Sentencia Contencioso-Administrativo 836/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 122/2024 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga dictó sentencia n º 305/23, de 28 de noviembre, en el PA 19423/, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente desestimación presunta por la Subdelegación del Gobierno de su solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:

PRIMERA.- ANTECEDENTES

PRIMERO.- Que con fecha 20 de septiembre de 2023, mi defendida presentó ante la

Oficina de Extranjería de Málaga, solicitud de RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES DE FAMILIAR DE LA UE, de conformidad con lo establecido en el Artículo 7 RD 240/20007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de la Unión Europea y de otros estados parte del acuerdo sobre el Espacio económico europeo.

SEGUNDO. - Que, por medio de Resolución de la Subdelegación de Málaga, de fecha 26 de septiembre de 2023, por resolución presunta, se procede a denegar la Autorización de Residencia por circunstancias excepcionales de familiar de la UE, al considerar dicha Administración que mi defendido tenía antecedentes penales en España no cancelados,alegando para ello la aplicación del Artículo 149.2 f) del RD 557/2011.

El art. 7 RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en

España de ciudadanos de la Unión Europea y de otros estados parte del acuerdo sobre

el Espacio económico europeo, establece que "1.- Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio económico europeo, tiene derecho de residencia en el territorio del estado español por un periodo superior a tres meses si:

a) es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o,

b) disponga para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia....

d) es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio económico europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las le-tras a), b) o c).

2.- El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio económico europeo o se reúnan con él en el Estado Español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1."

A su vez, en el art. 9.bis de dicho RD 240/2007, en cuanto al mantenimiento del derecho de residencia, se establece que, "los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio económico europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los arts. 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas".

La STC 24/2000, F.D) que "los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con losTratados internacionales y la ley ( arts. 13 y 19 C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, ...

Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre." .

La Administración no cuestiona la persistencia de la relación de pareja entre la recurrente, sino la falta de convivencia, El artículo 9 bis del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, en su nº 1 dice "Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas". Y en concreto el art. 9 se refiere a "Mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia"

Por otra parte, el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero - sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo - incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el reglamento ( CEE) Nº 1612/68.

En consecuencia, para la interpretación de las normas reglamentarias españolas, han de tomarse en consideración los principios y reglas dimanantes de dicha Directiva que, en el ámbito que nos afecta, reconoce a los miembros de la familia del ciudadano de la Unión el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para así poder garantizar que el ciudadano de la Unión pueda ejercer tales derechos " en condiciones objetivas de libertad y dignidad" ( Consideración 5 de la Directiva).

En el artículo 3 (Beneficiarios), apartado 1, dispone que la Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2 "que le acompañen o se reúnan con él" . En el apartado 2 b) también reconoce como beneficiarios: " la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable debidamente probada".

En definitiva, la Directiva trata de asegurar que una persona ciudadana de la Unión no quede restringida en su derecho de circular y residir en la Unión Europea por el hecho de tener un familiar no ciudadano de la Unión; y, lo que es más importante para la cuestión que nos ocupa, trata de preservar un bien jurídico tan relevante como el de protección de las relaciones afectivas estables y vínculos familiares - en sus diversas modalidades de quien tiene conferida la condición de ciudadano de la Unión. Y si bien no exige la "convivencia" entre extranjero y ciudadano europeo, esta circunstancia sin duda puede ser considerada como elemento demostrativo de la relación familiar exigida por la norma para reconocer el derecho de residencia a personas vinculadas a los ciudadanos de la Unión.

Esta Directiva se incorpora al ordenamiento jurídico español a través del RD 240/2007 de 16 de febrero - sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo - que, en su artículo 2 dispone que se aplicará, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos en el mismo a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo cuando le "acompañe o se reúnan con él". Y entre ellos a su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio.

. El artículo 10 del Real Decreto 240/200 , que regula tal supuesto, no contiene la expresión de "acompañar o reunirse con el comunitario" y exime de cumplir los requisitos previstos en el Capítulo III - tales como tener recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social o contar con un seguro de enfermedad, porque la Tarjeta Permanente de Familiar está prevista como "reemplazo" de la inicial. Esto es,

para atender aquellos supuestos en los que la residencia y relación familiar ya se ha

consolidado en España durante un periodo continuado de cinco años.

TERCERO. - Que entiende esta parte que la Resolución de la Subdelegación del Gobierno

hoy recurrida, no se ajustan a Derecho, vulnerando la normativa interna y la jurisprudencia nacional, así como la originada en el seno del Tribunal de Justicia de la UE, lo cual, evidentemente, causa a mi representada un grave perjuicio como a continuación se expondrá.

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QUINTO. DISCONFORMIDAD CON EL FALLO DE LA SENTENCIA. MOTIVOS EN QUE SE FUNDA EL RECURSO DE APELACIÓN

Sentado lo anterior venimos a exponer los MOTIVOS de desacuerdo que fundamentan el presente recurso, dando para ello por reproducidos todos los antecedentes obrantes en autos:

-Infracción de la normativa la Directiva Europea y Normas de desarrollo ya que se dice en la misma, los familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión o parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo "..le acompañen o se reúnan con él..", recogida del artículo 3.1 de la Directiva 2004/38/CEE . Desde luego, consideradas las anteriores declaraciones judiciales en relación con el ámbito de dicha directiva, esa exigencia, de acompañar o reunirse con el ciudadano europeo, no puede identificarse con la convivencia con este, ya que, en definitiva, con ello se estaría excluyendo de la aplicación de la norma a los cónyuges separados legalmente, situación esta que, como es sabido, produce "..la suspensión de la vida común de los casados.." ( artículo 83 CC ), y que, según lo dicho, la jurisprudencia no considera determinante de aquella exclusión. Tales términos, pues, deben recibir un diverso significado, como puede ser el que proporciona el marco en que se desenvuelve la norma europea, a la que vino a trasponer la española, de la efectividad de los derechos los ciudadanos europeos de entrada, salida, libre circulación, estancia, residencia y trabajo en el territorio de los Estados miembros y, en concreto, en España, por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ( artículos 1 de la Directiva 2004/38/CEE y del Real Decreto 240/2007 ), lo que conduce a entender aquellos términos en el sentido de acompañar al ciudadano o acudir con él al territorio de un determinado Estado, concretamente, al de aquel en el que reside su cónyuge, sin necesidad pues de llevar tales términos a exigir la convivencia. Así lo dice, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 16 de julio de 2015 (asunto C-218/2014), según el cual "..conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el requisito de que el nacional del tercer país deba acompañar al ciudadano de la Unión o reunirse con él no implica la obligación de que los esposos vivan juntos en la misma casa, sino la de que ambos habiten en el Estado miembro en el que el cónyuge ciudadano de la Unión ejerza su derecho a la libre circulación (véase, en este sentido, la sentencia Ogieriakhi, C-244/13 , EU:C:2014:2068 , apartado 39)..". En definitiva, de acuerdo con todo lo dicho hasta ahora, la autorización en cuestión no podría denegarse por la mera separación legal o de hecho del ciudadano extranjero de su cónyuge español, aunque, como se dijo más arriba, esa denegación sí pueda producirse cuando de las circunstancias concurrentes se extraiga que esa denegación no afectaría a la libertad de circulación de aquél en el territorio europeo.

Así lo recoge la Sentencia Nº240/17 de la Sala Contencioso Administrativo de Málaga de fecha de 13 de febrero de 2017. Recurso de Apelación nº 1462/15.

Y en estos términos se pronuncia la Sentencia nº 294/2017, de fecha de 13 de noviembre de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº7 de Málaga.

Vulnerando la Sentencia recurrida, la Jurisprudencia señalada y la de la UE

TERCERO.-.La parte apelada opone: formalizo OPOSICIÓN al Recurso de Apelación interpuesto de contrario, por considerar que el mismo no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho, máxime cuando no queda desvirtuada la falta de convivencia exigida normativamente y constada por la Administración demandada.

CUARTO.-Una vez delimitados los términos del debate, hay que destacar que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en los términos en que se hizo.

or otra parte, ha de tenerse en cuenta que como ha señalado una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, expresada por todas en la sentencia de 11 de marzo de 1999 ( recurso 11433/1991 ) " Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998: "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las

Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

QUINTO.-Vistas las posiciones de las partes debemos comenzar por la fundamentación de la sentencia impugnada conforme a la cual:

TERCERO.- Examinado el expediente administrativo y demás documentación obrante en autos, nos encontramos ante una solicitud de Tarjeta de Residencia temporal de Familiar de la Unión Europea, que es presentada a20 de septiembre de 2022, y que dio origen a la expediente administrativo que es hoy objeto de enjuiciamiento, Dicho expediente fue archivado ante la falta de presentación de la documentación requerida, y es julio de 2022 cuando de nuevo solicita el recurrente la tarjeta de residencia, aportando para ello, la documental obrante en autos. La recurrente acompaña certificación del Registro Civil de Málaga respecto del matrimonio celebrado con Horacio, el 6 de mayo de 2022, así como un certificado de empadronamiento, de la recurrente, junto con sus dos hijos en la localidad de Málaga, sin que conste inscrito el esposo, el cual según el Registro posee su domicilio en Sevilla. Se aporta documentación acerca de las declaraciones trimestrales del IVA del esposo, si bien, no existe prueba alguna que acredite la existencia de convivencia matrimonial con el ciudadano dela Unión Europea, tales como cuentas bancarias,

propiedades, obligaciones conyugales, recibos de gastos etc, y ante la falta de acreditación de convivencia formal, no acreditándose la existencia de convivencia ininterrumpida durante 3 años, es por lo que, la denegación por silencio administrativo de la solicitud, está justificada al comprobarse que el matrimonio se utiliza como cobertura formal, no para conseguir la finalidad perseguida por la norma - que es garantizar la protección del derecho de circulación y residencia de los ciudadanos europeos con familiares de otros estados - y sí para una finalidad distinta y no querida por la normativa: cual es obtener la residencia temporal o permanente en España por razones familiares sin reunir los requisitos legales de este supuesto

SEXTO.-Los familiares de ciudadano español o de otro Estado miembro de la Unión Europea, o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o Suiza, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando se reúnan con él o le acompañen, y vayan a residir en España por un período superior a tres meses, deberán solicitar y obtener una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión.

El Consejo de la Unión Europea en 1997, se ocupó de este fenómeno, mediante la Resolución del Consejo, de 4 de Diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra matrimonios fraudulentos. Con arreglo a la presente Resolución se estableció que se entenderá por "matrimonio fraudulento", el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro. Además, se señalaban como factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento, en particular, los siguientes: a) el no mantenimiento de la vida en común; b) la ausencia de una contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio; c) el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido antes del matrimonio; d) el hecho de que los cónyuges se equivoquen sobre sus respectivos datos personales y profesionales como ser nombre, dirección, nacionalidad, trabajo, sobre las circunstancias en que se conocieron o sobre otros datos de carácter personal relacionados con ellos; e) el hecho de que los cónyuges no hablen una lengua comprensible para ambos; f) el hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio, a excepción de las cantidades entregadas en concepto de dote, en el caso de los nacionales de terceros países en los cuales la aportación de una dote sea práctica normal; o, g) el hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o irregularidades en materia de residencia.

En este contexto, dichos factores, según señalaba, el Consejo de la UE, pueden desprenderse de declaraciones de los interesados o de terceras personas, informaciones que procedan de documentos escritos, o de datos obtenidos durante una investigación. Así, cuando existieran factores que hicieran presuponer que nos encontrábamos ante un "matrimonio fraudulento", sólo se expedirá una autorización de residencia por causa de matrimonio al nacional del país tercero tras haber mandado comprobar a las autoridades competentes, según el Derechonacional, que el matrimonio no es un matrimonio fraudulento y, que se cumplen las demás condiciones de entrada y residencia. Cuando las autoridades competentes según el Derecho nacional establezcan que el matrimonio es un matrimonio fraudulento, se retirará, revocará o no se renovará la autorización de residencia por causa de matrimonio del nacional del país tercero.

En la Resolución impugnada se hacen constar como Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Con fecha 20/09/2022 se solicita autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, al amparo de lo establecido en el artículo 31.3 de la Ley Org·nica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y en el artículo 124.3 del Reglamento de la citada Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por la vía de ARRAIGO FAMILIAR (ART. 124.3), con motivo de haber contraÌdo matrimonio en Málaga el 06/05/2022 con el ciudadano de nacionalidad española D. Horacio con DNI NUM000.

SEGUNDO.- La interesada está empadronada en la vivienda sita en DIRECCION000 (M·laga) y su cónyuge está empadronado en la vivienda sita en DIRECCION001 (Sevilla) junto a dos ciudadanas de nacionalidad españolas, que parecen ser familiares del ciudadano español. Además, a D. Horacio, le consta alta de actividad profesional como trabajador por cuenta ajena en la provincia de Sevilla.

TERCERO.- En el certificado de empadronamiento colectivo histórico aportado por la interesada en el transcurso de la instrucción de su expediente, además de ella misma, constan empadronados dos hijos de la interesada (de padres diferentes) según se ha podido acreditar por la documentación obrante en esta Administración, uno de ellos español, Gabino con DNI NUM001, el otro menor, Santiago con NIE NUM002;

CUARTO.- En el Padrón colectivo, además, aparece un ciudadano ucraniano Vidal, con NIE NUM003, de 35 años de edad, los mismos que la interesada. Ante los indicios por un posible matrimonio instrumental y, a efectos de la tramitación de la solicitud, sobre la realidad del vínculo alegado por la interesada y si existe relación de pareja entre Dª. Remedios y el ciudadano español que da el derecho a la residencia, se le practica en fecha 23/01/2023 un requerimiento de documentación para que acredite, en síntesis, la vida en común mantenida con su cónyuge y la existencia de la pareja con carácter anterior a la fecha del matrimonio, indicándosele una serie de documentos a modo de ejemplo

QUINTO.- De la documentación aportada al expediente en fecha 25/01/2023, se concluye que no resulta complejo sostener que los comparecientes ni tienen relación alguna ni existe convivencia entre ellos. Se carecen de datos que puedan relacionarlos a ambos con anterioridad y de los que se desprenda mínimamente un vínculo o una vida en común entre ambos.

SEXTO.- Por todo ello, de la documental aportada por el interesado, no acredita una convivencia conyugal verosímil, ya que han de subsistir los requisitos exigidos para la Tarjeta de Residencia interesada, tanto la condición de familiar según la definición legal, como la relación familiar o relación estable que justificó la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, y otra interpretación podría dar lugar a fraude de ley prohibido por la normativa, valoraciones compartidas entre otras, en la Sentencia de 22/05/2017, nº 912/2017 del Recurso de Apelación 1099/2015, de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

SEPTIMO.- De la amplia relación de documentos referido a tÌtulo de ejemplo en el requerimiento no aporta ninguno de ellos, por lo que se desprende que no reside en España. Al margen de ello, no aporta ninguna otra prueba válida en derecho de la que se concluya, mínimamente, tal circunstancia habiéndosele concedido la posibilidad de que acreditase tal hecho

OCTAVO.- Mas allá de la inscripción de la Pareja de Hecho, y el empadronamiento conjunto, no existe ninguna documentación de la que se desprenda la verdadera existencia de tal vínculo, considerado este como una relación conyugal. La constitución de la Pareja a través de la inscripción, lo único que valora es la voluntad de constituirse en matrimonio y la inscripción implica la presunción de convivencia, sin que al margen de ello existan evidencias de que tal vínculo se produzca por signos o pruebas que, desde el punto de vista material, pongan de manifiesto la existencia de una pareja de hecho.

NOVENO.- No existen elementos que permitan deducir, siquiera mínimamente, la contribución a las cargas familiares, ni la disposición conjunta de bienes, ni la existencia de obligaciones derivadas de la pareja. Los documentos aportados no son reveladores ni de la verdadera existencia de la pareja ni, sobre todo, de la com ?n asunción de obligaciones y responsabilidades consecuencia de la constitución del matrimonio.

DECIMO.- El criterio en orden a demostrar la simulación matrimonial viene a ser coincidente con el que reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia a propósito de la simulación contractual, que habrá de ser constatada de ordinario, de no mediar otras pruebas, acudiendo a indicios o presunciones para alcanzar la certeza moral de la inexistencia del contrato impugnado, siempre que tales indicios y presunciones resulten de toda evidencia y estén en desacuerdo con las pautas del prudente criterio [...]= ( Sentencia de la AP de AlmerÌa de 23/01/2004, que recoge la doctrina expuesta en la de León de 19/06/2002).

UNDECIMO.- Por su parte, en el marco de la normativa comunitaria sobre los denominados "matrimonios blancos", la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 4 de diciembre de 1997, enfrentándose al problema de la inmigración ilegal y concretamente a los matrimonios celebrados en fraude de la legislación de extranjería, fija una serie de factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento, a la sazón: el no mantenimiento de vida en común (la convivencia se exige en el artÌculo 22.2(.d del Código Civil como requisito para la obtención de la nacionalidad) la ausencia de cumplimiento de las obligaciones derivadas del matrimonio, el que los cónyuges no se hayan conocido con anterioridad al matrimonio, que alguno de ellos tenga un historial de matrimonios fraudulentos anteriores, Cabe señalar que, en la resolución que el permiso de Tarjeta de Residencia Temporal de familiar de ciudadano de la UE, de la que fue titular la interesada inicialmente, está afectado por una causa de extinción previa a la caducidad de la tarjeta por transcurso de los 5 años que accedió y mantuvo una tarjeta a pesar de constatarse de forma sobrevenida, y previo requerimiento (que consta en el expediente de Renovación de dicha tarjeta de residencia, y que fue denegada), el divorcio de un matrimonio anterior, incumpliendo su obligación de comunicarlo, habiendo utilizado la tarjeta de residencia para mantener o iniciar relaciones laborales y acceder a prestación por desempleo y prestación por hijo a cargo .

En definitiva aunque en la normativa aplicable no se hable de convivencia y esta no se acredite en el presente supuesto, existen datos suficientes para presumir que el matrimonio que ahora se esgrime para solicitar la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la UE en realidad no existe ni se mantiene como tal, pudiendo haberse acreditado ante la Administración o en la vía judicial lo contrario. Y consideramos que ésta también es la postura adoptada en el presente supuesto por la Administración demandada, que no se refiere sólo a la falta de convivencia.

Por tanto, en contra de lo manifestado por el apelante, se llega a la conclusión de que la alegación de matrimonio se utiliza como cobertura formal, no para conseguir la finalidad perseguida por la norma - que es garantizar la protección del derecho de circulación y residencia de los ciudadanos europeos con familiares de otros estados - y sí para una finalidad distinta y no querida por la normativa: cual es obtener la residencia en España por razones familiares sin reunir los requisitos legales de este supuesto.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala concluye que, tras el examen de la sentencia apelada no puede sino concluir en forma idéntica a la acertadamente expuesta por la juzgadora a quo. No hay más que acudir al fundamento de derecho tercero, en el que , como se ha visto, motiva y especifica con concreción las razones que justifican la denegación, noapreciando error interpretativo alguno en relación a las cuestiones suscitadas en el recurso, que fueron estudiadas por aquélla en forma detallada y exhaustiva, con recta objetividad e imparcialidad, que pugna con la razón interesada de parte; y por ello resulta improsperable en esta alzada. Resultando que la pretensión contenida en el recurso de apelación no puede tener favorable acogida; por no haberse logrado desvirtuar en esta instancia los argumentos fundamentados de la sentencia dictada por el Juzgador "a quo.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas en esta segunda instancia ( art. 139.2 Ley 29/98)a la apelante .