniente reservar a los funcionarios de nuevo ingreso -por razones de autoorganización o de otra clase que persigan un fin protegido por la Ley-, lo que exige la expresión de dichas razones en el acto de exclusión. QUINTO.- La sentencia recurrida atribuye a la reforma del artículo 18.4 por la Ley 13/1996 un alcance más profundo, pues parece considerar que la regla general ha sido modificada y que ahora no es ya obligado que las vacantes incluidas en la oferta de empleo público, y en los consiguientes procesos de ingreso de personal público, se ofrezcan previamente mediante el procedimiento de provisión correspondiente a los ya funcionarios. No obstante, la sentencia matiza luego esta interpretación señalando que el margen otorgado a la Administración tras la reforma de 1996 no es ilimitado; y así, después de indicar que ya no es obligado el concurso previo entre los funcionarios viene a puntualizar que "...ello no quiere decir que la Administración puede decidir arbitraria y caprichosamente sino que se trata del ejercicio de una potestad discrecional que ha de efectuarse conforme al interés público". Una vez hechas las afirmaciones que acabamos de reseñar, la Sala de instancia señala que "...en el caso de autos no consta que la Administración haya obrado de forma contraria al interés público, ni de forma caprichosa o arbitraria como afirman los recurrentes". Pero lo cierto es que la sentencia recurrida no explica qué razones han llevado en este caso a la Administración a no ofrecer en concurso previo a los ya funcionarios unas determinadas plazas y otras sí, ni queda explicado en la sentencia, por tanto, en qué forma el proceder de la Administración ha venido a satisfacer el interés público. Ante tal ausencia de razones sustantivas -porque la Administración no las ha proporcionado- la sentencia recurrida formula una explicación meramente cuantitativa a partir del hecho de que por Orden de la Consejería de Administraciones Públicas de 19 de Julio de 2001 -es decir, antes de que se dictasen las órdenes impugnadas en el proceso de instancia- se convocó un concurso de traslado en el que se ofrecían 360 plazas. Tomando este dato, y considerando que las plazas incluidas en la oferta de empleo público estaban dispensadas de la exigencia de concurso de traslado previo, la sentencia concluye que no se ha quebrantado ningún límite legal porque el número de plazas previamente ofrecidas en concurso de traslado (360) es superior a la diferencia entre el número de plazas ofertadas finalmente a los aspirantes de nuevo ingreso (603) y las incluidas en la Oferta de Empleo Público (285). El planteamiento no es asumible. Por lo pronto, ya hemos declarado que el párrafo añadido al artículo 18.4 por la Ley 13/1996 ("...las plazas incluidas en las convocatorias para ingreso de nuevo personal no precisarán de la realización de concurso previo...") no alberga una exclusión general y automática del concurso previo sino que atenúa su obligatoriedad, permitiendo la norma que, de forma razonada, se excluyan determinadas plazas del concurso previo entre los ya funcionarios. Por otra parte, ya dijimos que el aspecto cuantitativo de la controversia -referido a si el número de plazas que se pueden ofrecer a los aspirantes de nuevo ingreso queda o no legalmente vinculado por el de las incluidas en la oferta de empleo público- no tiene una incidencia directa en la posible vulneración del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución ; o, al menos, no la tiene si el debate se plantea en su dimensión meramente numérica, pues en tal caso será un problema de legalidad ordinaria. Lo relevante para dilucidar si ha habido o no vulneración del derecho fundamental no es tanto -o no sólo- el número de las plazas sino la calidad y características de las ofertadas a los aspirantes de nuevo ingreso, puestas en relación con las que han sido objeto de previo concurso de traslado entre los ya funcionarios. Y es aquí donde opera la exigencia a que antes aludíamos de que la Administración explicite las razones por las que se excluyen unas plazas y no otras del concurso de traslado previo. En la medida en que respecto de las plazas excluidas de ese concurso queda seriamente debilitada la efectividad de los principios demérito y capacidad, pues funcionarios con mayor antigüedad y experiencia no tienen posibilidad de acceder a ellas y sí la tienen, en cambio, los que acaban de ingresar, la afectación del derecho fundamental sólo resulta admisible si la Administración, en el ejercicio de su potestad de organización, explica el interés público que se trata de proteger y expone los criterios seguidos para aplicar ese tratamiento diferenciado a unas y otras plazas, enervando así cualquier sospecha de arbitrariedad. Sólo de este modo queda justificado el sacrificio del mencionado derecho a la igualdad, que como es sabido no sólo opera en el momento de acceso a la función pública sino también durante el desarrollo de la función o el desempeño del cargo. SEXTO.- Lo que llevamos expuesto en los apartados anteriores conduce a la conclusión de que, habiendo lugar al recurso de casación, la sentencia de instancia debe ser casada y anulada. Y en su lugar, entrando a resolver la controversia, procede la estimación del recurso contencioso- administrativo si bien se trata de una estimación sólo en parte, pues la constatación de que ha sido vulnerado el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , por las razones y en los términos que han sido expuestos, conlleva la declaración de nulidad de las órdenes impugnadas únicamente en cuanto en ellas se ofertan a los aspirantes de nuevo ingreso destinos que no habían sido objeto de previo concurso de traslado entre los ya funcionarios sin haber expuesto la Administración las razones para su exclusión del concurso ni los criterios seguidos para decidir la inclusión de unos destinos y no la de otros en el concurso de traslado. Por tanto, el pronunciamiento anulatorio en nada afecta a las demás determinaciones de las órdenes impugnadas, y, en particular, a las relaciones de aspirantes aprobados contenidas en los Anexos de las citadas órdenes. CUARTO.- Esta sala ratifica los razonamientos de la Instancia tal y como son formulados y expuestos y además destaca que las causas que señala la Administración no enervan el pronunciamiento de la sentencia dictada en la Instancia y es ella misma la que saca a concurso estas plazas, no pudiendo ahora alegar que se van a cubrir un exceso de plazas o que habrá una imposibilidad de cumplimiento de la sentencia o que algunos funcionarios no podrán tomar posesión sobre la base de la naturaleza de las plazas que ella misma ha sacado para cobertura, no resultando realmente relevante ahora lo que señala el apartado 5 del artículo 2 de la Ley 20/21 , ya que es esta propia Administración la que ha sacado estas plazas a cobertura que según se señala en la STS mencionada deben ser previamente ofrecidas en un procedimiento general de traslados, ya que de lo contrario se vulnerarían derechos fundamentales, todo lo cual nos obliga a confirmar la sentencia de Instancia".
Como decíamos al inicio, al tratarse de un supuesto similar y por coherencia de doctrina, es procedente aplicar los citados razonamientos por lo que el recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- Conforme al art 139 de la LJCA las costas deben ser impuestas a la recurrente.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,
