Sentencia Contencioso-Administrativo 1149/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 278/2024 de 11 de octubre del 2024

1. Objeto del recurso de apelación. La sentencia de instancia.

Se impugna en el presente recurso de apelación la Sentencia nº 56/2024, de 15 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de León, dictada en el procedimiento abreviado nº 3/2024.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bernardo, de nacionalidad dominicana, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de 2 de noviembre de 2023 de 2023, que acuerda la expulsión de territorio nacional del recurrente por encontrarse en situación irregular al amparo del art. 53.1.1) LOEx con prohibición de entrada por un plazo de 5 años en territorio Schengen.

La sentencia considera conforme a Derecho la resolución impugnada porque la sanción procedente en el presente caso es la expulsión con arreglo a la doctrina jurisprudencial que expone, al concurrir elementos negativos que la justifican y se detallan en la resolución impugnada, razón por la que rechaza que esté inmotivada. Los elementos negativos que se aprecian son los siguientes: el recurrente carece de domicilio, ha incumplido una orden de salida del territorio nacional, tiene antecedentes penales y policiales, carece de trabajo y, por otro lado, no se aprecia que tenga arraigo familiar porque el arraigo no se puede confundir con la simple presencia de familiares en España, situación ésta regulada por la reagrupación familiar y sujeta a sus propios requisitos. El arraigo familiar exige no sólo la presencia de familiares en España, sino también la convivencia efectiva y la existencia de una relación de dependencia económica, de suerte que la expulsión del interesado del territorio nacional pudiera ocasionar a éste una situación de necesidad que desencadenara perjuicios irreparables, lo que no consta ya que los familiares viven de forma independiente y no se ha acreditado la existencia de dependencia económica.

2. Posición de las partes.

2.1. El apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se anule la resolución recurrida o, en su caso, se aplique la sanción de multa en lugar la expulsión.

Sostiene que la Juzgadora a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba porque: (i) los antecedentes policiales no se deben tener en cuenta a efectos de apreciar la concurrencia de circunstancias agravantes; (ii) aunque tiene antecedentes penales, la ejecución de la pena está suspendida en las Ejecutorias 188/2013 y 139/2024 y en relación con delito de lesiones, las Diligencias Previas 545/2023 del Juzgado de Instrucción nº 4 de León fueron archivadas y sobreseídas; (iii) los delitos por los que ha sido condenado no son delios graves que atenten contra la nación o el interés general, sino que son más bien privados como es el quebrantamiento de condena; (iv) tiene domicilio conocido porque está empadronado en León y (v) tiene arraigo porque ha estado trabajando y su madre tiene nacionalidad española por lo que tiene derecho a adquirir dicha nacionalidad.

2.2. La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, solicita la desestimación del recurso de apelación alegando que la corrección de la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo tiene carácter excepcional y está reservada a supuestos de error manifiesto o vulneración de las reglas de práctica o valoración de prueba tasada, lo que no sucede en este caso porque está debidamente acreditada en el expediente administrativo la estancia irregular del interesado y, por consiguiente, la perfecta subsunción de los hechos en el tipo infractor previsto en el artículo 53.1.a) de la LOEx y constan acreditadas las siguientes circunstancias agravantes: (i) antecedentes penales, según certificación emitida por el Registro Central de Penados en fecha 25 de octubre de 2023 de la que resulta que el interesado fue condenado en Sentencia de 22 de septiembre de 2023 por el Juzgado de Instrucción nº3 de León por un delito de conducción sin permiso; también fue condenado por la Sentencia de 23 de mayo de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de León a raíz de la comisión de un delito de quebrantamiento de condena y fue condenado en 2021 por el Juzgado de instrucción nº4 de León por delitos de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar; (ii) cuatro detenciones por la presunta comisión de distintos delitos; (iii) ha sido sancionado en vía administrativa en dos ocasiones por posesión de sustancias estupefacientes; (iv) tiene una advertencia expresa de salida obligatoria contenida en la resolución de 15 de junio de 2021 que fue incumplida; (v) en el momento de la iniciación del expediente de expulsión el interesado estaba indocumentado; (vi) carece de un domicilio habitual y conocido; (vii) se encuentra trabajando sin disponer de autorización para trabajar, infringiendo la normativa de extranjería y (viii) carece de arraigo, como expone la sentencia apelada, porque no debe confundirse el arraigo con la simple presencia de familiares en España.

3. Desestimación del recurso.

3.1.Antecedentes.

No es controvertido que el apelante se encuentra en situación irregular en España teniendo en cuenta que no tiene ningún permiso de residencia en vigor ya que, como familiar de ciudadano comunitario, menor de 21 años dependiente de su madre Marí Juana, nacionalizada española, tuvo permiso de residencia de 15/05/2016 a 14/05/2021, habiéndole sido denegada la autorización de residencia de larga duración el 15/06/2021 por tener antecedentes penales y ser el informe policial desfavorable (por detenciones, penales y no residir en la dirección que declara). La resolución se notificó el 22/06/2021, sin que conste recurrida. No consta que haya cursado ninguna otra solicitud posterior en orden a regularizar su situación.

Consta en el expediente certificación emitida por el Registro Central de Penados de fecha 25/10/2023 con el siguiente contenido:

Condenado en sentencia de fecha: 22/09/2023 dictada por: Juzgado de instrucción nº 3 de León. Ejecutoria: 444/2023 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, por 1 delito de: conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente (CP 384)a la pena de: 22 días trabajos en beneficio de la comunidad.

Condenado en sentencia de fecha: 23/05/2022 dictada por: Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León Ejecutoria: 188/2023 del Juzgado de lo Penal nº 1 de León. Por 1 delito de: quebrantamiento de condena o medida cautelar (CP 468.1) a la pena de: 6 meses de prisión.

Condenado en sentencia de fecha: 17/02/2021 dictada por el Juzgado de instrucción nº 4 de León. Ejecutoria: 178/2021 del Juzgado de lo Penal nº 1 de León por 1 delito de: violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar (CP 153) a la pena de: 40 días trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas, 16 meses prohibición de comunicarse con la víctima o con determinadas personas y 2 años de privación del derecho a tenencia y porte de armas.

A estos antecedentes penales tenidos en cuenta en la resolución administrativa recurrida se ha de añadir la ejecutoria 139/2024 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, que se tramita como consecuencia de un delito continuado de quebrantamiento de condena a la pena de 9 meses de prisión, que es junto con la ejecutoria 188/2023, las que han sido objeto de suspensión mediante los autos que aporta el apelante.

La resolución de 15/06/2021, denegatoria de la autorización de residencia de larga duración, incluye una advertencia de salida obligatoria del territorio nacional en el plazo de 15 días, que el interesado no cumplió.

Ha sido sancionado en dos ocasiones distintas por posesión de sustancias estupefacientes, sin que haya pagado las multas impuestas.

3.2. Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión. Desestimación del recurso de apelación.

No hay vulneración del principio de proporcionalidad con arreglo a la doctrina jurisprudencial aplicable que se concreta en dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas de fecha 18 de septiembre de 2023, recursos de casación n.º 2251/2021 y 1537/2022.

En ambas, en respuesta a la cuestión casacional suscitada, se señala lo siguiente:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En relación con las circunstancias de agravación, las referidas sentencias hacen también un didáctico recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

A/ Circunstancias de agravación.

" Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS n.º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penalestambién constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS n.º 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS n.º 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)"".

B/ Circunstancias que no son de agravación.

"Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS n.º 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS n.º 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS n.º 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )".

En el presente caso no es objeto de discusión la estancia irregular del recurrente y con ella la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1 a) LOEX. Lo único que se cuestiona es la proporcionalidad de la sanción impuesta (expulsión) en lugar de multa porque se considera que las circunstancias que concurren en el apelante no han sido bien valoradas por la Juzgadora de instancia, lo que no se aprecia desde el momento en que todas las circunstancias agravantes que se tiene en cuenta están acreditadas y son de las contempladas en la jurisprudencia que resulta de aplicación, sin que el hecho de que se haya suspendido la ejecución de las dos penas de prisión impuestas por quebrantamiento de condena desvirtúe el hecho de que tiene esos antecedentes penales, de que no ha cumplido la salida obligatoria y que no ha acreditado el arraigo familiar y social que invoca pues no basta a tal fin que su madre, nacionalizada española, resida aquí desde el momento en que más allá de esta afirmación no ha practicado prueba alguna de la relación mantenida con ella y de la dependencia económica con la misma.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

4. Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al desestimarse el recurso de apelación, procede la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite de 300 euros, debiendo estarse a lo resuelto en la sentencia apelada respecto de las costas de primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación