Sentencia Contencioso-Administrativo 330/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 399/2023 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Acto impugnado y pretensiones de las partes.

Se somete a revisión jurisdiccional en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden Foral 139E/2023, de 17 de agosto , del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la Resolución NUM000 de la Directora del Servicio de territorio y paisaje, por las que se deniega el cambio de uso de almacén agrícola a vivienda unifamiliar en una borda preexistente así como del resto de construcciones y actuaciones realizadas en la parcela NUM001 polígono NUM002 DIRECCION001 de Arantza . La Orden Foral insta al solicitante al cumplimiento de la Orden de demolición impuesta en la resolución 6/2018 de 8 de enero de la Directora General de Medio ambiente en el plazo de 4 meses desde la notificación.

La Orden impugnada recuerda que el recurrente solicito en 2016 la legalización de la transformación de una borda en vivienda , si bien el expediente caducó al no aportar el promotor documentación sobre las construcciones accesorias,porche, frontón, caseta y zona de aparcamiento. A resultas del mismo se tramitaron expedientes de legalización y restauración de la legalidad que culminaron con la resolución 6/2018 que impuso sanción y ordenó la demolición de lo construido. Nuevamente, el 13 de julio de 2018 se insta el cambio de uso de la borda que es denegada por la resolución NUM000, en tanto no queda acreditada la existencia de explotación agropecuaria ni la necesidad de vivienda al servicio de la misma como exige el artículo 9 de las NNSS de Arantza. La OF 139E/2023 confirma dicho pronunciamiento , desestima el recurso de alzada e insta al promotor a cumplir la orden de demolición.

Alega el recurrente que la Orden de demolición de los elementos auxiliares de la borda del año 2018 no les fue notificada personalmente y por ello instaron una nueva legalización al contar con el informe favorable del arquitecto municipal del Ayuntamiento de Arantza.No obstante este informe, Gobierno de Navarra deniega la legalización de la borda y elementos auxiliares, y además retoma la orden de demolición sobre la que nada se había tratado en el expediente administrativo y lo hace cuatro años después, el 17 de agosto de 2023, de la interposición del recurso de alzada, el 24 de mayo de 2019.

En este contexto, la recurrente impugna dos de los pronunciamientos de la OF ;la desestimación de la legalización de las construcciones auxiliares de la borda y la orden de ejecución de la orden de derribo de tales construcciones auxiliares, respetando la que deniega el cambio de uso.

Sobre la legalización de las construcciones auxiliares, que son: cubierto o porche, superficie para aparcamiento, frontón y caseta para aperos, afirma el actor que se trata de construcciones aisladas, sin nexo constructivo entre ellas y que la competencia para autorizarlas o no corresponde en relación a las tres primeras al Ayuntamiento de Arantza por aplicación de lo dispuesto en el artículo 110 del TRLFOTU, en tanto son obras de desmonte y sujeción de tierras, o no implican cambio de actividad uso o aumento de volumen.

Sentado lo anterior, alega que aunque en 2018 abonaron la multa impuesta, la infracción habría prescrito pues se trata de construcciones ejecutadas entre 2013 y 2014 , por tanto mucho antes de la tramitación del expediente de restauración de la legalidad . Considera que en aplicación de los artículos 203 y 204 de la LFOTU este pronunciamiento sería anulable .

Sobre el estado actual de las construcciones auxiliares, aporta la recurrente informe pericial en el que se concluye que :

a) la construcción de la cubierta parcial o porche del lado Nor Oeste es aproximadamente de marzo-abril de 2013 (factura de abril de 2013).

b) La construcción del edificio destinado a apero de labranza sito en el lado Nore Este de la finca es de septiembre/noviembre de 2013 (factura de diciembre de 2013).

c) El frontón que en su día pudo existir hoy en día está totalmente derribado, quedando un muro de 1,50 m de altura que únicamente presta servicio de contención de la ladera en la esquina Nor Oeste de la finca.

d) El aparcamiento en el lado Sur de la finca es totalmente inapreciable debido a que la hierba natural ha terminado por empoderarse del terreno y realmente resulta prácticamente imposible reconocer ningún tipo de obra artificial en el espacio.

En esta situación, el recurrente considera que era preciso un plus de motivación para denegar el cambio de uso en tanto el Ayuntamiento de Arantza emitió informe favorable a la legalización. Esa falta de motivación conlleva también la nulidad del acto que declara la ilegalidad de las obras complementarias.

En otro orden de cosas, esta parte considera prescrita la orden de demolición por haber transcurrido más de cinco años desde que se dictó, en tanto no se instó su ejecución ni se acordó la suspensión de la misma en todo este período y todo ello en aplicación del artículo 1964 C.C.

La incorporación a la OF impugnada de la orden de demolición constituye una reformatio in peius, pues esta obligación no constaba en el expediente ni en la solicitud. A juicio del actor, esta actuación podría considerarse desviación de poder.

Por último invoca la aplicación del principio in dubio pro actione, en tanto la tramitación del expediente ha sido confusa y ha generado dudas en el administrado.

Se opone Gobierno de Navarra que señala que las actuaciones realizadas por el demandante, e intentadas legalizar,son ilegales, y no pueden por tanto ser objeto de legalización.

La parcela en cuestión está clasificada en las NNSS de 1994 como suelo no urbanizable. Y este es un hecho objetivo que no admite discusión.

En consecuencia, hay que atender al régimen de uso y protección del suelo no urbanizable contenido tanto en las NNSS de Arantza, en el POT 2 como en el TRLFOTU

El informe del Servicio de Territorio y Paisaje (folios 84 y siguientes del EA, es claro a este respecto .

Sobre la competencia en la legalización el artículo 117 del Decreto Legislativo 1/2017, de 26 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, en relación con la autorización de actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable, señala que será el titular del Departamento competente en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo el que resolverá respecto a la autorización o prohibición de la actividad o uso solicitado; notificando dicha resolución al ayuntamiento, al promotor y, en su caso, al concejo cuando afectase a territorio de este.

Las actuaciones complementarias no son legalizables en tanto que la nueva vivienda -el cambio de uso- no está vinculada a ningún uso agropecuario.

Es por tanto evidente, que denegado lo principal, lo accesorio a él debe decaer igualmente. No tendría sentido denegar un cambio de uso de borda a vivienda y aceptar, sin embargo, como permitidas, todas las actuaciones vinculadas.

Pese a lo alegado de adverso, lo construido sin autorización, incumpliendo las normas aplicables, debe ser demolido, a fin de preservar la legalidad urbanística, devolviendo los terrenos al estado anterior al que se encontraban antes de la vulneración cometida. La acción no ha prescrito atendido lo dispuesto en el artículo 205 LFOTU.

SEGUNDO.-Hechos relevantes. Análisis del expediente administrativo y de su complemento.

Para ello procede recordar los principales hitos de este procedimiento administrativo:

1,.Por resolución NUM003, de 24 de octubre, del Servicio de Territorio y Paisaje, se declaró la caducidad del expediente iniciado a solicitud de Eusebio, para transformar una borda en vivienda, en la parcela NUM001, polígono NUM002, DIRECCION001, en Arantza- folios 2 a 5 del complemento de expediente-. La caducidad se declaró al no haber atendido el promotor el requerimiento de documentación complementaria efectuado por la Administración, al haber apreciado la existencia en la parcela, de un porche adosado a la borda, una caseta de aperos, un frontón y una explanación

2.-Posteriormente por Resolución NUM004, de 13 de septiembre, de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, se inician expedientes de restauración de la legalidad y sancionador frente a las obras realizadas en la parcela NUM001, del polígono NUM002, DIRECCION001, de Arantza, por Eusebio- folios 24 a 31_

3.- Por Resolución NUM005, de 8 de enero, de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, se resolvieron conjuntamente los expedientes citados ordenando la devolución de la citada parcela a la situación en la que se encontraba antes de ejecutar las actuaciones que han motivado el inicio del expediente y que se encuentran descritas en el Fundamento Jurídico Segundo. Dicha actuación deberá realizarse en el plazo de un mes, contado a partir de la notificación de esta Resolución además de Sancionar a don Eusebio por la comisión de una infracción leve tipificada en el artículo 211.11 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, ya citada, (214.11 de su Texto Refundido), imponiéndole una sanción de 3.150 euros - folios 39 a 45-.

La resolución fue notificada al interesado el 17 de enero de 2018, -folio 45 del expediente administrativo complementario.-

4.-En marzo de 2018, Eusebio presentó "documentación técnica para la tramitación de la autorización para cambio de uso de almacén agrícola a vivienda en la DIRECCION000 del suelo no urbanizable de Arantza".

En el apartado "objeto" se indicaba:

"Con el objeto de legalizar el cambio de uso que se ha dado en la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Arantza. Dicho cambio consiste en modificar el uso de almacén agrícola de la borda existente a vivienda unifamiliar en Suelo No Urbanizable de mediana productividad, según la normativa Urbanística General del SNU de Arantza, y en base al Artículo 117 del Decreto Foral Legislativo 1/2017 de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Foral Ordenación del Territorio y Urbanismo. (BON 31 de agosto de 2017 - BOE9 de noviembre de 2017).

Además del cambio de uso, se trata de legalizar las obras realizadas para adecuación del almacén agrícola ( DIRECCION000) como vivienda y otros trabajos adicionales como la construcción de un almacén doméstico, un porche adosado a la borda y el acondicionamiento del entorno más próximo para aparcamiento de 2 vehículos y zona de esparcimiento.

Anteriormente se construyó también una plataforma de 60.40m2, con 2 muros de 4m. de altura a modo de frontón. Por requerimiento del Ayto. de Arantza se rebajaron estos muros hasta una altura de 1.50m. quedando actualmente, tanto explanada como muros, conformes a las Ordenanzas.

En la documentación gráfica que se acompaña se reflejan todas las obras realizadas, además de las necesarias para su adecuación a la normativa vigente.

La DIRECCION000 se encuentra desde tiempo remoto en Suelo No Urbanizable de Arantza,como otras muchas que existen en el entorno. Se pretende acondicionar para nuevas necesidades de su propietario. Este tipo de actuación se ha realizado tradicionalmente en la zona."

5.- En el folio 75 obra Resolución 82/2018 de 9 de julio de la Alcaldesa de Arantza por la que se informaba favorablemente la petición y se acordaba remitirla al Departamento competente de Gobierno de Navarra para su autorización.

6.- Solicitadas aclaraciones al Ayuntamiento , se emite informe de 10 de septiembre de 2018 en el que los arquitectos municipales explican que :

1.- Tal y como queda reflejado en el informe del personal técnico de Urbanismo de 8 de julio de2018 ( NUM006), en la documentación presentada por el promotor se justifican los artículos 9y 17 de la Normativa Urbanística de Arantza, siendo para el equipo técnico de Urbanismo correcta esa justificación. Por tanto, se puede afirmar que se ajusta a la normativa vigente de Arantza.

2.- El resto de construcciones existentes en la parcela son legales. Una vez se lleve a cabo el cambio de uso en la construcción que se pretende transformar, la vivienda estará legalizada.

3.- La parcela es accesible para vehículos, dispone de electricidad y el contenedor de recogida de residuos se encuentra a 350 metros de allí. El promotor ha manifestado que la fosas sépticas para la recogida de agua y de aguas residuales se colocarán una vez que se autorice el cambio de uso..

7.-El 18 de febrero de 2019 se emite por NASUVINSA informe desfavorable a la legalización:

"Conforme al planeamiento urbanístico municipal en el suelo no urbanizable de Arantza se restringe el uso de nuevas viviendas unifamiliares aisladas al ámbito categorizado como suelo de mediana productividad-unifamiliar disperso en el entorno del núcleo urbano, en las condiciones que regulan dicho uso.

El ámbito de actuación conforme al planeamiento urbanístico municipal se incluye en la categoría suelo de mediana productividad agrícola y ganadera (A2). El art. 9 de la Normativa del planeamiento urbanístico municipal establece el régimen de protección para dicha categoría de suelo y no contempla la implantación de nuevas viviendas unifamiliares que no estén vinculadas al uso agropecuario en determinadas condiciones. No obstante, el citado art., en relación a la regulación específica de las actividades constructivas de uso residencial, establece que serán autorizables aquellas construcciones residenciales vinculadas al uso agropecuario en los términos previstos en el artículo 4.2 de las NUR (derogada por la Ley Foral 10/94 , a su vez sustituida por la Ley Foral 35/2002), encuadradas en una serie de supuestos. Los cuatro supuestos que regula incluyen la condición de vinculación a una explotación.

En la presente solicitud no está justificada la existencia de una explotación agropecuaria ni la necesidad de una vivienda al servicio de la misma. Además, las características de la parcela y el uso residencial planteado no se corresponden con una vivienda directamente vinculada a una explotación agropecuaria en los supuestos que establece el antes citado art. 9 de la

Normativa del planeamiento urbanístico municipal. Las características de la intervención (césped, antiguo frontón, jardín-aparcamiento, edificaciones,...) no son propias del uso agropecuario sino de un uso residencial y de esparcimiento, cuya implantación en el suelo no urbanizable resulta excepcional en determinadas áreas y condiciones.

La vivienda unifamiliar en el suelo no urbanizable está regulada conforme a lo establecido en el TRLFOTU (arts. 115 y 116 del DFL 1/2017), en el POT-2 (arts. 27 y 28 de la Normativa) y en el planeamiento urbanístico municipal. En particular, el uso de vivienda en el SNU destinada a residencia habitual y permanente de su titular debe cumplir entre otras, la condición de aislada, circunstancia que en este caso está condicionada por el uso residencial existente en las parcelas del entorno.

- La construcción destinada a almacén doméstico no resulta autorizable en el marco del art.19.1 de la Normativa del planeamiento urbanístico municipal, que regula dicho uso "siempre y cuando estén vinculados a una vivienda en los términos establecidos por el artículo 27 y 28del POT II Navarra Atlántica. En especial en lo referente a la superficie de intervención (que no superará los 500 m2) y las condiciones de la misma." El almacén doméstico no resulta autorizable ya que, como se ha señalado, el uso de vivienda en los términos de la Normativa del POT no resulta autorizable en la parcela. Así mismo, sin entrar a valorar el resto de condiciones de los almacenes domésticos (superficie, volumen, materiales, disposición de huecos, instalaciones) que regula el art. 19.1, se advierte que la ventana en la fachada oeste del almacén no se adecúa a lo establecido en el art. 19.1.

- Por otra parte, respecto a la superficie de intervención cabe señalar que la propuesta plantea la restitución de una zona de 45 m2 en el extremo suroeste, de manera que la superficie de intervención final resulte 490,6 m2. No obstante, se observa que según medición aproximadas obre ortofoto del SITNA, la superficie de intervención total propuesta aún superaría los 500m2, que es la superficie máxima de intervención que establece Normativa del POT junto a otras condiciones respecto a la regulación de la vivienda nueva en determinadas áreas del suelo no urbanizable"

8.- Por la Resolución NUM000, de22 de marzo, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, en base al informe transcrito, se deniega la legalización .

9.-El 24 de mayo de 2019, Eusebio interpone recurso de alzada frente a la citada Resolución NUM000, de 22 de marzo, que es desestimado por Orden Foral 139E/2023, de 17 de agosto, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyecto Estratégicos.

Esta Orden Foral acuerda, instar al hoy demandante al cumplimiento de la orden de demolición impuesta en la Resolución NUM005,de 8 de enero, de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio y es la que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-Doctrina de la sala sobre el marco regulatorio del SNU.

Sobre el suelo no urbanizable, procede traer a colación la reciente sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2023, ORD 16/23 en la que , a su vez, aludíamos a la sentencia 142/2023 de 10 de ma , ORD 228/2022 ECLI:ES:TSJNA:2023:303 )en la que razonábamos:

"TERCERO.-Marco jurídico regulatorio. Suelo no urbanizable.

El expediente administrativo que hoy fiscalizamos, tiene por objeto la autorización de una actividad agroindustrial en suelo no urbanizableque, conforme al procedimiento regulado en la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de Intervención para la Protección Ambiental y en su normativa de desarrollo, se integra en la tramitación de la actividad clasificada de una nave para la elaboración de aceite virgen extra.

Partiremos del concepto de suelo no urbanizableaquel en el que por definición no se puede destinar a otros fines distintos del agrícola, forestal, ganadero, cinegético y, en general, de los vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, dentro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento.

Desde la perspectiva de nuestra normativa foral, las autorizaciones en suelo no urbanizable,como se sabe, se tramitan conforme al procedimiento establecido por el artículo 117 del TRLFOTU, en el cual se otorga al "titular del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo la tarea de resolver respecto a la autorización o prohibición de la actividad o uso solicitado". Conforme al artículo 110.3 del TRLFOTU se consideran autorizables "aquellas actividades y usos que por su propia naturaleza deban emplazarse en suelo no urbanizable,en determinadas condiciones y con carácter excepcional, sean compatibles con los objetivos de protección y preservación del suelo no urbanizabley garanticen que no alterarán los valores o causas que han motivado la protección o preservación de dicho suelo. "Por otra parte, según el artículo 117.1.C) del TRLFOTU " la resolución de la autorización de actividades en suelo no urbanizableincluirá la valoración de las afecciones sectoriales concurrentes quesean competencia de los departamentos de la Administración de la Comunidad Foral."

Por tanto, conforme al TRLFOTU, para resolver las solicitudes de autorización en SNU, el Departamento competente en materia de Ordenación del Territorio, debe velar por la vinculación de las construcciones, instalaciones o usos que se propongan en el suelo no urbanizabley su compatibilidad con los valores que motivan la protección y/o preservación del ámbito de suelo no urbanizableafectado, así como con la legislación sectorial, los instrumentos de planificación sectorial o territorial y el planeamiento municipal .

La Ley (estatal) del Suelo también se refiere al suelo no urbanizable.Artículo 13. " Contenido del derecho de propiedad del suelo en situación rural: facultades.

1. En el suelo en situación rural a que se refiere el artículo 21.2,a), las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.

La utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice.

Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural".

En la línea con lo anterior, hemos de recordar la doctrina del TC referida a preceptos de la ley estatal del Suelo así en STC STC 86/2019, 20 de Junio de 2019 en la que se dice lo siguiente:

El artículo 13.1 TRLSRU dispone que: "la utilización de los terrenos en situación rural se hará de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, "al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales"; y excepcionalmente, de acuerdo también con la legislación territorial y urbanística, "podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural". Más estrictas son, si cabe, las condiciones de utilización de los terrenos que por sus altos valores (ambientales, culturales, paisajísticos...) son objeto de un régimen de protección especial o más intenso. El fundamento constitucional de este precepto, como ya hemos señalado, se encuentra "por un lado, en el artículo 149.1.23 CE ,en cuanto 'entronca con el reconocimiento de un valor medioambiental a todo suelo rural, y no sólo al especialmente protegido; es, por tanto, una regla de protección del medio ambiente que, por razones de interés general,el legislador estatal ha considerado, legítimamente, que ha de ser común a todo el territorio nacional' [ STC 141/2014 ,FJ 8 A) a)]. Desde otra perspectiva, ha de considerarse también dictada al amparo del artículo 149.1.1 CE ,en cuanto que al exigir, en esos términos, la preservación de este tipo de suelos, delimita negativamente el contenido del derecho de propiedad del suelo en situación rural, especialmente en relación con aquellos merecedores de protección específica y se mueve en el plano de las directrices y normas básicas a las que nos referimos en la STC 141/2014 . A estos efectos, debe considerarse que esta norma, siquiera desde una vertiente negativa, incluye condiciones básicas en el ámbito del derecho de la propiedad del suelo [ STC 141/2014 ,FJ 5 B)]. Se trata de una regulación que se encuentra dentro de los márgenes del artículo 149.1.1 CE ,en cuanto establece una regla mínima de alcance general a efectos de garantizar la igualdad en las condiciones de ejercicio del derecho de propiedad del suelo y en el cumplimiento de los deberes inherentes a la función social. Conclusiones ambas que este Tribunal había alcanzado respecto al artículo 10.1 a) 2 del texto refundido de la Ley de suelo de 2008 en la STC 141/2014 ,FJ 8 A) a)" ( STC 42/2018, de 26 de abril ,FJ 4).

De esta regulación se desprende que el legislador estatal reconoce la singularidad de los núcleos rurales al regular la situación de suelo urbanizado, pero dejando en manos del legislador urbanístico autonómico la concreción última de su clasificación y categorización y, por tanto, de su encaje en una de las dos situaciones básicas del suelo: rural o urbanizado.(...) conv iene recordar que la configuración de los núcleos tradicionales asentados en el medio rural "corresponde, en todo caso, al legislador autonómico: esto es, tanto su definición, como la determinación de las actuaciones de transformación o edificatorias que en los mismos sean posibles"[ STC 75/2018 ,FJ 6

(...) entre las facultades de la propiedad del suelo rural, el legislador se refiere a la de disfrutar de los terrenos según su naturaleza y, excepcionalmente, a la de destinarla a usos específicos que sean de interés público o social siempre que contribuyan a la ordenación y desarrollo rurales o que hayan de emplazarse en esa ubicación"( STC 143/2017 , FJ 21); y ii) corresponde, en este caso, a la comunidad autónoma la regulación de los usos en el suelo rural, la cual "no habrá de limitarse a la fijación de los "límites" de aquellos usos sino que abarcará la definición misma de los usos o aprovechamientos" ( STC 164/2001 , FJ 31). En conclusión, el hecho de que un concreto tipo de actividad o uso -y por extensión las construcciones o instalaciones vinculadas- no figure entre los previstos expresamente en el artículo 13.1 TRLSRU no implica, necesariamente, la imposibilidad de que sea calificado de "uso ordinario" o primario del suelo rural, pues su regulación concreta corresponderá, entre otros, al legislador urbanístico autonómico. (...) se trata de actividades, construcciones e instalaciones que están insertas o forman parte de explotaciones vinculadas a usos propios del medio rural,ya sean tradicionales (agrícola, ganadero, forestal, cinegético, piscícola y de pastoreo), ya sean de naturaleza más innovadora (acuicultura, cultivos agro energéticos u otros vinculados al desarrollo científico agropecuario). El propio precepto refuerza el carácter complementario de las actividades, construcciones e instalaciones, al exigir que deben "guardar proporción con su extensión y características" con las explotaciones a las que se vinculan.

Por lo demás, ya en el ámbito de la doctrina jurisprudencial se señala respecto del requisito de que el edificio o instalación "hayan de emplazarse en el medio rural" y citamos la sentencia del TS Sala 3ª de 1 abril 2003 , de la que fue Ponente Don Jesús Ernesto Peces Morate: " En efecto, si la preservación y defensa del medio ambiente ha sido encomendada por la Constitución a todos los poderes públicos, que deben velar por el cumplimiento de dicho objetivo, y el art. 138 supone la plasmación en el ámbito urbanístico de este principio fundamental, su observancia y aplicación, que como se ha dicho es directa, sin necesidad de determinación específica en el planeamiento que lo desarrolle e incumbe no sólo a la Administración municipal, en cuanto otorgante de licencias de obra, sino igualmente a la Administración autonómica, a quien se encomiendan por la Ley del Suelo el control de las edificaciones en suelo no urbanizable,de tal modo que los Acuerdos de la misma deberán velar por la protección del paisaje, en cuanto valor primordial del medio rural, pudiendo limitarse las construcciones que pudieran suponer un atentado contra el mismo, máxime cuando dicha belleza natural del entorno, donde se pretende ubicar la vivienda litigiosa, ya ha comenzado a degradarse por la acción del hombre "

Así entonces es claro que en esta materia concurren dos administraciones públicas, que como es el caso, no siempre coinciden en sus decisiones e interpretaciones, y es cierto también que es competencia de la Administración autonómica, no ya solo aplicar la norma, claro, sino velar por valores primordiales como el paisajístico, el entorno rural, siempre que concurran ciertas circunstancias que añaden un plus de especial valor y protección, lo que, puede impedir ciertas construcciones, y ello en un ejercicio no tanto de discrecionalidad como de interpretación de conceptos jurídicos indeterminados, siendo que estas particulares y singulares características y circunstancias deben concurrir y la carga de la prueba la tiene la administración que impide la actividad de la misma manera que correspondería la carga de la prueba de la necesidad de emplazamiento de la actividad en suelo rural, a la parte actora, la necesidad e idoneidad del emplazamiento en el suelo no urbanizablecon base en criterios objetivos y técnicos.

Sentado lo anterior, y delimitado el alcance de la discrecionalidad de la Administración en este ámbito, que, como se ha visto, no es tal, procederemos ya a examinar los distintos motivos de apelación y de oposición a la apelación."

CUARTO.-Prueba practicada.

Se presentó a instancia de la parte actora pericial elaborada por D. Carlos Alberto , se pretendía analizar las siguientes cuestiones:

a) Estado actual de la finca NUM001 del polígono NUM002 de Arantza y de sus elementos edificatorios.

b) Antigüedad aproximada de las edificaciones existentes en la finca NUM001 del polígono NUM002 de Arantza y se concluía que :

a) la construcción de la cubierta parcial o porche del lado Nor Oeste es aproximadamente de marzo-abril de 2013 (factura de abril de 2013).

b) La construcción del edificio destinado a apero de labranza sito en el lado Nore Este de la finca es de septiembre/noviembre de 2013 (factura de diciembre de 2013).

c) El frontón que en su día pudo existir hoy en día está totalmente derribado, quedando un muro de 1,50 m de altura que únicamente presta servicio de contención de la ladera en la esquina Nor Oeste de la finca.

d) El aparcamiento en el lado Sur de la finca es totalmente inapreciable debido a que la hierba natural ha terminado por empoderarse del terreno y realmente resulta prácticamente imposible reconocer ningún tipo de obra artificial en el espacio.

Por su parte la técnica de NASUVINSA, Doña Filomena declaró que es arquitecta y que NASUVINSA presta asistencia técnica a Gobierno de Navarra. Que la borda no tenía uso agropecuario y que no se pretendía mantener el uso agropecuario sino el residencial. No había nada de ganadería en el REA. Se comprobó la adecuación a la Ley de Ordenacion del territorio y al Plan municipal. En este caso el artículo 9 de las NNSS no daba lugar a dudas, no se cumplían los requisitos. Aclaró que el uso residencial no es el propio del SNU, está condicionado y limitado. Se realizó un análisis global, del pretendido uso residencial en su conjunto . Sobre el informe favorable del Ayuntamiento de Arantza , afirmó que en el sólo se decía que las construcciones eran legales, no se aludia a los usos ni a nada.

QUINTO.-Juicio de la Sala

Este recurso se circunscribe únicamente a las disposiciones de la OF recurrida relativas a la ilegalidad y demolición de las construcciones complementarias o accesorias a la borda cuyo cambio de uso se instaba por el recurrente; en concreto y según la documentación presentada : "almacén doméstico, un porche adosado a la borda y el acondicionamiento del entorno más próximo para aparcamiento de 2 vehículos y zona de esparcimiento."

El recurrente afirma que son construcciones independientes que datan de 2013,porche y caseta de aperos y de 2014 , frontón que ya no existe siendo así que el aparcamiento tampoco es visible al haber quedado cubierto por tierra, tal y como acredita con la documental de Carlos Alberto.

Considera que en todo caso las posibles infracciones estarían prescritas en tanto por razón temporal serían aplicables las disposiciones de la Ley Foral 35/2002 y no el Decreto Foral 1/2017. Entiende que estas infracciones de conformidad con el artículo 201 y 202 prescribían a los cuatro años, al afectar a suelo no urbanizable de preservación y no de protección, por lo que en 2017 cuando se incoó el expediente de restauración de la legalidad, estaban prescritas. No es posible aplicar retroactivamente el DF 1/2017 porque perjudica al administrado al establecer un plazo de prescripción mayor.

La orden de demolición también habría prescrito sin que sea conforme a derecho su inclusión en la OF impugnada .

Bien, olvida la recurrente que la orden de demolición de las construcciones que nos ocupan, es decir, del porche adosado a la borda, la caseta de aperos, un frontón ahora transformado en muro y una zona de aparcamiento, acordada por resolución 6/2018 devino firme y consentida, pues le fue notificada al actor incluso parcialmente cumplida, habiéndose abonado la sanción impuesta aunque no ejecutada la orden de demolición . Dice el actor que ignoraba que se había dictado una orden de derribo , y que actuó de buena fe al abonar tan sólo la multa, alegato que resulta difícil de creer pues de la mera lectura de la Resolución 6/2018 se infiere la orden de derribo de las mismas construcciones que ahora se pretenden mantener.

En esta situación, si la infracción urbanística que da lugar a dicha medida restaurativa estaba o no prescrita en el momento de imponerse, no puede ser ahora objeto de revisión con ocasión de otro procedimiento reiterativo del terminado en 2018. Se trata de cuestiones de legalidad ordinaria que en todo caso debieron articularse mediante los correspondientes recursos frente a la resolución que dispuso la demolición, sin que ahora puedan oponerse.Tenemos por tanto una resolución que ordena demoler las construcciones accesorias o complementarias a la borda del recurrente firme y consentida aunque no haya sido aun ejecutada, sin que la OF ahora impugnada incurra en reformatio in peius, en desviación procesal o mucho menos en desviación de poder como señalaba la actora, en tanto se limita a reiterarla. Gobierno de Navarra se ha limitado a recordar al recurrente la existencia de esa orden de demolición que todavía no se ha ejecutado.

En este contexto, tampoco procede analizar si ha prescrito la acción para ejecutar la indicada orden de derribo, pues, como hemos señalado , Gobierno de Navarra simplemente recordado que procede su cumplimiento pero no ha iniciado procedimiento de ejecución subsidiaria , procedimiento en el que en todo caso se podrá oponer tal cuestión.De igual manera será ese el momento en que puedan alegarse las cuestiones relativas al estado actual del frontón originario y de la zona habilitada como aparcamiento.

Finalmente y aunque el recurrente ha tratado interesadamente de separar el procedimiento de legalización del cambio de uso de borda a vivienda del relativo al resto de construcciones, lo cierto es que estas son auxiliares o complementarias de la primera y relacionadas directamente con el uso de vivienda que se pretende de aquella y por tanto han de valorarse desde esta perspectiva a los efectos de su legalización . Como señaló la perito testigo Doña Filomena, técnica de NASUVINSA, no se pretende con estas construcciones mantener el uso agropecuario del suelo sino que se pretende un uso residencial. Recordó que el uso residencial no es el propio del suelo no urbanizable y afirmó también que aquí no existía explotación ganadera ni estaba dedicada a la producción agrícola por lo que no se cumplía con el artículo 9 de las NNSS. Aclaró que su informe realizó un análisis global , del uso pretendido en toda la parcela en conjunto con todas las actuaciones. Por último, sobre el informe del Ayuntamiento de Arantza, indicó la perito que sólo señalaba que las obras eran legales, sin aludir a usos ni referirse a edificaciones.

Poco más se puede añadir. Incluso prescindiendo del expediente que terminó por resolución 6/2018, el cambio de uso pretendido y la legalización de las construcciones no es posible en tanto no se cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de las Normas Subsidiarias de Arantza, puesto que se trata de construcciones no vinculadas a explotación ganadera o agrícola sino al uso residencial y de ocio que deben además , valorarse conjuntamente, en tanto si no se puede autorizar el cambio de uso de la borda a vivienda, tampoco pueden legalizarse las obras complementarias a esta. Y ello a pesar de lo indicado en el informe de los arquitectos municipales que han realizado una interpretación llamativamente opuesta de la normativa municipal que es clara a estos efectos.

Lo razonado conlleva la desestimación de la demanda y la confirmación de la Orden Foral 139E/2023, de 17 de agosto, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyecto Estratégicos que se declara conforme a derecho.

SEXTO.-Costas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA ,corresponden a la actora .

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,