Sentencia Contencioso-Administrativo 2599/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 102/2022 de 10 de junio del 2025

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente la sentencia número 330/2021, de fecha 19 de octubre de 2021 en la que desestimó la demanda de recurso contencioso-administrativo interpuesta por la representación de la mercantil Sociedad Cooperativa Andaluza CEIAN, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Jaén, de 19 de enero de 2021, por el que se declaraba la nulidad de los Acuerdos del Pleno de fecha 7 de junio de 2000 y Resolución del Alcalde de fecha 11 de septiembre de 2008, sobre el contrato para la prestación del Servicio de Gestión de Escuelas Infantiles Municipales, Cervantes y Fuentezuelas con la SCA "CEIAN".

SEGUNDO.-En el recurso de apelaciónse pone de manifiesto, lo que sigue:

Falta de motivación a las cuestiones planteadas en la demanda

La sentencia se limita a copiar las alegaciones del Ayuntamiento, sin motivación para su aceptación sobre los razonamientos de la demanda. No razona sobre la naturaleza de contrato de gestión de servicio, frente a la de servicio, que utiliza indebidamente el Ayuntamiento para sostener la invalidez de los actos anulados, siendo cuestión que ha sentencia ha de abordar.

La demanda impugnó el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Jaén de 19-01-2021 que declara la nulidad del Acuerdo del Pleno de 7-06-2000 y de la Resolución de la Alcaldía-Presidencia de 11-09-2008. El Acuerdo del Pleno estima que los actos que declara nulos están viciados de nulidad absolutay así lo acuerda, después de tramitar un procedimiento de revisión de oficio.

Error al valorar la prueba. La sentencia impugnada no entre a resolver las siguientes cuestiones que justifican la estimación de la demanda:

Segunda.- Motivación del Ayuntamiento. Escuela Cervantes y Escuela Fuentezuelas.

El Ayuntamiento considera nulos los dos contratos que tiene adjudicados la sociedad cooperativa CEIAN SCA. En principio se le adjudicó la gestión del servicio de escuela infantil "Cervantes" y años después fue adjudicataria de la gestión del servicio de la escuela infantil "fuentezuelas".

La actora es adjudicataria de la gestión del servicio de escuela municipal infantil "cervantes" por acuerdo del Pleno de 11-09-1997. Desde 1984 se realizaban contrataciones del arrendamiento de las instalaciones de la escuela, siendo adjudicado en 1987 por 10 años la gestión del servicio educativo y otras prestaciones, plasmándose en contrato de 29-12-1987.

Pleno de 11-09-1997 acuerda licitar la gestión del servicio mediante concesión de un derecho de superficie sobre terrenos municipales para otro centro a construir: la escuela FUENTEZUELAS.

La Secretaría General informa favorablemente sobre la calificación de ambos contratos, gestión de servicio y concesión de obra pública (se reproduce el informe, así como otro informe de Secretaría de 31-10-2008

Resolución de la Alcaldía-Presidencia de 11-12-2008 sobre ampliación de plazo, que finaliza en 2025.

Acuerdo de Pleno recurrido confunde la discrepancia jurídica con la nulidad radical

El 20-07-2020 se plantea la declaración de nulidad de los actos administrativos que vinculan la gestión del servicio con el Ayuntamiento. Se emitió informe del Secretario General incluyendo que el contrato de servicios se transforma en concesión de servicios, lo que no es exacto, pues el vínculo que venía relacionando al Ayuntamiento no era de servicios, sino de gestión de servicios. No es cierto que se modificase de forma "paradójica" sin procedimiento alguno el contrato.

Incoar procedimiento de nulidad con dos informes de Secretaría General con distinto criterio fundado en Derecho. Supone utilizar el procedimiento revisor con desviación de poder.

Se apoya el acuerdo de Pleno impugnado en informe del actual Secretario General, sirviendo al desconocido interés particular del gobierno municipal ajeno al interés público o general.

El acuerdo de Pleno de 30-07-2020, de incoación del procedimiento de revisión se construye sobre una forzada opinión jurídica, distinta del anterior criterio del acuerdo de 2000.

Si pretende resolver un contrato, siendo éste válido como lo es el de CEIAN debería utilizar el procedimiento de resolución y la causa adecuada, ya sea debida a un incumplimiento o respondiendo al ius variandi para atender algún interés público. Pero forzar una causa de nulidad, que es ficticia, mediante el procedimiento de revisión de actos nulos, supone una actuación que incurre en vicio de desviación de poder.

Actos objeto de revisión. El Acuerdo de Pleno de 7-6-2000 se ajusta completamente a Derecho,, como el Decreto de Alcaldía-Presidencia de 2008.

TERCERO.- El Letrado del Ayuntamiento de Jaén se opone al recurso de apelaciónalegando, en síntesis:

Ausencia de crítica de la sentencia apelada, reproduciendo literalmente las argumentaciones utilizadas en la primera instancia.

Sobre la falta de motivación suficiente, que no es otra cosa que la forma omisiva de la incongruencia, tal vicio se produciría únicamente cuando el órgano judicial dejara sin contestar alguna de las pretensiones, no cuando del sentido general de la sentencia pueda interpretarse razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse de conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

No es cierto que la sentencia no ha dado respuesta a la mayoría de las cuestiones planteadas. El suplico interesaba la nulidad del Acuerdo del Ayuntamiento de Jaén de 19-01-2021, siendo ésta la cuestión litigiosa.

Ha de respetarse la valoración de la prueba realizada por el juez "a quo", siempre que no sea manifiestamente ilógica, arbitraria o absurda, sin que se argumente en ese sentido.

Reitera lo expuesto en la contestación sobre que la actora viene prestando servicios para el Ayuntamiento en relación a la Escuela Guardería Cervantes y a la Escuela Fuentezuelas, ostentando desde 1997 un derecho de superficie en relación a Centro de las Fuentezuelas, con una duración de 15 años desde la finalización de la edificación, resumiéndose los hitos en la continuidad del servicio, y que a la vista del informe emitido por el Secretario General del Ayuntamiento el 22-07-2020, tras la tramitación del expediente e informe favorable del Consejo Consultivo de Andalucía, con fecha 19-01-2021, por el Ayuntamiento en Pleno se acordó la declaración de nulidad del Acuerdo Plenario de 7-06-2000 y de la Resolución de Alcaldía de 11-09-2008.

Nulidad del Acuerdo Plenario de 7-06-2020

Dicho acuerdo, que prorrogó el contrato de prestación de servicios hasta la fecha de extinción del derecho de superficie es nulo de pleno derecho al acordarse la prórroga de un contrato de servicios por un período muy superior al permitido por la Ley de Contratos vigente, que era de 4 años, bajo el paraguas de mutar fraudulentamente su naturaleza por la de contrato de gestión de servicios públicos. Mutación que se realizó sin más trámite que dar validez a un desafortunado informe, mera opinión del funcionario informante, contradictorio con los postulados del Acuerdo Plenario de 11-09-1997, como en el contrato de 28-04-1998, que reiteraban el carácter del contrato de servicios que uniría a las partes. Es destacable el apartado 1º del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que establecía objeto del contrato la realización de trabajos consistentes en la prestación del Servicio de la Escuela Municipal Cervantes.

El Acuerdo de 2020 tenía la intención de favorecer una prórroga más allá del tiempo legalmente permitido, 4 años. Atendiendo a la normativa que regula el contrato de gestión de servicios públicos, éste establece unos condicionantes para este tipo de contratos que no se cumplimentaron en el de 1998 (en particular el art. 160 de la Ley 13/1995, habiéndose acudido a un procedimiento negociado sin dejar constancia de justificación razonada en el expediente y sin que concurran los supuestos del art. 160, por lo que ese contrato no era en su esencia, ni en su forma, ni en su naturaleza, un contrato de gestión de servicios públicos, sino un contrato de servicios y la prórroga era injustificada e ilegal.

Nulidad del Decreto de Alcaldía de 11-12-2008

Ha de estarse a la interpretación que hace el Consejo Consultivo en su Dictamen de 27-11-2020 que pone de manifiesto que lo relevante es que, sin necesidad de elucubrar el verdadero carácter del contrato, el servicio que se venía prestando se hacía sin seguir procedimiento alguno, sin que fuera posible la contratación directa, con la consecuencia de la nulidad.

CUARTO.-La sentencia de instanciadesestima la demanda exponiendo en los Fundamentos de Derecho III y IV, lo que sigue:

III.-Respecto a la nulidad alegada, del Acuerdo del Pleno de fecha 7/06/2000, diremos que el art. 156.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo establecía que " antes de proceder a la contratación de un servicio público deberá haberse determinado su régimen jurídico básico que atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma". Dicho trámite no se llevó a cabo en el contrato de 1998."

También el art. 157 del mismo texto legal, dispone que una serie de modalidades para su contratación a las que no se ajusta el contrato de 1998.

Por su parte, el art. 159.1 de la misma norma establece que " todo contrato de gestión de servicios públicos irá precedido de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y de las obras precisas, en su caso".

Asimismo, el art. 160, respecto a los procedimientos y formas de adjudicación, determina que: "Los contratos de gestión de servicios públicos ordinariamente se adjudicarán por procedimiento abierto o restringido, mediante concurso. En ambos procedimientos se cumplirán los plazos señalados en el art. 79.

El procedimiento negociado sólo podrá tener lugar, previa justificación razonada en el expediente, en los supuestos siguientes:

a) Aquellos servicios respecto a los que no sea posible promover concurrencia en la oferta.

b) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución que no pueda lograrse por el procedimiento de urgencia regulado en el art. 72.

c) Los declarados secretos o reservados o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado. En estos casos será necesario que el servicio no pueda realizarse directamente por la Administración y, en el último supuesto, en la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, se requerirá declaración expresa de que concurre tal requisito, correspondiendo realizarla al titular del Departamento ministerial respectivo, sin que a estos efectos dicha competencia pueda ser delegada.

d) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 3.000.000 de pesetas y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

e) Los anunciados a concurso que no llegaren a adjudicarse por falta de licitadores o porque las proposiciones presentadas no se hayan declarado admisibles, siempre que nos e modifiquen en forma sustancial las condiciones originales del contrato y la adjudicación se efectúe por precio no superior al que haya sido objeto de la licitación primera, sin perjuicio de lo establecido en el art. 2.b) de este artículo"

De lo que se desprende, a nuestro juicio, que el contrato de 1998, no era un contrato de gestión de servicios públicos, sino un contrato de servicios de los comprendidos en el Titulo IV de la Ley y que la prórroga acordada por el Acuerdo Plenario de 7/06/2000, era arbitraria, injustificada y al margen del procedimiento legalmente establecido para la contratación de la gestión de un Servicio Público, según lo contemplado en los art. 155 y ss. de la Ley 13/1995, de 18 de mayo.

IV.-Respecto de la nulidad del Decreto de Alcaldía de 11/12/2008, el cual acordó la ampliación del plazo de adjudicación de la prestación del Servicio de las escuelas infantiles Cervantes y Fuentezuelas, hasta el 31/08/25, por incurrir en la causa de nulidad radical prevista en el art. 62.1n) de la L.R.J.A.P. toda vez que la competencia para acordar la prórroga de un contrato como el que nos ocupa, corresponde al Pleno y no al Alcalde, además de que no ha probado que el Pleno hiciera delegadas a la Alcaldía las competencias para "mutar" o reconvertir una contratos en otros, para efectuar prórrogas contractuales más allá de los límites pactados, ni para efectuar modificaciones de contratos preexistentes, y menos aún, cuando las modificaciones resultan especialmente gravosas para la Corporación local por incrementar al alza las cuantías del contrato.

Así pues, es procedente acudir al procedimiento de revisión de oficio una vez se tuvo conocimiento de la existencia de la posible nulidad de una actuación administrativo anterior y así el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía de fecha 27/11/20, señaló la obligación de la Administración la declaración de su nulidad, así lo establece el art. 106.1 de la Ley 39/2015, cuando dispone que la Administración Púbicas "declararán de oficio la nulidad de los actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 47.1", sin que ello constituya, en modo alguno, la desviación de poder como se alega por la parte demandante.

Por todo lo expuesto y razonado y habiéndose probado que la contratación directa que viene realizándose desde el año 1984, prescindiéndose total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, es nula de pleno derecho dicha contratación, por las causas de nulidad previstas en la letra a) del art. 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de fecha 17/07/58, aplicable por razón de la referida fecha, al igual que las subsiguientes, lo que implica en este caso, de los subsiguientes actos, incluidos el acuerdo de 7/06/2000 y la resolución de 11/12/2008, y por último señalar, que respecto a los servicios prestados en la escuela municipal de las Fuentezuelas, la cual no existe contrato alguno, puesto el 11/09/1997, se cedió a la contratista el derecho de superficie para la construcción de tal escuela, pero no se explicitó la explotación de la misma, aunque se dio por hecho, como se deduce de los actos posteriores, así pues, procede desestimar la demanda y confirmar los actos administrativos recurridos por ser ajustados a Derecho.

QUINTO.-La oposición al recurso de apelación comienza exponiendo la falta de crítica del recurso de apelación a la sentencia limitándose a reproducir su escrito de recurso.

Ciertamente, tal circunstancia podría por sí sola ser suficiente para desestimar el recurso de reposición, pues puede apreciarse que, en efecto, el recurso de apelación, básicamente reproduce la demanda, que ya había sido reproducida en el escrito de conclusiones.

La doctrina sobre esta cuestión queda condensada en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid de fecha 15 de enero de 2015 (recurso 669/2014), que dice lo siguiente:

"Debemos recordar al respecto que una jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que son fieles exponentes sus Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996 , viene declarando que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal "ad quem" siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador "a quo", lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último.

En el presente caso, pese a la reproducción casi íntegra de la demanda y del escrito de conclusiones, se hacen alusiones en el recurso de apelación a una falta de motivación de la sentencia y a error al valorar la prueba, aunque no se aprecia tampoco en estas cuestiones una crítica a la sentencia, que en sus fundamentos de derecho Tercero y Cuarto contiene la fundamentación que conduce al fallo desestimatorio.

En el FD 3º, tras exponer los preceptos de la Ley 13/1995 aplicables, concluye que el contrato de 1998 no era un contrato de gestión de servicios públicos, sino un contrato de servicios, habiéndose acordado por el Acuerdo Plenario de 7-06-2000 una prórroga arbitraria, injustificada y al margen del procedimiento legalmente establecido para la contratación de la gestión de un servicio público.

En el FD 4º, respecto de la nulidad del Decreto de Alcaldía de 11-12-2008, se pone de manifiesto que la competencia para acordar la prórroga de un contrato como el que nos ocupa, corresponde al Pleno y no al Alcalde, no constando delegación de aquél a éste para mutar unos contratos en otros, para efectuar prórrogas contractuales más allá de los límites pactados, por lo que estima procedente acudir al procedimiento de revisión de oficio una vez que se tuvo conocimiento de la existencia de la posible nulidad de una actuación administrativa anterior, y así el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía de 27-11-2020 señaló la obligación de la Administración de la declaración de su nulidad, lo que conduce a la desestimación de la demanda y a confirmar los actos administrativos recurridos.

No le falta razón al apelante cuando sostiene que tal fundamentación acoge de forma casi textual el escrito de contestación a la demanda, asumiendo los argumentos del Ayuntamiento, pero no por eso la motivación puede tacharse de inexistente.

Se insiste mucho en la calificación del contrato como de gestión de servicios públicos o de servicios.

El contrato de gestión de servicios públicos es un contrato relativo al régimen de contratación del sector público en España. Este contrato persigue adjudicar la gestión de servicios públicos, que son competencia de una Administración Pública, a una entidad privada, a través de una encomienda de gestión de estos servicios.

El contrato de servicios es aquel que tiene por objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro

El art. 17 LCSP/2017 define el contrato de servicios como aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, suprime la figura del contrato de gestión de servicios públicos. En efecto, una de las principales novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017 (LCSP) es la desaparición de la figura del contrato de gestión de servicios públicos y, por tanto, de la regulación de algunas formas de gestión indirecta como el concierto o la gestión interesada. Que el contrato de gestión de servicios públicos no se regule en la LCSP se debe a que esta figura contractual no se recoge en las directivas comunitarias sobre contratación pública de 2014, tratándose aquella de una trasposición de éstas a la normativa nacional. En su lugar, la Ley regula las concesiones de servicios, que se añaden dentro de las categorías de concesiones y se diferencia de las concesiones de obra pública.

SEXTO.-La sentencia de instancia no puede sino ser confirmada, acogiendo sus razonamientos, que por más que acoja las alegaciones del Ayuntamiento, no por ello dejan de ser acertadas. En definitiva, el Ayuntamiento de Jaén tramitó un procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo del Pleno de 7 de junio de 2000 y de la resolución de la Alcaldía de 11 de diciembre de 2008 que, como se dice en el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía se basa en que las resoluciones incurren en vicios que modificaban el carácter del contrato, no habiéndose seguido procedimiento en el que se hubieran respetado los principios de publicidad y concurrencia, habiéndose llevado a cabo una contratación directa, lo que estaría incurso en la causa de nulidad alegada, remitiéndonos a los Fundamentos Jurídicos del Dictamen de Consejo Consultivos que esta Sala comparte, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.- costas.Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas a la parte apelante, conforme al art. 139 LJCA, si bien se limitan en cuanto a honorarios de Letrado a la cantidad de 1.000 euros, IVA en su caso excluido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente